Hof 's-Hertogenbosch, 26-10-2017, nr. 15/00468

Aan belanghebbende is voor het jaar 2009 de aanslag in de vennootschapsbelasting (hierna: de aanslag) opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 43.579. Tegelijkertijd is aan belanghebbende bij beschikking een bedrag van € 941 aan heffingsrente in rekening gebracht (hierna: de beschikking heffingsrente). Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag en de beschikking heffingsrente. Bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar met dagtekening 31 maart 2014 heeft de Inspecteur het bezwaar afgewezen en de aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 328. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 497. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 1 september 2016 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn met instemming van partijen gezamenlijk, doch niet gevoegd, behandeld het door belanghebbende ingestelde hoger beroep met kenmerk 15/00468 en het door [bedrijf 1] B.V. ingestelde hoger beroep met kenmerk 15/00467. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de gemachtigden van belanghebbende de heren [B] en [C] , beiden verbonden aan [D] Accountants & Belastingadviseurs te [plaats 1] , alsmede, namens de Inspecteur, de heer [E] en mevrouw [F] .

Belanghebbende heeft voorafgaand aan de zitting een pleitnota met één bijlage toegezonden aan het Hof en door tussenkomst van de griffier aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij deze pleitnota behorende bijlage.

Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

Het Hof heeft partijen bij brief met dagtekening 4 november 2016 bericht dat het vooronderzoek wordt hervat. Voorts heeft het Hof partijen bericht dat het aan Coöperatieve Rabobank [plaats 2] (hierna: Rabobank) inlichtingen heeft gevraagd met betrekking tot de uitleg van de tussen (onder andere) belanghebbende en Rabobank gesloten overeenkomst. Als bijlage bij voornoemde brief heeft het Hof de vragenbrief met dagtekening 4 november 2016 die gericht is aan Rabobank gevoegd.

Rabobank heeft bij brief met dagtekening 6 januari 2017 nadere inlichtingen verstrekt met betrekking tot voornoemde overeenkomst. Dit stuk is in afschrift verstrekt aan partijen.

Belanghebbende heeft bij brief met dagtekening 29 maart 2017 gereageerd op de door Rabobank verstrekte inlichtingen. Deze reactie is in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

De Inspecteur heeft bij brief met dagtekening 19 april 2017 gereageerd op de door Rabobank verstrekte inlichtingen en op voornoemde reactie van belanghebbende. Dit stuk is in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Met toestemming van partijen heeft het Hof bepaald dat de nadere zitting achterwege blijft. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

De heer [AA] is directeur en enig aandeelhouder van belanghebbende. De broer van de heer [AA] , de heer [A] , is directeur en enig aandeelhouder van [bedrijf 1] B.V.. Zowel belanghebbende als [bedrijf 1] B.V. zijn houdstervennootschappen.

Belanghebbende en [bedrijf 1] B.V. hielden tot het moment van de hierna te vermelden vervreemdingen (zie onderdeel 2.6.) beiden, onmiddellijk, 50% van de aandelen in:

- [bedrijf 2] B.V. (voorheen: [bedrijf 3] B.V. en [bedrijf 4] ( [bedrijf 4] ) B.V.).

Belanghebbende en [belanghebbende] B.V. hielden tot het moment van de hierna te vermelden vervreemdingen (zie onderdeel 2.6.), door middel van [bedrijf 2] B.V., alle aandelen in:

Bovendien hielden belanghebbende en [bedrijf 1] B.V. tot het moment van vervreemding, door middel van [bedrijf 2] B.V., 94,4% van de aandelen in:

- [bedrijf 10] B.V. (voorheen: [bedrijf 11] B.V.).

Deze (on)middellijk gehouden vennootschappen vormden tezamen met belanghebbende en [bedrijf 1] B.V. de [AAA] groep.

