HR, 12-01-2007, nr. C05/289HR

Rolnr. C05/289HR

mr. J. Spier

Zitting 29 september 2006 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

Gemeente Eindhoven

(hierna: de Gemeente)

tegen

Allianz Nederland Schadeverzekeringen NV

(hierna: Allianz)

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten, zoals vastgesteld door het Hof 's-Hertogenbosch in rov. 4.1 van zijn tussenarrest van 12 juli 2005.

1.2 De Gemeente is op 1 juli 1986 eigenares geworden van een aantal woningen aan de Kettingstraat te Eindhoven. Zij had deze verworven om deze te slopen en op de grond en omgeving nieuwe woningen te doen "ontwikkelen" en realiseren. De woningen waren op het moment van de verwerving door de Gemeente verhuurd voor een periode van tien jaar met ingang van 1 maart 1984 aan St. Rochus.

1.3 In verband met het sloopvoornemen zegde de Gemeente de huur aan St. Rochus op tegen 1 april 1988. Omdat St. Rochus niet tot ontruiming bereid bleek, vorderde de Gemeente ontruiming van de woningen bij de Kantonrechter. De Kantonrechter heeft die ontruiming, bij voorraad uitvoerbaar, bevolen bij vonnis van 18 augustus 1988.

1.4 St. Rochus is van het vonnis van de Kantonrechter bij exploot van 19 augustus 1988 in hoger beroep gegaan. De Gemeente heeft het vonnis van de Kantonrechter eind augustus 1988 ten uitvoer gelegd; zij heeft de woningen vervolgens gesloopt.

1.5 In hoger beroep heeft de Rechtbank te 's-Hertogenbosch bij vonnis van 21 december 1990 het vonnis van de Kantonrechter vernietigd en de vordering van de Gemeente tot ontruiming afgewezen. St. Rochus heeft daarop de Gemeente aansprakelijk gesteld wegens onterechte ontruiming en sloop.

1.6 Bij brief van 23 mei 1991 heeft de Gemeente via haar tussenpersoon haar WA-verzekeraar - toen Royal Nederland (hierna: Royal), rechtsvoorgangster van Allianz - met deze schadezaak bekend gemaakt. De Gemeente betwistte haar aansprakelijkheid; Royal betwistte de dekking.

2. Procesverloop

2.1 Bij exploot van 5 oktober 1993(!) heeft St. Rochus de Gemeente in rechte betrokken; zij heeft - na wijziging van eis bij nadere conclusie van 4 september 2002 en andermaal bij mvg - betaling van € 426.279,79 + € 8.177,87 gevorderd ter zake van de door haar geleden schade als gevolg van de onder 1.4 vermelde ontruiming en de daarop volgende sloop.

2.2 Bij exploit van 21 november 1994 heeft de Gemeente Royal in vrijwaring gedagvaard. Zij heeft gevorderd dat Royal zal worden veroordeeld aan haar te betalen al hetgeen waartoe zij in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met nevenvorderingen.

2.3.1 Royal heeft vooropgesteld dat zij op grond van de tussen haar en de Gemeente geldende verzekeringspolis slechts voor 20% risico draagt, dat voor vermogensschade - waarvan i.c. sprake zou zijn - een eigen risico van 10% (met een maximum van f 10.000) geldt, dat vermogensschade uitsluitend is gedekt voor zover voortvloeiend uit een onrechtmatige daad en dat de Gemeente jegens St. Rochus schadeplichtig is op grond van wanprestatie.

2.3.2.1 Omdat, volgens Royal, evident was dat St. Rochus door de ontruiming en de sloop schade zou lijden, biedt de verzekering geen dekking ingevolge art. 3.1.2. Deze bepaling, gelezen in samenhang met art. 3.1, luidt (hierna: de opzetclausule):

"Tenzij onder 2 -omvang van de dekking- anders is bepaald, is van de verzekering uitgesloten de aansprakelijkheid: (...)

van diegene(n) met wiens opzet of goedvinden de schade is veroorzaakt".

2.3.2.2 De opzet is, volgens Royal, hierin gelegen dat "evident [was] dat de huurder door ontruiming schade zou lijden" (onder 10). De Gemeente wist, zo heeft Royal bij dupliek nog toegevoegd, "dat zij door haar handelwijze schade toebracht aan Rochus". Bovendien was "de uitspraak van de kantonrechter disputabel" (onder 24).

2.4.1 Royal heeft bij cvd nog aangevoerd dat indien de Rechtbank zou oordelen dat haar beroep op de opzetclausule niet opgaat, het beroep van de Gemeente op dekking als in strijd met redelijkheid en billijkheid "ex art. 6:248 BW" moet worden geoordeeld aangezien sprake is van misbruik van verzekering. Daartoe heeft zij gesteld dat de Gemeente zich eerst een onontkoombare vrijwillige schadeloosstelling heeft bespaard - nu zij de huur niet vóór 1 maart 1994 kon opzeggen was, kon zij St. Rochus alleen tot ontruiming bewegen door een schadeloosstelling te betalen - om vervolgens de gedwongen schadeloosstelling - de Gemeente zal schadevergoeding moeten betalen omdat zij, naar is gebleken, niet het recht had de huurovereenkomst voortijdig te beëndigen - aan Royal te presenteren (onder 30-33).

2.4.2 Daarnaast heeft Royal nog betoogd dat de Gemeente, gelet op het bepaalde in art. 6.1 van de polis, de schade te laat heeft gemeld waardoor Royal schade heeft geleden.

2.5.1 Bij tussenvonnis in de vrijwaringszaak van 17 oktober 1997 heeft de Rechtbank overwogen de schade van St. Rochus als gevolg van de ontruiming en de sloop van de door de Gemeente aan St. Rochus gehuurde panden voortvloeit uit een onrechtmatige daad (rov. 17.1 en 17.2). Wat betreft de door St. Rochus geleden "huurschade" heeft de Rechtbank partijen in staat gesteld nader in te gaan op de vraag of de verzekering hiervoor dekking biedt (rov. 17.3).

2.5.2 De Rechtbank heeft het beroep op de opzetclausule afgewezen (rov. 17.4 en 17.5).

2.5.3 Ten aanzien van het beroep op de "strijd met redelijkheid en billijkheid" en het betoog dat de Gemeente te laat de schade heeft gemeld, stelt de Rechtbank de Gemeente in staat hierop te reageren; de Gemeente zal moeten verduidelijken waarom zij in dit specifieke geval ervoor heeft gekozen tot onmiddellijke executie over te gaan in plaats van de uitkomst in hoger beroep af te wachten (rov. 17.6).

