Rb. Amsterdam, 02-06-2010, nr. 439332 / HA ZA 09-3140

Atradius heeft zich ter comparitie van partijen op art. 6 van het EVRM beroepen en betoogd dat haar ten onrechte de mogelijkheid van schriftelijk re- en dupliek is onthouden. De rechtbank heeft dit verweer ter zitting verworpen met een korte motivering. De rechtbank blijft bij dit oordeel. Vast staat dat het schriftelijk stuk dat BAT op verzoek van rechtbank ter zitting in het geding heeft gebracht, te weten een rapport van Deloitte, reeds zeer lang voor de zitting bij Atradius bekend was en dat de relevantie van dit rapport haar ook bekend kon zijn, nu dit rapport in de producties die zich bij de processtukken bevinden uitgebreid is geciteerd. Deze omstandigheden gevoegd bij de bespreking van het rapport ter zitting (na een leespauze) geven grond voor de afwijzing van het (alleen door Atradius gedane) verzoek de procedure schriftelijk voort te zetten, nu dit tot onnodige vertraging van de procedure zou leiden.

Vast staat dat het verzekerde evenement zich heeft voorgedaan, zodat Atradius als verzekeraar in beginsel gehouden is dekking te bieden tot het overeengekomen bedrag. Dat is anders als één van de onder 3.3. genoemde verweren slaagt. De rechtbank bespreekt eerst het vierde en vijfde verweer.

doorleverplicht - opzet tot misleiding en misbruik van verzekeringsrecht

Atradius heeft gesteld dat uit hetgeen BAT stelt over het gevoerde kort geding kan worden afgeleid dat BAT door moest leveren, omdat de Lekker Groep anders zou omvallen en dat BAT is veroordeeld om door te leveren terwijl zij dat niet wilde. Dat BAT gedwongen was door te leveren terwijl zij dat niet wilde had zij aan Atradius behoren te vertellen. Door dat na te laten is sprake van opzet tot misleiding en misbruik van verzekering, aldus Atradius.

BAT stelt dat het volstrekt onjuist is om te beweren dat BAT niet door wilde leveren en daarom een kredietverzekering nodig had. Het ging er BAT om door te leveren maar dan tot een bepaald kredietplafond. Het ligt natuurlijk voor de hand dat als BAT zou stoppen met leveren dit tot het faillissement van de Lekker Groep zou leiden. Dat is echter nooit de bedoeling geweest, aldus BAT.

De rechtbank is van oordeel dat uit de standpunten die BAT heeft ingenomen in het kort geding tegen de Lekker groep blijkt dat het haar er niet om te doen was de leveranties te stoppen, maar om deze aan een maximum te binden en zo het hoog oplopende uitstaande krediet te beperken. BAT heeft gesteld dat de omvang van het uitstaande krediet voor BAT reden was een kredietverzekering te willen sluiten, hetgeen door Atradius onvoldoende gemotiveerd is betwist.

De rechtbank acht de door BAT genomen maatregelen om te komen tot beperking van het uitstaande krediet zeer wel te verenigen met haar wens een kredietverzekering te sluiten, nu beide maatregelen waren gericht op beperking van haar risico. Ook kan niet worden gezegd dat uit deze bij BAT levende wens iets kan worden afgeleid over de feitelijke kredietwaardigheid van de Lekker Groep dat aan Atradius had moeten worden medegedeeld. Het onder 3.3 als vierde weergegeven verweer faalt.

Atradius heeft ter onderbouwing van het gestelde beroep op misbruik van verzekering gewezen op de doorleververplichting als bedoeld in rechtsoverweging 4.3 en daarbij gerefereerd aan een arrest van de Hoge Raad. Kennelijk is daarbij gedacht aan HR 12 januari 2007, LJN AZ1581, NJ 2007, 371. De Hoge Raad heeft in dat arrest beslist

BAT heeft er op gewezen dat zij bij insolventie van de Lekker Groep zelf een risico liep dat het risico dat Atradius liep overtrof. Dit is als zodanig niet betwist.