In het jaar 2008 hebben belanghebbende en [bedrijf 1] B.V. het, middellijk, door hen gehouden aandelenbelang in [bedrijf 5] B.V. (voorheen: [bedrijf 4] B.V.), [bedrijf 6] B.V., [bedrijf 7] B.V., [bedrijf 8] B.V. en [bedrijf 10] B.V. (voorheen: [bedrijf 11] B.V.) verkocht aan derden. In het jaar 2009 hebben belanghebbende en [bedrijf 1] B.V. het, onmiddellijk, door hen gehouden aandelenbelang in [bedrijf 2] B.V. (voorheen: [bedrijf 3] B.V. en [bedrijf 4] ( [bedrijf 4] ) B.V.) en het, middellijk, door hen gehouden aandelenbelang in [bedrijf 9] N.V. vervreemd aan derden.

Alle tot de [AAA] groep behorende vennootschappen hadden op 1 augustus 2007 een afzonderlijke zakelijke bankrekening bij Rabobank. In totaal beschikte de [AAA] groep op voornoemde datum [derhalve] over tien bankrekeningen. Op voornoemde datum is de [AAA] groep ter zake van deze bankrekeningen een overeenkomst aangegaan met Rabobank tot “rentecompensatie/saldoverrekening” (hierna: de overeenkomst). In de overeenkomst (“versie juli 2006”) is, voor zover in hoger beroep relevant, het volgende opgenomen:

“(…)

Rentecompensatie

De berekening van debet- en creditrente over debet- en creditsaldi op elke rekening en de berekening van eventuele kasvoorschotprovisie en kosten op elke rekening vindt in eerste instantie plaats op basis van de met de rekeninghouder voor de betreffende rekening overeengekomen creditrentepercentages en eventuele kosten en het hierna vermelde debetrentepercentage en eventuele kasvoorschotprovisie. (…)

Debetrente

Als op een rekening een debetsaldo is ontstaan is de rekeninghouder vanaf de ingangsdatum de volgende debetrente verschuldigd:

variabel; op dit moment 12% per jaar, per kwartaal achteraf te voldoen. De bank kan de rente altijd wijzigen.

Voor de berekening van de debetrente wordt het aantal dagen van een kalendermaand gesteld op het juiste aantal dagen en dat van een kalenderjaar op 360 dagen.

Krediet, saldoverrekening en verpanding creditsaldi

a. De bank verstrekt vanaf de ingangsdatum tot wederopzegging aan de rekeninghouder kredieten op de rekeningen. Het is de bedoeling dat van deze kredieten slechts incidenteel gebruik wordt gemaakt. De hoogte van deze kredieten samen is beperkt tot het totaalbedrag van de rechtsgeldig als eerste in rang aan de bank verpande creditsaldi op de rekening(en) verminderd met de door de bank voor rekening en risico van de rekeninghouder aangegane verplichtingen. De bank is altijd bevoegd limieten voor deze kredieten vast te stellen en/of te wijzigen.

b. Iedere rekeninghouder stelt zich jegens de bank -die dit aanneemt- voor iedere andere rekeninghouder genoemd in deze overeenkomst, hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van het door een rekeninghouder aan de bank verschuldigde uit hoofde van een debetsaldo op een rekening en verbindt zich jegens de bank het verschuldigde op eerste verzoek van de bank te betalen.

c. De bank is altijd bevoegd creditsaldi op een of meer rekeningen ten name van een rekeninghouder geheel of gedeeltelijk te verrekenen met debetsaldi op een of meer rekeningen te name van een rekeninghouder. De bank is altijd bevoegd en daartoe met het recht van substitutie onherroepelijk gevolmachtigd door de rekeninghouder om bedragen over te boeken naar elke rekening naar keuze van de bank. Dit laat onverlet de rechten van de bank op grond van artikel 19 van de Algemene Bankvoorwaarden.