2.5.4 Ten slotte heeft de Rechtbank geoordeeld dat Royal niet gehouden is aan de Gemeente meer te betalen dan 20% van het door de verzekeraars gezamenlijk te vergoeden bedrag (rov. 17.7).(1)

2.6 Bij conclusie na interlocutoir vonnis gaat de Gemeente in op de reden waarom zij het vonnis van de Kantonrechter onmiddellijk heeft geëxecuteerd:

"(...) voor nieuwbouw ter plekke [zou] door het Ministerie van Volkshuisvesting een financiële bijdrage (..)worden verstrekt en [is] definitief (ook) verstrekt (..). Tevoren was reeds bekend, dat deze "toekenning geldelijke steun" zou komen. Voorwaarde daarbij was dat de bouw binnen vier maanden na de toekenning (..) zou zijn gevorderd tot de bovenkant van de begane vloer (...) aldus vóór 1 januari 1989. Redelijkerwijze moest dus vóór of op 1 september 1988 een aanvang met de sloopwerkzaamheden en vervolgens een aanvang met de bouw worden gemaakt" (blz. 3/4).

2.7 Royal heeft in haar antwoord conclusie "subsidiair" betoogd dat het betoog van de Gemeente bevestigt dat zij alleen "vanwege een geldelijk voordeel de keuze heeft gemaakt om direct tot executie over te gaan" (onder 3.5)

2.8 In haar eindvonnis van 26 maart 2003 heeft de Rechtbank de vordering van de Gemeente afgewezen.(2) De in beginsel geldende betalingsverplichting (ad 20%) van Royal moet in casu buiten toepassing blijven omdat zij in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (rov. 2.4). De Rechtbank heeft in dit verband in rov. 2.4.2 overwogen dat

"(i)n een geval als het onderhavige dat erdoor wordt gekenmerkt dat de gemeente er rekening mee moest houden dat bij een hoger beroep door haar wederpartij vernietiging van het vonnis van de kantonrechter zou kunnen volgen en dat voor de gemeente voorzienbaar was dat een (achteraf) onrechtmatige executie tot schadeplichtigheid zou leiden jegens St. Rochus alsmede dat de financiële gevolgen daarvan voorzienbaar zeer hoog waren of konden zijn -de gemeente wist immers dat de panden waren verhuurd en dat de huurinkomsten wegvielen door de executie van het ontruimingsvonnis- is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de gemeente de negatieve financiële gevolgen van haar keuze om een niet in kracht van gewijsde gegaan vonnis van de kantonrechter te executeren afwentelt op haar verzekeraar, hierbij in aanmerking nemende dat de gemeente op en voor het moment dat het schadetoebrengend feit van de executie van het vonnis van de kantonrechter plaatsvond, generlei overleg met haar verzekeraar heeft gevoerd en dat de gemeente kennelijk haar belang bij een financiële tegemoetkoming van het Rijk zonder meer heeft laten prevaleren boven andere belangen, waaronder die van haar verzekeraar."

2.9 De Gemeente heeft - na beperking van haar appèl bij mvg - tegen het eindvonnis hoger beroep ingesteld. Allianz heeft de grieven bestreden en voorwaardelijk incidenteel appèl ingesteld.

2.10.1 In zijn tussenarrest van 12 juli 2005 heeft het Hof vooreerst overwogen:

"4.2. Het hof ziet aanleiding - voorlopig en veronderstellenderwijze ervan uitgaande dat een van de grieven in het principaal appel zal slagen - op de eerste plaats te beoordelen grief 2 in het voorwaardelijk incidentele appel. Met deze grief en de toelichting hierop herhaalt Allianz Nederland haar door de rechtbank in haar vonnis van 17 oktober 1997 onder 17.5. verworpen beroep op de opzetclausule in de onderhavige polis.

4.2.1. Paragraaf 3.1. in verbinding met 3.1.2. van de polisvoorwaarden (...) sluit uit van dekking de aansprakelijkheid "van diegene(n) met wiens opzet of goedvinden schade is veroorzaakt."

Het hof is evenals de rechtbank van opvatting dat een bewustzijn of moeten weten van de gemeente dat de tenuitvoerlegging van een aan hoger beroep onderworpen bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis een zeker risico van schade inhoudt, niet, althans niet zonder meer, gelijk te stellen is aan opzet in de zin van deze clausule.

4.2.2. Allianz Nederland stelt (..) dat het voor de gemeente evident moet zijn geweest dat haar handelen - de ten uitvoerlegging, verstaat het hof - de ontstane schade tot gevolg zou hebben. Allianz Nederland leidt dit af uit de drie omstandigheden dat de gemeente (i) heeft nagelaten iets met de mededeling van St. Rochus inzake haar hoger beroep te doen; (ii) heeft miskend dat zij er in redelijkheid niet op mocht vertrouwen dat het vonnis te allen tijde stand zou houden; (iii) geen overleg met Allianz Nederland heeft gevoerd.

4.2.3. Niet valt in te zien waarom dit nalaten, miskennen en geen overleg voeren, indien juist, de opzet van de gemeente als zekerheidsbewustzijn aannemelijk maken. Allianz Nederland heeft geen feiten gesteld, ook niet in hoger beroep, waaruit blijkt dat de gemeente enige bijzondere reden had om te twijfelen aan de houdbaarheid van het ontruimingsvonnis. De executie van een vonnis waarvan hoger beroep is ingesteld, zal tenminste enig risico inhouden. Het bewust zijn van dit risico is echter zonder nadere redengeving, die ontbreekt, niet gelijk te stellen met opzet in de zin van zekerheidsbewustzijn van schade en dus van opzet in de zin van de ingeroepen clausule uit de polis. De grief faalt dan ook."

2.10.2 Vervolgens gaat het Hof in op het beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid:

"4.3. Met haar grief II stelt de gemeente aan de orde het door de rechtbank in haar vonnis van 26 maart 2003 (...) gehonoreerde verweer van Allianz Nederland dat op de voet van art. 6:248 BW een beroep op de verzekering door de gemeente in dit geval naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.3.1. De gemeente heeft gesteld dat zij belang had bij een spoedige uitvoering van het vonnis, omdat zij de ondergrond van de woning behoefde voor de ontwikkeling van een aantal nieuwe woningen en dat de meefinancierende rijksoverheid in ruil voor de financiering de start van de bouw binnen een zo korte tijd verlangde, dat daarmee in redelijkheid per 1 september 1988 begonnen moest worden.