De rechtbank is van oordeel dat het verweer van BAT slaagt. Omdat BAT ook zelf een aanzienlijk risico liep, is de situatie zoals in het arrest van de Hoge Raad genoemd hier niet aan de orde. Als BAT bij mogelijke alternatieven een weg koos die tot nadeel van Atradius zou leiden (te weten insolventie), zou die nooit voor haar zelf voordelig kunnen zijn. Ook het onder 3.3 als vijfde weergegeven verweer slaagt dus niet.

te laat beroep op verzwijging

De rechtbank bespreekt thans het beroep op verzwijging (rechtsoverweging 3.3. eerste, tweede en derde verweer).

BAT stelt dat het beroep van Atradius op verzwijging tardief is, nu Atradius niet heeft voldaan aan haar verplichting onder de Polis om binnen 30 dagen na ontvangst van de claim, inclusief beschikbare informatie, BAT te berichten omtrent de resultaten van haar schadebeoordeling. BAT heeft op 5 februari 2009 haar schadeformulier met beschikbare informatie bij Atradius ingediend en Atradius heeft pas op 20 maart 2009 aan BAT berichtte dat zij geen dekking zou verlenen onder de Polis. Atradius heeft dus niet binnen de contractuele termijn van 30 dagen gereageerd en daarom kan zij zich niet meer beroepen op de niet-nakoming door BAT van haar mededelingsplicht, aldus BAT.

Atradius heeft zich op het standpunt gesteld dat in de polisvoorwaarden artikel 7:929 lid 1 BW niet opzij wordt gezet. Dit artikel zegt dat de verzekeraar binnen twee maanden op de gevolgen van verzwijging moet wijzen. Dat is wat anders dan de verplichting in de polis de schade binnen een maand af te wikkelen, aldus Atradius.

De rechtbank is met Atradius van oordeel dat de door BAT genoemde polisbepaling niet kan worden gezien als een afwijking van art. 7:929 BW. Dat Atradius na ontdekking van de door haar in dit geding gestelde verzwijging daarop niet binnen de in art. 7:929 lid 1 gestelde termijn zou hebben gereageerd, is niet gesteld of gebleken.

“Do you expect any changes concerning their payment behaviour in the future”

Atradius neemt het standpunt in dat BAT op bovenstaande vraag geen ‘no’ had mogen antwoorden, omdat zij wist dat de Lekker Groep op de rand van een faillissement balanceerde, zoals BAT immers zelf in de kortgeding procedure naar voren had gebracht en in de tussen de beide behandelingen verstreken onderhandelingsperiode had vastgesteld.

BAT voert aan dat zij gedurende de eerste 15 maanden na het afsluiten van de Polis geen noemenswaardige betalingsproblemen met de Lekker Groep heeft gehad. Op het moment dat BAT de verzekeringsbescheiden invulde, had zij alle reden om te verklaren dat zij geen wijzigingen verwachtte in het betalingsgedrag van de Lekker Groep. Pas aan het eind van januari 2009 veranderde de situatie rondom de Lekker Groep.

De rechtbank overweegt als volgt. De onder 2.7 en 2.16 weergegeven uitlatingen over een mogelijk faillissement van de Lekker Groep moeten worden gezien in de context waarin zij zijn gemaakt, te weten het kort geding. BAT wilde haar financiële risico beperken en dus het krediet aan de Lekker Groep aan een maximum binden. De Lekker Groep verzette zich tegen dit kredietplafond. In dat kader is aannemelijk dat BAT in de desbetreffende procedure de nadruk heeft gelegd op de zwakke financiële positie van de Lekker Groep en die mogelijk zelfs heeft overdreven teneinde het door haar gewenste resultaat te bereiken. Deze opmerkingen zijn bovendien niet te beschouwen als een feit, maar als een (subjectieve) waardering van de feiten. De opmerking dat de Lekker Groep op de rand van een faillissement verkeert is in dit geding daarom slechts relevant voor zover die was gebaseerd op feiten die ook aan Atradius hadden moeten worden medegedeeld.