(…)

e. De rekeninghouder verpandt hierbij -zoals overeengekomen- aan de bank, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank volgens haar administratie van de rekeninghouder uit hoofde van vermelde krediet(en) alsmede uit welken hoofde dan ook te vorderen heeft of zal hebben het creditsaldo op elke rekening. Het pandrecht strekt zich tevens uit tot toekomstige renteaanspraken en creditsaldi op elke rekening. Hierbij wordt het pandrecht tevens meegedeeld aan de bank.

f. De bank als pandhoudster verleent tot nader order de betrokken rekeninghouder toestemming te beschikken over de in deze akte aan de bank verpande creditsaldi geadministreerd op de rekening(en) ten name van die betrokken rekeninghouder indien en voorzover het totaalbedrag van de verrekenbare en rechtsgeldige als eerste in rang aan de bank verpande creditsaldi groter is dan het totaalbedrag van debetsaldi op de rekening(en) vermeerderd met de door de bank voor rekening en risico van de rekeninghouder aangegane verplichtingen. De bank is bevoegd deze toestemming altijd in te trekken, of daaraan voorwaarden te verbinden.

g. Het bepaalde in de in deze overeenkomst toepasselijk verklaarde Algemene voorwaarden voor de rekening-courant van de Rabobank geldt eveneens voor het(de) krediet(en).

h. (…) De rekeninghouder stelt nu reeds voor alsdan eventuele vorderingen uit hoofde van regres achter op al hetgeen de bank van rekeninghouder te vorderen heeft of mocht hebben uit welken hoofde dan ook.

Tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de rekeninghouder te vorderen heeft en/of zal hebben, ongeacht uit welken hoofde, verpandt de rekeninghouder -zoals overeengekomen- bij voorbaat aan de bank, die dit pandrecht aanneemt, de eventuele vorderingen uit hoofde van regres. De rekeninghouder verklaart, dat deze verpanding aan hem is medegedeeld en dat hij zich dienovereenkomstig zal gedragen. Onder achterstelling wordt verstaan: de verplichting om geen (gehele of gedeeltelijke) betaling van de achtergestelde vordering(en) en de daarover verschuldigde rente aan te nemen, deze vordering(en) en de daarover verschuldigde rente niet in verrekening te brengen, niet te vervreemden of te bezwaren, niet nogmaals achter te stellen en geen zekerheid voor deze vordering(en) en de rente te accepteren van (een van) de schuldenaar(schuldenaren) van die achtergestelde vordering(en).

(…)

j. Rekeninghouder doet hierbij -voor zover van toepassing- afstand van het recht om van de bank te verlangen, dat eerst (overige) zekerheden gesteld voor de verplichtingen van de rekeninghouder worden uitgewonnen voordat de bank de rekeninghouder kan aanspreken. k. De rekeninghouder stemt ermee in, dat de bank hem kan aanspreken zonder dat mededeling daarvan aan of enige ingebrekestelling van de rekeninghouder is vereist en zonder dat de rekeninghouder in de nakoming van zijn verplichtingen is tekortgeschoten. (…)

Voorwaarden

1. Vanaf de ingangsdatum geldt voor de gecombineerde berekening van de creditrente het volgende: Behoudens wijziging door de bank bedraagt de creditrente 0,25 % per jaar. Voor de berekening van de creditrente wordt het aantal dagen van een kalendermaand en dat van een kalenderjaar gesteld op het juiste aantal dagen. De rente wordt per afrekenperiode achteraf berekend en na de afrekenperiode bijgeschreven op de renterekening. De afrekenperiode bij de creditrente is kwartaal. (…) 8. Op alle in deze overeenkomst vermelde rekeningen zijn ter vervanging van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden voor rekening-courant –ook na beëindiging van deze overeenkomst- de Algemene voorwaarden voor rekening-courant van de Rabobank 2006 van toepassing. (…) De rekeninghouder verklaart deze algemene voorwaarden te hebben ontvangen en daarvan te hebben kennisgenomen en de rechten en verplichtingen daaruit voortvloeiende te aanvaarden.

(…)

De overeenkomst administratie rekening-courant d.d. 7 september 2005 hierna ook te noemen: de oude overeenkomst) eindigt op de datum dat de onderhavige overeenkomst in werking treedt. Het bepaalde in artikel 3 van die oude overeenkomst is niet van toepassing. De bank doet afstand van de in de oude overeenkomst gevestigde pandrechten. De rekeninghouder aanvaardt deze afstanddoening. (…)”.