4.3.2. Allianz Nederland beroept zich voor dit verweer grotendeels op dezelfde feiten die haar eerder aanleiding gaven te betogen dat de verzekering geen dekking bood wegens strijd met de opzetclausule alsmede op de stelling dat de gemeente door te handelen als zij deed - ontruimen en slopen op basis van een niet definitief vonnis - "zich een onontkoombare vrijwillige schadeloosstelling bespaarde door een gedwongen schadeloosstelling aan de verzekeraar te presenteren". Volgens Allianz Nederland heeft de gemeente daarmede gekozen voor een handelwijze die in haar voordeel strekt, terwijl de eventuele nadelen daarvan zouden kunnen worden afgewenteld op haar verzekering.

4.3.3. De gemeente heeft tegen dit verweer van Allianz Nederland op de eerste plaats opgeworpen dat na verwerping van het beroep op de opzetclausule, de aan dat beroep ten grondslag gelegde feiten niet een grondslag kunnen bieden voor een afwijzing van de vordering omdat deze volgens eisen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

4.3.4. Naar het oordeel van het hof dient zulk een gestelde onaanvaardbaarheid echter zelfstandig te worden beoordeeld en brengt de afwijzing van het beroep op de opzetclausule niet zonder meer met zich mee dat vervolgens ook een beroep op bedoelde onaanvaardbaarheid niet kan slagen. Er dient voorts op te worden gewezen dat anders dan bij het beroep op die opzetclausule in dit geval bij het beroep op de onaanvaardbaarheid naar eisen van redelijkheid en billijkheid ook een beroep op een onjuiste belangenafweging is gedaan. De aan dit laatste beroep ten grondslag gelegde feiten zijn dan ook niet geheel dezelfde als die welke het beroep op de opzetclausule dienden te schragen.

4.3.5. Bij een overheidslichaam als een gemeente mag bij een besluit door een van haar organen tot executie van een niet definitief en wel aan hoger beroep onderworpen vonnis besef van risico van aansprakeklijkheid in geval van na de executie gevolgde vernietiging van dat vonnis worden voorondersteld. Indien bij de afweging van dit risico en bij het besluit tot executie het bestaan van een verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid een zeker gewicht heeft uitgeoefend, is niet uitgesloten dat een beroep op die verzekering inderdaad naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat kan het geval zijn als de gemeente, zich bewust van het bestaan van een verzekering, uit de mogelijke alternatieven die weg kiest, die de grootste mogelijke kans op schade voor Allianz Nederland schept, en tegelijkertijd voor de gemeente zelf het meest voordelig is. Het hof oordeelt daarom noodzakelijk om, nu Allianz Nederland stelt dat het bestaan van die verzekering de gemeente uiteindelijk heeft doen besluiten om tot executie onder deze omstandigheden over te gaan, duidelijkheid te verkrijgen over het al dan niet uitoefenen van gewicht door die verzekering bij het nemen van genoemd besluit. Aangezien die verzekering in dit geding een onbetwist feit is en in beginsel besef van het bestaan van die verzekering bij de bevoegde en besluitnemende organen verondersteld moet worden, komt het aan het hof redelijk voor de bewijslast van het niet uitoefenen van gewicht door het bestaan van een WA-verzekering op de besluitvorming, op de gemeente te leggen. In verband hiermede wordt de gemeente toegelaten te bewijzen als in het dictum aan te geven."

2.10.3 De Gemeente wordt opgedragen te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat bij het nemen van het litigieuze besluit tot executie het bestaan van een verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid niet een factor van gewicht is geweest.

2.10.4 Het Hof heeft bepaald dat tegen zijn arrest tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.

2.11 De Gemeente heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Allianz heeft het beroep bestreden; zij heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Gemeente heeft het incidentele beroep bestreden. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht.

3. Inleiding

3.1 Allianz heeft - naar 's Hofs in cassatie niet bestreden oordeel - aangevoerd dat "het bestaan van die verzekering de gemeente uiteindelijk heeft doen besluiten om tot executie onder deze omstandigheden over te gaan" (rov. 4.3.5). De Gemeente wordt te bewijzen opgedragen dat - kort gezegd - de verzekering geen rol heeft gespeeld. Hierna wordt nader ingegaan op de vraag wat het Hof op dit punt nauwkeurig overweegt.

3.2 Het is m.i. aan gerede twijfel onderhevig of goede grond voor deze bewijsopdracht bestond. Immers heeft de Gemeente de onder 3.1 bedoelde stelling m.i. niet, laaty staan voldoende gemotiveerd bestreden.(3) Het (incidentele) middel behelst op dit punt evenwel geen klacht.

4. Bespreking van het principale beroep

4.1.1 Volgens onderdeel 2(4) - onderdeel 1 behelst uitsluitend een inleiding - heeft het Hof in rov. 4.3.3 en 4.3.4 miskend dat Allianz het verweer dat het beroep van de Gemeente op de verzekering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, op andere feiten dient te baseren dan die welke zij ten grondslag heeft gelegd aan haar beroep op de opzetclausule.

4.1.2 Onder verwijzing naar HR 10 december 1976, NJ 1978, 114 voert het onderdeel aan dat indien het beroep van de verzekeraar op de opzetclausule faalt, daarmee onverenigbaar is dat de verzekeraar op grond van (materieel) dezelfde feiten en omstandigheden die aan dat beroep ten grondslag liggen, zijn dekkingsplicht afwijst met verwijzing naar de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid.

4.1.3 's Hofs oordeel in rov. 4.3.4 dat de betrokken feiten niet geheel dezelfde zijn, is onvoldoende om een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid wèl mogelijk te achten, aangezien de feiten die Allianz ten grondslag heeft gelegd aan haar beroep op die beperkende werking onlosmakelijk zijn verbonden met de feiten waarop zij haar beroep op de opzetclausule heeft gebaseerd. Het onderdeel betoogt voorts dat Allianz onvoldoende heeft gesteld om haar beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid te kunnen dragen.

4.2.1 In het arrest Winterthur/X(5) heeft de Hoge Raad, in overeenstemming met de conclusie van A-G Berger, overwogen:

"(...) dat het Hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting dat, wanneer eenmaal is beslist dat de verzekeraar volgens de verzekeringsovereenkomst niet gerechtigd is om op grond van bepaalde feiten - in dit geval feiten opleverend eigen schuld van de begunstigde X - uitkering van het verzekerde bedrag te weigeren, niet kan worden volgehouden dat de verzekeraar op grond van diezelfde feiten zich erop zou kunnen beroepen dat de begunstigde naar goede trouw niet gerechtigd is uitkering van het verzekerde bedrag te vorderen."