Vaststaat dat op het betalingsgedrag van de Lekker Groep niets was aan te merken: zij betaalde steeds op tijd en is dat ook nog vijftien maanden na het tot stand komen van de polis blijven doen. Concrete omstandigheden op grond waarvan een verandering in het betalingsgedrag kon worden verwacht zijn niet gesteld of gebleken. Atradius kon uit de openbare cijfers (waaronder de onder 2.5 bedoelde jaarrekening 2006) afleiden dat de Lekker Groep een zwakke financiële positie had. Atradius kon dus beseffen dat de Lekker groep bij financiële tegenslagen gemakkelijk in de problemen zou kunnen komen. Atradius heeft dat kennelijk ook beseft, want zij wilde maar 20% van het uitstaande krediet verzekeren, als onderdeel van een portefeuille waarin verder weinig risico zat. De vraag “Do you expect any changes concerning their payment behaviour in the future” moet naar het oordeel van de Rechtbank worden opgevat als een vraag naar concrete aanwijzingen dat het betalingsgedrag zou wijzigen. Die ontbraken. De vraag kon dus met ‘No’ worden beantwoord.

Het onder 2.6 aangehaalde bezoekrapport werpt geen ander licht op de zaak. Dit is niet opgemaakt in het kader van het onderzoek naar de kredietwaardigheid van de Lekker Groep jegens BAT, maar kennelijk met een ander doel (“The CL of Telfort for the pre paid cards”). Het bezoek en de resultaten daarvan waren bij BAT ook niet bekend. Bovendien geldt dat voor zover Atradius is afgegaan op de door de Lekker Groep uitgesproken winstverwachting, zij als professioneel handelend kredietverzekeraar had kunnen weten dat dit een naar zijn aard onzekere verwachting was.

de verklaring op het aanvraagformulier

Atradius beroept zich erop dat de onder 2.14 weergegeven verklaring onjuist was, omdat BAT wist dat de Lekker Groep balanceerde op de rand van een faillissement.

De rechtbank oordeelt dat deze stelling faalt gezien hetgeen onder 4.15 en 4.16 is overwogen. Hetgeen partijen overigens over deze verklaring hebben aangevoerd (is het een ‘slotvraag’ of niet) behoeft daarom geen bespreking.

het rapport van Deloitte

Het meest verstrekkende standpunt van Atradius is dat uit het niet tijdig aan Atradius verstrekken van de onder 2.9 weergegeven presentatie (hierna: het rapport van Deloitte) de opzet tot misleiden kan worden afgeleid. In ieder geval is sprake van verzwijging, aldus Atradius. Het rapport bevatte feiten die Atradius niet bekend waren en waarvan BAT had moeten beseffen dat die voor de beoordeling van het risico van belang waren. Dat geldt in ieder geval voor het daarin vermelde feit dat de Lekker Groep het convenant met de banken. niet nakwam. Dat is een alarmbel. Als dat Atradius bekend was geweest zou zij de zaak tot op de bodem hebben uitgezocht, aldus Atradius.

BAT stelt dat het Atradius kennelijk al duidelijk geworden was dat de Lekker Groep een zwakke financiële positie had, immers zij wilde slechts ongeveer 20% van de vordering van BAT verzekeren. Het Deloitte rapport voegde niets toe aan het door Atradius verrichte eigen onderzoek. Daarom behoefde BAT dit rapport (met betrekking waartoe overigens ook geheimhouding met de Lekker Groep was overeengekomen) niet aan Atradius te verstrekken, aldus BAT.