Voor zover in hoger beroep relevant, luidde de in het geciteerde genoemde “oude overeenkomst”, met dagtekening 7 september 2005, als volgt:

“Rentecompensatie 1. De berekening van de debet- en/of creditrente over de debet- of creditsaldi op de rekeningen van ieder van de hiervoor bedoelde rekeningen – met uitzondering van vreemde valutarekeningen – vindt vooreerst plaats met inachtneming van de met de rekeninghouders voor de desbetreffende rekeningen overeengekomen rentepercentages. 2. De berekening van de rente vindt vervolgens op de door de bank vast te stellen tijdstippen plaats op basis van het gecombineerde saldo van de saldi op de rekeningen. 3. Een voor de rekeninghouders voordelige verschil na verrekening van de renten berekend op de hiervoor bedoelde wijze wordt bijgeschreven op een door de rekeninghouders aangewezen rekening.

Hoofdelijke aansprakelijkheid en saldoverrekening Iedere rekeninghouder stelt zich jegens de bank – die dit aanneemt – voor iedere andere rekeninghouder genoemd in deze overeenkomst, hoofdelijk aansprakelijk voor betaling van het door een rekeninghouder aan de bank verschuldigde uit hoofde van een debetsaldo in rekening-courant, en verbindt zich het verschuldigde op eerste verzoek van de bank te betalen. De bank is te allen tijde bevoegd creditsaldi op een of meer rekeningen ten name van of mede ten name van een rekeninghouder geheel of gedeeltelijk te verrekenen met debetsaldi op een of meer rekeningen ten name van of mede ten name van een rekeninghouder, ongeacht de valuta. De bank is bevoegd beschikkingen over een rekening niet toe te staan voor zover daardoor op die rekening een debetstand ontstaat of een door de bank voor die rekening toegestaan kredietmaximum wordt overschreden, of indien debetsaldi op een of meer rekeningen in verband met de verrekeningsbevoegdheid van de bank daartoe aanleiding geven. Creditsaldi op een rekening strekken tot onderpand voor de voldoening van debetsaldi op een rekening waarop deze overeenkomst betrekking heeft.

Voorwaarden (…) 5. Indien deze overeenkomst met meer rekeninghouders is aangegaan, geldt het ten aanzien van de rekeninghouder bepaalde voor zowel de rekeninghouders te zamen als voor ieder van hen afzonderlijk, en geldt deze overeenkomst zowel ten aanzien van rekeningen ten name van meer rekeninghouders te zamen als ten aanzien van rekeningen ten name van een rekeninghouder afzonderlijk. (…)”.

Op 14 oktober 2009 hadden enkele vennootschappen van de (voormalige) [AAA] groep negatieve banksaldi. Deze negatieve banksaldi zijn, ondanks diverse verzoeken van Rabobank, niet aangezuiverd door de desbetreffende vennootschappen. Rabobank heeft op 14 oktober 2009 gebruik gemaakt van de, in de overeenkomst opgenomen, mogelijkheid om rekeninghouders van de [AAA] groep met positieve banksaldi, namelijk belanghebbende en [bedrijf 1] B.V., hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de aanzuivering van voornoemde debetsaldi. Belanghebbende is, in totaal, aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 105.671. Op voornoemde datum heeft Rabobank voorts de overeenkomst opgezegd.

Belanghebbende heeft ter zake van het jaar 2009 aangifte vennootschapsbelasting (VPB) gedaan naar een belastbaar bedrag van -/- € 62.092. Belanghebbende heeft in deze aangifte, voor zover in hoger beroep relevant, het bedrag van € 105.671 waarvoor zij in het kader van de overeenkomst aansprakelijk is gesteld als “overige buitengewone lasten” in aftrek gebracht. De Inspecteur heeft de aftrek van dit bedrag niet toegelaten en heeft een aanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 43.579.

Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de Inspecteur terecht de aftrek van het bedrag van € 105.671, waarvoor belanghebbende in het kader van de overeenkomst door Rabobank hoofdelijk aansprakelijk is gesteld, heeft geweigerd.