4.2.2 Het ging in die zaak om de vraag of X aanspraak kon maken op een uitkering van een door zijn vrouw afgesloten levensverzekering, nu zij bij een aan hem te wijten verkeersongeval om het leven was gekomen. De omstandigheden waaronder dat ongeval plaatsvond waren - mede gelet op de overige vaststaande feiten - minstgenomen verdacht. Na zich aanvankelijk op opzet of grove schuld te hebben beroepen, verweert de verzekeraar zich uiteindelijk met een beroep op eigen schuld (art. 276 (oud) K).(6)

4.2.3 Volgens het Hof kon bij levensverzekeringen, waarvan ten deze sprake was, niet met vrucht beroep worden gedaan op art. 276 (oud) K. Dat oordeel wordt door de Hoge Raad overgenomen. Daarbij wordt gewezen op het verzorgings- en spaarelement van zodanige verzekeringen. Verval van de uitkeringsverplichting zou ertoe leiden dat het gespaarde aan de verzekeraar zou vervallen.

4.3.1 De Hoge Raad wijst er nog op dat dit niet meebrengt dat de begunstigde, door wiens opzet de dood van degene wiens leven is verzekerd, is overleden, in de prijzen valt. De begunstiging kan dan, in het licht van een aantal in het arrest genoemde wettelijke bepalingen, vervallen.

4.3.2 Als ik het goed zie, dan is de gedachtegang van de Hoge Raad in genoemd arrest dat de verzekeraar in een geval als toen beslecht, ook ingeval van opzet, niet met vrucht beroep kan doen op de beperkende werking van (thans) redelijkheid en billijkheid. Het spaarelement is daarvoor, naar ik zou menen, de dragende grond.(7)

4.4 M.i. kan uit het zo-even besproken arrest niet de conclusie worden getrokken dat bij verzekeringen waarin het spaarelement geen rol speelt, bij een falen van een beroep op (de) opzet(clausule), tevens een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid in rook opgaat. Daarvoor bestaan verschillende redenen.

4.5.1 Al aanstonds past grote voorzichtigheid het arrest ook beslissend te achten in situaties waarin de voor Uw Raad dragen grond geen rol speelt.

4.5.2 De cruciale betekenis van het zonder goede grond aan de verzekeraar vervallen van een gespaard bedrag springt in het oog wanneer we een vergelijking trekken met rechtspraak over situaties waarin daarvan geen sprake was. Daarbij valt met name te denken aan degene die zijn (hulpbehoevende) echtgenoot (vijf weken na het huwelijk) om het leven had gebracht. Hij werd door de Hoge Raad verstoken van zijn aandeel in de huwelijksgemeenschap.(8) Verder kan worden gedacht aan personen die onherroepelijk zijn veroordeeld ter zake van (voorbereiding of deelname aan) ombrenging van de overledene; zij zijn onwaardig voordeel uit de nalatenschap te trekken.(9)

4.6.1 De beperkende werking van redelijkheid en billijkheid (toen nog goede trouw) is de vrucht van een rechtsontwikkeling die halverwege de zestiger jaren van de vorige eeuw werd ingezet.(10) Sedertdien heeft de bepaling, ook buiten de boeken 3, 5 en 6 BW, toepassing gevonden.(11) Het strookt m.i. niet met het algemene karakter dezer bepaling om haar in één of meer groepen van gevallen op voorhand te ecarteren.(12)

4.6.2 Toepassing van de onaanvaardbaarheidseis biedt ruimschoots de mogelijkheid om in concrete gevallen die zich daarvoor lenen bijzondere terughoudendheid aan de dag te leggen.

4.7.1 Deze laatste opvatting komt - los van de redengeving die bij hem geheel ontbreekt - in de buurt van het standpunt van Wansink. Hij stelt voorop dat "in beginsel grote terughoudendheid" op haar plaats is de (bedoeld zal zijn: derogerende werking van)(13) van stal te halen in gevallen waarin het beroep op de opzetclausule faalt. Of van zodanige strijd sprake is, kan zijns inziens "alleen in een veel ruimere beoordeling van het handelen van de verzekerde aan de orde komen."(14) Wansink meent dat de grens ligt "waar in de verhouding tot de verzekeraar het gebruik van de verzekering overgaat in misbruik".

4.7.2 Deze opvatting wordt als volgt uitgewerkt. Bedoeld misbruik doet zich voor

"wanneer de verzekerde in het kader van een maatschappelijke activiteit de daaraan voor hem verbonden voor- en nadelen afweegt en vervolgens kiest voor een handelwijze waarbij hij bewust in een onevenredige mate profiteert van het verzekerd zijn van de nadelen, zonder dat in redelijkheid kan worden gezegd dat de verzekeraar ondanks het ontbreken van enig voorbehoud terzake in de polisvoorwaarden of anderszins het vertrouwen heeft gewekt het daaraan verbonden grote risicio dat schade voor derden ontstaat, te willen dekken."(15)

4.7.3 Een pagina verderop schrijft Wansink (na een concrete situatie te hebben besproken):

"nog steeds geneigd te zijn een beroep op misbruik niet onder alle omstandigheden ontoelaatbaar te achten, zij het dan nog in meer aangescherpte vorm. Ik denk daarbij aan de situatie waarin de verzekerde kiest voor een bepaalde aanpak ten aanzien waarvan de verzekerde zich ten volle bewust is van de aanmerkelijke kans dat deze onder de polis gedekte schade tot gevolg zal hebben, maar deze kans op de koop toeneemt in een weloverwogen streven naar een zo hoog mogelijk rendement op het werk. Anders gezegd, er moet ten minste sprake zijn van voorwaardelijk opzet".(16)

4.7.4 Hoe de beide geciteerde ontboezemingen zich met elkaar verhouden, is niet goed duidelijk. Ook niet wanneer zou moeten worden aangenomen dat de tweede slechts betrekking heeft op het concrete door de auteur besproken geval.

4.8 De tweede opvatting (geciteerd onder 4.7.3) gaat mij in haar algemeenheid te ver. Immers stelt zij te strenge eisen aan een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Zij levert ook praktische problemen op, zeker wanneer men - in Wansinks voetspoor - aanneemt dat de bewijslast "naar de aard van het verweer" op de verzekeraar rust.(17)

4.9.1 Noodzakelijk, maar in het algemeen tevens voldoende, lijkt mij dat sprake is van een geval waarin redelijkerwijs valt aan te nemen dat

a) de verzekerde met het oog op voor hem relevante voordelen voor een bepaalde handelwijze heeft gekozen en

b) de potentiële nadelen in de vorm van wettelijke aansprakelijkheid op de koop heeft toegenomen, uitgaande van de gedachte dat deze voor rekening van de verzekeraar zullen komen.