De rechtbank oordeelt als volgt. Concrete omstandigheden waaruit de opzet te misleiden kan worden afgeleid ontbreken. Die opzet zou enkel kunnen worden afgeleid uit het feit dat BAT over het rapport beschikte en dit niet aan Atradius heeft verstrekt. Gezien de omstandigheden van het geval is de rechtbank echter van oordeel dat hieruit geen opzet tot misleiden kan worden afgeleid. In de eerste plaats is het niet zo dat BAT geen informatie heeft gegeven over het kort geding van de Lekker Groep tegen BAT. Zie het onder 2.10 aangehaalde mailbericht. Daarbij is de betrokkenheid van Deloitte genoemd en wordt de bereidheid uitgesproken nader te informeren. Verder acht de rechtbank aannemelijk dat het rapport mogelijk door BAT is beschouwd als een bevestiging van de zwakke financiële positie van de Lekker Groep, die niet alleen BAT maar ook Atradius reeds bekend was omdat Atradius eigen onderzoek had gedaan, waarna zij een maximale verzekerde som van circa EUR 3 mln had genoemd, slechts 20% van het uitstaande krediet.

De rechtbank is van oordeel dat het niet verstrekken van het rapport (of ten minste het niet melding maken van het bestaan van het rapport) als een inschattingsfout moet worden gezien. BAT had zich moeten realiseren dat het rapport (ongunstige) informatie over de financiële positie van de Lekker Groep bevatte waarvan zij niet zonder meer mocht veronderstellen dat deze ook bij Atradius bekend was en die mogelijk relevant was voor de risicobeoordeling door Atradius en had dus niet kunnen volstaan met de mededeling dat Deloitte in het onderhandelingsproces als bemiddelaar was betrokken. Het niet verstrekken van het rapport of noemen van het bestaan daarvan levert verzwijging op in de zin van art. 7:928 BW. Gezien de hiervoor geschetste omstandigheden van het geval kan de opzet tot misleiding echter niet worden aangenomen.

art. 7:930 leden 2-4

BAT heeft zich, voor het geval de rechtbank verzwijging zou aannemen, beroepen op het bepaalde in art. 7:930 leden 2 en 3 en stelt dat ook als het Deloitte rapport bekend zou zijn geweest de verzekering tot stand zou zijn gekomen, hooguit tegen een hogere premie of voor een lagere verzekerde som.

Atradius stelt dat niet de situatie van art. 7:930 leden 2 of 3 aan de orde is, maar de situatie van art. 7:930 lid 4: als Atradius van het rapport van Deloitte op de hoogte was geweest zou een nul-limiet zijn afgegeven voor debiteur de Lekker Groep .

De rechtbank behoeft op dit punt deskundige voorlichting en is voornemens drie deskundigen te benoemen. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundigen. Partijen wordt verzocht zo mogelijk in onderling overleg daartoe een gezamenlijk voorstel te doen. Als dit niet mogelijk blijkt, dienen zij de door hen voorgestelde deskundigen in volgorde van hun voorkeur op te geven, met vermelding van hun achtergrond en deskundigheid, waarna de rechtbank tot benoeming over zal gaan.

De rechtbank is voornemens de deskundigen de volgende vraag te stellen; partijen kunnen in onderling overleg (of als dit niet slaagt ieder afzonderlijk) bij akte voorstellen doen tot wijzigingen van of toevoegingen aan deze vraagstelling.

De zaak zal naar de rol worden verwezen voor het door beide partijen gelijktijdig nemen van een akte als bedoeld onder 4.25-4.26.

hoger beroep

Om redenen van proceseconomische aard zal de rechtbank tussentijds hoger beroep van dit vonnis toestaan.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 14 juli 2010 voor het nemen van een akte door beide partijen gelijktijdig over hetgeen is vermeld onder rechtsoverwegingen 4.25-4.26.

bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, mr. M.M. Korsten - Krijnen en mr. A.B.M. Wijnveldt en in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2010.?