Belanghebbende is van mening dat deze vraag ontkennend beantwoord moet worden. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraken van de Inspecteur, vermindering van de aanslag tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van nihil, overeenkomstige vermindering van de beschikking heffingsrente en vaststelling van het verlies ter zake van het jaar 2009 op een bedrag van € 62.092. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Ten aanzien van het geschil

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat het bedrag waarvoor zij op grond van de overeenkomst door Rabobank aansprakelijk is gesteld aftrekbaar is, aangezien zij deze overeenkomst op grond van zakelijke overwegingen is aangegaan. Belanghebbende heeft ter onderbouwing van dit standpunt aangevoerd dat de overeenkomst een overeenkomst van rentecompensatie en saldoverrekening betreft, waardoor het arrest van de Hoge Raad van 1 maart 2013, nr. 11/01985, ECLI:NL:HR:2013:BW6520 toepassing mist.

De Inspecteur heeft het tegendeel betoogd.

Het Hof stelt voorop dat de zaak die aan de orde was in het arrest Hoge Raad 1 maart 2013, nr. 11/01985, ECLI:NL:HR:2013:BW6520 de situatie betreft waarin een kredietfaciliteit, bestemd voor het concern, is verstrekt aan de moedermaatschappij van het concern, terwijl de belanghebbende zich, evenals de andere concernmaatschappijen, hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor het volledige bedrag van het verleende krediet en de maatschappijen die aansprakelijk zijn gesteld slechts een regresvordering rest op medeschuldenaren indien de volledige schuld is voldaan. Zij verbinden zich tot hoofdelijke aansprakelijkheid op de grond dat zij tot de desbetreffende groep behoren, terwijl een directe tegenprestatie voor die hoofdelijke verbondenheid ontbreekt. De Hoge Raad heeft in voornoemd arrest het volgende overwogen:

“3.4. Bij de beoordeling van de middelen stelt de Hoge Raad het volgende voorop. Een geval als het onderhavige kenmerkt zich daardoor dat (i) het gaat om een vennootschap die deelneemt aan een kredietarrangement waarin tevens wordt deelgenomen door andere vennootschappen van het concern waartoe die vennootschap behoort en (ii) waarbij die vennootschap zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor alle vorderingen die de bij het arrangement betrokken schuldeiser of schuldeisers uit hoofde van dat arrangement heeft of hebben op die andere vennootschappen, en voorts (iii) een regresvordering die uit die aansprakelijkheid ontstaat niet zal worden opgeëist zolang de gehele uit het arrangement voortvloeiende schuld niet is voldaan. In een zodanig geval geldt bij de heffing van vennootschapsbelasting van die vennootschap dat het aanvaarden door de vennootschap van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schulden van die andere vennootschappen zijn oorzaak vindt in de vennootschapsrechtelijke betrekkingen tussen die vennootschap en die andere vennootschappen. Immers, in een zodanig geval vindt ten behoeve van de kredietverlening zowel aan de zijde van de crediteur(en) als aan de zijde van de vennootschappen feitelijk een consolidatie plaats en stellen de desbetreffende vennootschappen de financiering van de door hen in stand gehouden ondernemingen met vreemd vermogen en de daarbij over en weer gelopen risico's in functie van het groepsbelang en aanvaarden zij een aansprakelijkheid die groter is dan de aansprakelijkheid die bestaat bij het zelfstandig aantrekken van vreemd vermogen.

Het hiervoor in 3.4 overwogene leidt tot de gevolgtrekking dat uitgaven van een vennootschap die hun oorsprong vinden in een aansprakelijkstelling als hiervoor omschreven bij de winstbepaling van die vennootschap buiten aanmerking blijven. De omstandigheid dat in de regel elke afzonderlijke bij het kredietarrangement betrokken vennootschap daarvan voordeel heeft, direct - door de mogelijkheid om het krediet voor eigen aanwending aan te spreken - of indirect - door de positieve invloed die het arrangement heeft op de verschillende ondernemingsactiviteiten en daaruit voortvloeiende onderlinge betrekkingen tussen de vennootschappen in de ondernemingsuitoefening -, welke voordelen bij de bepaling van de winst van de desbetreffende vennootschap in aanmerking worden genomen, doet aan die gevolgtrekking niet af. Hoezeer ook het optreden van dergelijke voordelen wordt bevorderd door het behoren tot een groep, zij komen immers op in de uitoefening van de door de verschillende vennootschappen in stand gehouden ondernemingen.”.