4.9.2 Uiteraard kan de onder 4.9.1 geformuleerde regel uitzondering lijden. Bijvoorbeeld in gevallen waarin de verzekerde - naar de verzekeraar weet of moet hebben begrepen - in de gerechtvaardigde veronderstelling verkeert dat de polis ook dekking biedt voor situaties als daar genoemd. Een situatie die intussen tamelijk theoretisch lijkt.

4.10 Volledigheidshalve zij nog aangestipt dat de hiervoor besproken situatie moet worden onderscheiden van die waarin met behulp van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid wordt getracht een niet bestaande dekking te creëren. Van dergelijke pogingen wil Uw Raad niet weten.(18)

4.11.1 Terug naar de onderhavige zaak. Anders dan de Gemeente meent, is het Hof er niet vanuit gegaan dat de feiten die ten grondslag liggen aan het beroep op enerzijds de opzetclausule en anderzijds het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid dezelfde zijn.

4.11.2 Het Hof heeft dit tot uitdrukking gebracht door te overwegen dat Allianz zich "grotendeels op dezelfde feiten" heeft beroepen (rov. 4.3.2) en dat de door haar aangevoerde feiten "niet geheel dezelfde zijn" (rov. 4.3.4), aangezien Allianz, anders dan bij haar beroep op de opzetclausule, bij haar beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid "ook een beroep op een onjuiste belangenafweging [heeft] gedaan" (rov. 4.3.4; zie eveneens rov. 4.3.2, slotzin).

4.12 De eerste klacht ontbeert dus feitelijke grondslag.

4.13.1 Interessanter is de door het onderdeel gepostuleerde rechtsklacht. In verband met de opzetclausule heeft Royal gesteld dat i) de Gemeente wist dat St. Rochus hoger beroep van het vonnis van de Kantonrechter zou aantekenen en dat zij desondanks tot de ontruiming en sloop is overgegaan, ii) de Gemeente (dus) wist dat zij het risico liep dat het vonnis zou worden vernietigd en dat zij daarom voor eigen risico executeerde, iii) evident was dat St. Rochus daardoor schade zou lijden en iv) de Gemeente naliet haar verzekeraar in te lichten (cva onder 9 en 10, alsmede cvd onder 23 en 24).

4.13.2 Het beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid heeft Royal gestoffeerd met de volgende stellingen: i) de Gemeente was bekend met het risico dat het vonnis van de Kantonrechter zou worden vernietigd; ii) zij nam (dus) willens en wetens het risico te worden geconfronteerd met een schadeclaim van St. Rochus, die zij nu probeert af te wentelen op haar verzekeraar (antwoord-conclusie na interlocutoir vonnis onder 3.2 en 3.3). In het kader van dit laatste punt heeft Royal/Allianz betoogd dat de Gemeente, in plaats van St. Rochus schadeloosstelling aan te bieden of de uitkomst van het hoger beroep af te wachten, ervoor heeft gekozen te ontruimen vóórdat het vonnis van de Kantonrechter kracht van gewijsde had verkregen, met als gevolg dat de Gemeente enerzijds onmiddellijk profiteerde van de geldelijke steun van de rijksoverheid en anderzijds de eventuele nadelen kon afwentelen op haar verzekeraar. Dat de afweging van de Gemeente hetzelfde zou zijn geweest indien zij niet verzekerd was geweest, is onaannemelijk, aldus Royal (antwoord conclusie onder 3.5-3.8, alsmede mva onder 3.7-3-8).

4.14.1 Het Hof heeft dit betoog - kort samengevat - aldus opgevat dat, volgens Royal/Allianz, sprake was van een situatie als hiervoor onder 4.9.1 vermeld.

4.14.2 Het Hof wijst erop dat de kern van het beroep op de beperkende werking is gelegen in een "onjuiste belangenafweging" door de Gemeente (rov. 4.3.4). Het Hof werkt dat in rov. 4.3.5 verder uit. Daarvan kan, nog steeds volgens het Hof, sprake zijn als "de gemeente, zich bewust van het bestaan van een verzekering, uit de mogelijke alternatieven die weg kiest, die de (lees:) grootst mogelijke kans op schade voor Allianz Nederland schept, en tegelijkertijd voor de gemeente zelf het meest voordelig is" (rov. 4.3.5).

4.15 's Hofs oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. In een situatie als zojuist bedoeld, is een beroep op de verzekeringsovereenkomst inderdaad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.

4.16 Verzekerden (ook de Gemeente) moeten redelijkerwijs begrijpen dat verzekeraars voor dergelijke gevallen geen dekking willen bieden. Praktisch gesproken, gaat het evenwel om zo'n variëteit van gevallen dat het voor verzekeraars niet (goed) doenlijk is om daarvoor geëigende in- of uitsluitingsbepalingen te formuleren. Daarom is het hier besproken leerstuk - dat door de onaanvaardbaarheidseis niet licht toepassing vindt - nuttig en in voorkomende gevallen ook nodig om aan gevallen van oneigenlijk gebruik van verzekeringsovereenkomsten het hoofd te bieden.

4.17 De vraag of in een concreet geval van zodanig oneigenlijk gebruik sprake is, is in overwegende mate van feitelijke aard. Het middel bestrijdt 's Hofs oordeel (dan ook) niet. Het zet de aanval slechts in op de toepassing van het leerstuk in situaties waarin een beroep op de opzetclausule wordt verworpen.

4.18 Uit het voorafgaande moge volgen dat die laatste omstandigheid er, in gevallen als de onderhavige, niet aan in de weg staat zulk een beroep te honoreren. Op dit alles lopen de klachten van het onderdeel stuk.

4.19 Volgens onderdeel 3.1 heeft het Hof in rov. 4.3.5 miskend dat voor een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid slechts plaats is indien sprake is van misbruik van verzekering; in het onderhavige geval zou daarvan evenwel geen sprake zijn. Daarom is voor het oordeel dat het beroep van de Gemeente op dekking naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is niet voldoende de door het Hof in aanmerking genomen omstandigheid dat bij de afweging van het risico van aansprakelijkheid en bij het besluit tot executie het bestaan van een verzekering "een zeker gewicht" heeft uitgeoefend. Het onderdeel beroept zich in dit verband op een uitspraak van de Raad van Toezicht op het Schadeverzekeringsbedrijf. Daarnaast wordt beroep gedaan op een aantal door de Gemeente betrokken stellingen in het licht waarvan 's Hofs oordeel onbegrijpelijk zou zijn.

4.20 Het is aan twijfel onderhevig is of het Hof zich al definitief heeft uitgelaten over de vraag of sprake is van misbruik van verzekering c.q. van onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Het Hof heeft in rov. 4.3.5 immers 'slechts' geoordeeld dat indien bij de afweging van het risico van aansprakelijkheid en bij het besluit tot executie het bestaan van een verzekering "een zeker gewicht" heeft uitgeoefend, niet is uitgesloten dat een beroep op de verzekering onaanvaardbaar is en dat zulks het geval kan zijn "als de gemeente, zich bewust van het bestaan van de verzekering, uit de mogelijke alternatieven die weg kiest, die de grootste mogelijke kans op schade voor Allianz Nederland schept, en tegelijkertijd voor de gemeente zelf het meest voordelig is."

4.21 Mede omdat het Hof tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld, lijkt aannemelijk dat het Hof heeft bedoeld deze kwestie al te beslechten. Mede gelet op de omstandigheid dat deze procedure inmiddels al ruim tien jaar voortsleept, lijkt zinvol ten gronde op deze kwestie in te gaan.

4.22.1 Zoals hiervoor al werd aangegeven, moet 's Hofs oordeel, in zijn geheel gelezen, zo worden begrepen dat de Gemeente met het oog op de voor haar relevante voordelen (de rijkssubsidie) heeft gekozen voor executie en daarop volgende sloop in de voor haar geruststellende veronderstelling dat eventuele daardoor veroorzaakte schade op Allianz zou kunnen worden afgewenteld. In die lezing - die als zodanig niet wordt bestreden - speelt de verzekering veel meer dan een beperkte rol (in de bewoordingen van het onderdeel "een zeker gewicht").

4.22.2 In rov. 4.3.5 brengt het Hof dit aldus tot uitdrukking dat "de gemeente, zich bewust van het bestaan van een verzekering, uit de mogelijke alternatieven die weg kiest die de (lees:) grootst mogelijke kans op schade voor Allianz schept, en tegelijkertijd voor de gemeente zelf het meest voordelig is". Het Hof memoreert vervolgens dat Allianz heeft aangevoerd "dat het bestaan van die verzekering de gemeente uiteindelijk heeft doen besluiten om tot executie onder deze omstandigheden over te gaan"; anders gezegd: de verzekering zou een beslissende rol hebben gespeeld. Daarom en omdat "in beginsel besef van het bestaan van die verzekering bij de bevoegde en besluitnemende organen verondersteld moet worden" wordt de Gemeente een bewijsopdracht verstrekt "als in het dictum aan te geven" (rov. 4.3.5). Volgens het dictum moet de Gemeente bewijzen dat "het bestaan van een verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid niet een factor van gewicht is geweest" (cursivering toegevoegd).

4.22.3 Waar het Hof elders in rov. 4.3.5 spreekt van het "niet uitoefenen van gewicht" is blijkbaar sprake van een taalkundige variant die niet beoogt iets anders tot uitdrukking te brengen dan onder 4.22.1 en 4.22.2 vermeld. De eerdere en minder gelukkige formulering "een zeker gewicht" berust kennelijk op vergissing. In elk geval komt daaraan geen (relevante) betekenis toe.

4.23 Bij deze stand van zaken berust het onderdeel op een verkeerde lezing. Het ontbeert dus feitelijke grondslag.

4.24 De relevantie van de uitspraak van de Raad van toezicht op het schadeverzekeringsbedrijf, waarop het onderdeel (en de s.t. onder 2.17) nog beroep doet,(19) ontgaat me, alleen al omdat:

a. in die zaak geen beroep is gedaan op opzet;

b. blijkbaar - het tegendeel blijkt niet - geen beroep is gedaan op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid;

c. sprake is van een in alle relevante opzichten andere casus.

4.25 Onderdeel 3.2 veronderstelt dat het Hof geen betekenis heeft toegekend aan het betoog van de Gemeente dat zij "onverwijld tot ontruiming diende over te gaan in het belang van de volkshuisvesting teneinde een Rijkssubsidie veilig te stellen."

4.26 Uit rov. 4.3.1 én eveneens uit rov. 4.3.5 blijkt het Hof allerminst aan dit betoog voorbij heeft gezien. De klacht berust eveneens op een verkeerde lezing.

4.27 Voor zover het onderdeel andermaal beroep doet op de rijkssubsidie, die de Gemeente in de wacht wilde slepen, terwijl de uit haar handelwijze voortvloeiende schade, naar zij meende, zou kunnen worden afgewenteld op Allianz, is sprake van een herhaling van zetten waarop ik niet afzonderlijk inga.

4.28.1 Onderdeel 4.1 en onderdeel 4.2 keren zich tegen het oordeel in rov. 4.3.5 dat het het Hof redelijk voorkomt de bewijslast van het "niet uitoefenen van gewicht" door het bestaan van een WA-verzekering op de besluitvorming op de Gemeente te leggen aangezien de verzekering een onbetwist feit is en in beginsel het besef van het bestaan van de verzekering bij de bevoegde en besluitnemende organen verondersteld moet worden.

4.28.2 Beide onderdelen gaan ervan uit dat het Hof aldus toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in art. 150 Rv, in fine en dus de bewijslast heeft omgekeerd.

4.28.3 Volgens onderdeel 4.1 komt 's Hofs oordeel erop neer dat de verzekerde, die zich "in het algemeen van het bestaan van de verzekering" bewust is, steeds wordt belast met het bewijs van feiten ter weerlegging van het beroep van de verzekeraar op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Aldus is sprake van omkering van de bewijslast op grond van een bijzondere regel. Daarom heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 150 Rv.

4.29.4 Onderdeel 4.2 voert aan dat voor een omkering van de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is en dat het Hof onvoldoende omstandigheden heeft vastgesteld die tot zijn oordeel hebben geleid en onvoldoende inzicht heeft gegeven in de gedachtegang die hij daarbij heeft gevolgd en dat het Hof dus heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Ook dit onderdeel neemt aan dat de omkering van de bewijslast louter stoelt op de veronderstelde bekendheid bij de Gemeente met de WA-verzekering.