Evenals de belanghebbende uit voornoemde zaak heeft belanghebbende zich door middel van de overeenkomst hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor alle vorderingen die Rabobank uit hoofde van de overeenkomst heeft op andere groepsvennootschappen. Op grond van de overeenkomst is Rabobank namelijk bevoegd om creditsaldi van belanghebbende te verrekenen met debetsaldi van andere leden van de [AAA] groep, mits het debet- en creditsaldi op in de overeenkomst betrokken bankrekeningen betreft.

Bovendien is in de overeenkomst (onder h) voorzien in een achterstelling van een eventuele regresvordering van belanghebbende op de andere groepsvennootschappen.

Naar het oordeel van het Hof wijkt de onderhavige zaak feitelijk en rechtens af van de aan het voornoemde arrest ten grondslag liggende casus. Daardoor is de onderhavige overeenkomst niet aan te merken als een kredietarrangement waarop in dat arrest wordt gedoeld. De [AAA] groep heeft, naar het Hof aannemelijk acht, met het sluiten van de overeenkomst niet beoogd om op groepsniveau gelden te lenen van Rabobank. Het Hof legt aan dit oordeel ten grondslag dat in de overeenkomst is opgenomen dat de hoogte van de “kredieten” beperkt is tot het totaalbedrag van de aan Rabobank verpande creditsaldi, verminderd met de door Rabobank voor rekening en risico van de [AAA] groep aangegane verplichtingen.

De onderhavige overeenkomst is daarentegen aan te merken als een overeenkomst tot verrekening van de saldi op alle bij de overeenkomst betrokken bankrekeningen. Op grond van de tekst van de overeenkomst, de door Rabobank met betrekking tot deze overeenkomst verstrekte inlichtingen en belanghebbendes reactie op deze inlichtingen, acht het Hof aannemelijk dat de overeenkomst, door middel van saldocompensatie tussen de diverse bij Rabobank aangehouden bankrekeningen, ertoe dient om te voorkomen dat de [AAA] groep debetrente verschuldigd wordt indien een individuele vennootschap van deze groep een debetstand heeft op een bij Rabobank aangehouden bankrekening terwijl deze debetstand gecompenseerd wordt door creditsaldi op andere door de [AAA] groep bij Rabobank aangehouden bankrekeningen. Voorts voorziet de onderhavige overeenkomst in de mogelijkheid van een (geringe) rentevergoeding voor een individuele groepsvennootschap met een creditsaldo.

Gelet op het hierboven beschreven karakter van de onderhavige overeenkomst kan zij niet op één lijn worden gesteld met het kredietarrangement dat aan de orde was in het voornoemde arrest. Met de onderhavige overeenkomst kan immers ook door individuele groepsvennootschappen een voordeel worden behaald in de vorm van een besparing van debetrente, dan wel het ontvangen van creditrente, terwijl het bedoelde kredietarrangement erdoor wordt gekenmerkt dat er voor de verbonden groepsmaatschappij, niet-zijnde de moedermaatschappij/geldlener, geen direct voordeel aan dat arrangement is verbonden, maar wel het risico te worden aangesproken wegens hoofdelijke verbondenheid.

Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur ook voor het overige niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende de overeenkomst vanwege aandeelhoudersmotieven is aangegaan. Het Hof legt aan dit oordeel ten grondslag dat de Inspecteur geen bewijsstukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat belanghebbende ten tijde van het aangaan van de overeenkomst een zodanig betere liquiditeits- en solvabiliteitspositie had dan de (meeste) andere leden van de [AAA] groep, waardoor, op dat moment, te voorzien was dat de kans op hoofdelijke aansprakelijkstelling groter was dan de kans dat de op haar naam staande bankrekening een debetsaldo zou vertonen en (dientengevolge) voor belanghebbende te voorzien was dat de overeenkomst, bezien vanuit haar individuele vennootschap, nadelig zou zijn. Gelet daarop heeft de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat een onafhankelijke derde, die overigens in dezelfde positie zou verkeren als belanghebbende, de overeenkomst niet zou zijn aangegaan, althans ook niet zonder vaststelling van een op zakelijke grondslag bepaalde vergoeding.