4.30.1 Deze klachten berusten eveneens op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest en kunnen reeds daarom niet tot cassatie leiden. Immers luidt de bewijsopdracht, zoals onder 4.22 nader uitgewerkt, anders dan in het onderdeel vermeldt. Het dictum spreekt van "niet een factor van gewicht is geweest"; het onderdeel van "het niet uitoefenen van gewicht" (onderdeel 4.1 eerste alinea).

4.30.2 Voor het geval Uw Raad de hand over het hart zou willen strijken, ga ik er ten gronde op in. 's Hofs oordeel op het stuk van de bewijslastverdeling is voor tweeërlei uitleg vatbaar. Het kan zo worden gelezen dat het Hof voorshands aannemelijk acht dat de verzekering een rol heeft gespeeld. Maar eveneens aldus dat het de bewijslast omdraait op grond van de redelijkheid en billijkheid (art. 150 Rv.).

4.31.1 Voor eerstbedoelde lezing pleit de volgende passage:

"Aangezien die verzekering in dit geding een onbetwist feit is en in beginsel besef van het bestaan van die verzekering bij de bevoegde en besluitvormende organen verondersteld moet worden (...)".

4.31.2 Voor omkering van de bewijslast pleit het vervolg van de volzin:

"komt het aan het hof redelijk voor de bewijslast (..) op de gemeente te leggen".

4.32 Ik ben geneigd te denken dat het Hof de bewijslast inderdaad, op de voet van het slot van art. 150 Rv., heeft omgedraaid. Dat gebeurt evenwel niet, zoals de Gemeente meent, op grond van "enige bijzondere regel", maar op grond van de redelijkheid en billijkheid. Daarop wijst ook duidelijk het onder 4.31.2 geciteerde woordje "redelijk".

4.33 Dit brengt mee dat onderdeel 4.1 ook hierom feitelijke grondslag mist. Zou moeten worden aangenomen dat het Hof slechts uitgaat van een feitelijk vermoeden, dan geldt hetzelfde, gelijkelijk trouwens voor onderdeel 4.2.

4.34 Onder 4.30.1 werd al aangegeven waarom ook onderdeel 4.2 op een verkeerde lezing van zowel rov. 4.3.5 en het dictum.

4.35 Beoordeling ten gronde voert niet tot een voor de Gemeente gunstiger uitkomst. Hoewel haar kan worden toegegeven dat het de voorkeur had verdiend dat het Hof dit uitdrukkelijker had vermeld, ligt in zijn oordeel voldoende besloten dat de bewijslast wordt omgekeerd omdat:

a. de Gemeente bekend mag worden verondersteld met de litigieuze verzekering;

b. sprake is van omstandigheden die geheel in de sfeer liggen van de Gemeente.(20) In dit verband zij erop gewezen dat de Gemeente, naar het Hof in rov. 4.4.1 onbestreden heeft geoordeeld, Allianz niet vóór de executie/sloop heeft gewaarschuwd zodat Allianz geen enkel inzicht heeft of zelfs maar kan hebben in hetgeen zich nauwkeurig in de gemeentelijke burelen heeft afgespeeld. De Gemeente heeft daarover bovendien niets gesteld dat Allianz enig, laat staan een concreet, aanknopingspunt voor bewijslevering biedt;(21)

c. niet is aangevoerd dat de verzekering geen rol heeft gespeeld.(22)

4.36 's Hofs aldus uitgeschreven oordeel is niet onbegrijpelijk en getuigt evenmin van een onjuiste rechtsopvatting. Aan dat laatste doet niet af dat voor een omkering van de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid sprake dient te zijn van bijzondere omstandigheden en dat daarvan terughoudend gebruik moet worden gemaakt.(23)

4.37.1 Hoewel de rechter die de bewijslast omkeert de omstandigheden moet vaststellen die hem daartoe hebben gebracht en inzicht moet bieden in zijn gedachtegang valt niet in te zien dat dit alleen mogelijk zou zijn door een expliciet uitschrijven daarvan. Op talloze terreinen en in allerlei settingen neemt Uw Raad er, in voorkomende gevallen, genoegen mee dat in een rechterlijk oordeel de vereiste motivering besloten ligt. Rode draad in die rechtspraak is, naar ik meen, dat

a) voldoende in het oog springt waarom de rechter tot zijn oordeel is gekomen, terwijl

b) de bereikte uitkomst aanspreekt (of ten minste niet onwenselijk is).

Aan beide voorwaarden is in casu voldaan.

4.37.2 De zojuist bedoelde pragmatische benadering spreekt aan. Zij voorkomt dat bestreden uitspraken moeten worden vernietigd in gevallen waarin na verwijzing redelijkerwijs geen andere uitkomst valt te verwachten. Die situatie doet zich ook in casu voor. Vernietiging op een motiveringsgebrek zou zich lenen voor een wel zeer eenvoudig "herstel" door de verwijzingsrechter in de vorm van het uitschrijven van een voor de hand liggende redenering. Ook de Gemeente spint daarbij geen garen.

4.38 Ten overvloede: uit de parlementaire geschiedenis van het huidige bewijsrecht blijkt dat, naar het oordeel van de Minister, omkering van de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid "zich vaak niet nader [laat] motiveren dan door een verwijzing naar juist die omstandigheden" (d.w.z. "de gegeven omstandigheden").(24) Het ligt tamelijk voor de hand dat de rechter daarop het oog heeft zodat een al te uitdrukkelijke vermelding daarvan een niet aanstonds zinvol formalisme lijkt in een situatie waarin voldoende in het oog springt wat is bedoeld en waarin de bereikte uitkomst aanspreekt.

4.39 Onderdeel 5 meent dat het Hof het verweer van Allianz heeft aangevuld. Immers heeft zij niet gesteld dat de bewijslast moet worden omgekeerd.

4.40 Het onderdeel berust m.i. op een verkeerde rechtsopvatting. Bewijslastverdeling is een taak van de rechter. Hij is daarbij niet gebonden aan hetgeen partijen aanvoeren. Dat geldt al helemaal voor het omkeren van de bewijslast op de voet van het slot van art. 150 Rv. Het gaat daar immers om toepassing van de wet.

5. Bespreking van het middel in het incidenteel beroep

5.1 Onderdeel 1.1 acht onduidelijk of in rov. 4.3.5 sprake is van een omkering van de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid dan wel een feitelijk vermoeden.

5.2 Zoals hiervoor onder 4.32 aangegeven, is dat inderdaad niet volstrekt evident. Het komt mij evenwel voor dat voldoende duidelijk is dat het Hof de bewijslast heeft omgedraaid. De klacht faalt daarom.