Aangezien de bewijslast met betrekking tot de onzakelijkheid van het sluiten van de overeenkomst bij op Inspecteur rust en de Inspecteur, naar het oordeel van het Hof, niet voldaan heeft aan deze bewijslast, is het Hof van oordeel dat de Inspecteur ten onrechte de aftrek van het bedrag van € 105.671 heeft geweigerd.

Ten aanzien van immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn

Belanghebbende heeft in de onderhavige zaak niet verzocht om vergoeding van immateriële schade. Een dergelijk verzoek kan echter ook niet worden verlangd indien de redelijke termijn eerst verstrijkt na afloop van de termijn van zes weken voor het doen van uitspraak in hoger beroep, hetgeen in het onderhavige geval aan de orde is (zie hierna). Alsdan dient het Hof ambtshalve te beoordelen of de redelijke termijn is overschreden en zo nodig ambtshalve een vergoeding voor immateriële schade toekennen (BNB 2016/140, ov. 3.13.2), waarbij de duur van de totale procedure tot dusverre in ogenschouw wordt genomen (BNB 2016/140, ov. 3.13.3). Het Hof hanteert in dit verband als uitgangspunt dat de redelijke termijn voor die procedure tot dusverre (bezwaar, beroep en hoger beroep) vier jaar bedraagt.

Het Hof heeft heden, 26 oktober 2017, uitspraak gedaan, terwijl de aan het einde van het onderzoek ter zitting aangekondigde uitspraakdatum 13 oktober 2016 was. Daarom zal het Hof de voornoemde ambtshalve beoordeling verrichten.

Belanghebbende heeft bij schrijven van 19 september 2013 pro forma bezwaar gemaakt tegen de uitspraken op bezwaar van de Inspecteur. Dit pro forma bezwaarschrift is op 20 september 2013 ontvangen bij de Belastingdienst. Uitgaande van de voornoemde termijn van vier jaar, is in het onderhavige geval de redelijke termijn verstreken op 20 september 2017. Aangezien er naar het oordeel van het Hof geen sprake is van bijzondere omstandigheden die aanleiding zijn voor verlenging van de termijn, is de redelijke termijn in dit geval met – naar boven afgerond – een half jaar overschreden. Deze overschrijding is toerekenbaar aan de behandeling van het hoger beroep. Het Hof zal aan belanghebbende een vergoeding van immateriële schade toekennen van € 500 wegens de genoemde termijnoverschrijding, te betalen door de Staat (de Minister van Veiligheid en Justitie).

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de Rechtbank dient te worden vernietigd. Het Hof zal het beroep gegrond verklaren, de uitspraken op bezwaar van de Inspecteur vernietigen, de aanslag verminderen tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van nihil en het verlies vaststellen op een bedrag van € 62.092.

Ten aanzien van het griffierecht

Aangezien de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Inspecteur aan belanghebbende het door haar ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrag van € 328 respectievelijk € 497 te vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

Aangezien het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Daarbij wordt uitgegaan van 2 samenhangende zaken waarin belanghebbende en [bedrijf 1] B.V. geheel of gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld. Dit betreft de onderhavige zaak ten name van belanghebbende met kenmerk 15/00468 en de zaak ten name van [bedrijf 1] B.V. met kenmerk 15/00467.

Het Hof stelt deze tegemoetkoming ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 495 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken) is in totaal € 990.

Het Hof stelt deze tegemoetkoming ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2,5 (punten) x € 495 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken) is in totaal € 1.237,50.

Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.

Het Hof zal in deze zaak en in de zaak met kenmerk 15/00467 per zaak een proceskostenvergoeding toekennen van, in totaal, (€ 2.227,50 / 2=) € 1.113,75.

Het Hof:

Aldus gedaan op 26 oktober 2017 door P.C. van der Vegt, voorzitter, V.M. van Daalen-Mannaerts en T.A. Gladpootjes, in tegenwoordigheid van J.M.A. Beckers, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.