5.3 Onderdeel 1.2 gaat ervan uit dat het Hof de bewijslast op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid heeft omgekeerd. Als ik het goed zie - de klacht is tamelijk duister - dan wordt het Hof verweten dat het beantwoording van de vraag of met vrucht beroep kan worden gedaan op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid alleen hiervan laat afhangen "of [de verzekering] voor de Gemeente een factor van gewicht is geweest". Het zou evenwel aankomen op "objectieve omstandigheden die kunnen leiden tot een oordeel in de ene of de andere zin". In dat verband zou gelet moeten worden op de in onderdeel 2 sub a t/m f genoemde stellingen van partijen.

5.4.1 Onderdeel 2 wrijft het Hof aan met rov. 4.3.5 te hebben miskend dat het bij de beoordeling van de gegrondheid van een beroep op art. 6:248 lid 2 BW in verband met een verzekering als de onderhavige niet alleen gaat om de vraag of de verzekerde zich bij het maken van de keuze als door het Hof bedoeld van het bestaan van een aansprakelijkheidsverzekering bewust is geweest en/of dat het bestaan van die verzekering bij de besluitvorming een "factor van gewicht" is geweest (zie onder 2.1). Het onderdeel somt onder 2.3 een aantal omstandigheden op die het Hof óók in zijn oordeel had moeten betrekken.

5.4.2 Onderdeel 2.1 voert nog aan dat het beroep op de derogerende werking ook kan slagen wanneer van "desbewustheid aan de zijde van de verzekerde niet blijkt". Onderdeel 2.2 herhaalt dat nog eens met meer en andere woorden.

5.5 Voor zover de klachten al niet prematuur zijn nu slechts sprake is van een tussenarrest, berust het middel op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Daaruit blijkt voldoende duidelijk dat 's Hofs oordeel berust, naar de kern genomen, op de onder 4.9.1 weergegeven gedachtegang.

5.6 De klacht dat het door Allianz gedane beroep op art. 6:248 lid 2 BW ook kan slagen wanneer de Gemeente de verzekering niet in haar afweging heeft betrokken, faalt. In de eerste plaats staat zij haaks op hetgeen Allianz zelf heeft aangevoerd. Los daarvan: als juist zou zijn dat de Gemeente (ik spreek daarover geen oordeel uit) zéér grote risico's heeft genomen door te gaan executeren en vervolgens tot sloop over te gaan en dat zij dit alleen deed om een rijkssubsidie binnen te halen (de kern van hetgeen onder a t/m f wordt betoogd), zou dat hooguit een beroep op de opzetclausule kunnen rechtvaardigen. Dat beroep heeft het Hof evenwel, in cassatie (terecht) niet bestreden, in rov. 4.2.3 gemotiveerd afgewezen. Wanneer de verzekering in het afwegingsproces van de Gemeente geen rol heeft gespeeld, kan zelfs een tamelijk roekeloze afweging geen beroep op art. 6:248 lid 2 BW schragen. Uit de s.t. van mr Van Staden ten Brink onder 3.11 leid ik af dat Allianz dat zelf ook wel inziet.(25)

5.7.1 In de afwijzing van bedoeld beroep ligt tevens een afwijzing besloten van de door Allianz benadrukte omstandigheden die de kern vormen van het onderdeel, voor zover deze erop neerkomen dat de Gemeente zodanig grote risico's heeft genomen dat sprake was van een (vrijwel) zekere kans op schade. Ik schrijf met opzet voor zover; het is zéér de vraag of Allianz iets dergelijks heeft aangevoerd.

5.7.2 Voor zover Allianz in feitelijke aanleg en in dat voetspoor ook het middel blijft steken in de stelling dat de Gemeente louter niet onaanzienlijke risico's heeft genomen, is dat, ook in samenhang met het willen binnenslepen van de rijkssubsidie, onvoldoende om een beroep op art. 6:248 lid 2 BW te schragen. Daarvoor is in het algemeen, zoals al eerder aangeven, een combinatie van de onder 4.9.1 genoemde factoren nodig. Ook daarin loopt het middel spaak.

5.8 Onderdeel 3 sub e acht nog relevant dat de Gemeente geen overleg met Allianz heeft gevoerd. Niet goed duidelijk is evenwel waarom de Gemeente dat had moeten doen wanneer de verzekering in haar afweging geen rol speelde (en zij daaraan dus niet heeft gedacht).

5.9.1 In zin s.t. onder 3.12 en 4.5 wijst mr Van Staden ten Brink op de bewijsrechtelijke moeilijkheden van de desbewustheidseis. Op zich heeft hij daarin m.i. gelijk. Het is met name ook een bezwaar tegen de onder 4.7.3 geciteerde opvatting van Wansink die, als gezegd, niet de mijne is.

5.9.2 Ik zou (zeker) niet willen uitsluiten dat enige objectivering mogelijk is. Maar dat is niet waarop het middel inzet. Het wil de stelling ingang doen vinden dat in het kader van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid zonder belang is of (naar objectieve maatstaven gemeten) de verzekering in het afwegingsproces van de verzekerde een rol heeft gespeeld. Dat betoog lijkt mij niet juist.

5.10 Ik voeg hieraan nog toe dat het Hof in het kader van de bewijslastverdeling al heeft meegewogen dat "in beginsel besef van die verzekering bij de bevoegde en besluitnemende organen verondersteld moet worden" (rov. 4.3.5). Het Hof heeft aldus al een (zekere) objectivering toegepast.

5.11 Ten slotte: nu het Hof de bewijslast heeft omgekeerd, heeft Allianz m.i. wel erg weinig reden tot klagen. Haar theoretische uiteenzetting verrast dan ook wel enigszins.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 In appèl is dat niet bestreden. Nochtans heeft de Gemeente ervan afgezien haar vordering dienovereenkomstig te verlagen, een plezierige bijkomstigheid voor 's Rijks schatkist.

2 Op twee details verbeterd bij vonnis van 9 april 2003.

3 Veelzeggend is in dat verband dat de Gemeente in de inleiding op haar cassatieklachten bij de beschrijving van hetgeen zij heeft aangevoerd op dit punt niets vermeldt. Dat is ook juist nu zij daaromtrent niets (nuttigs) heeft aangevoerd.

4 Om praktische redenen houd ik, anders dan de s.t. van mr Stoutjesdijk, de nummering van het middel aan.

5 HR 10 december 1976, NJ 1978, 114 BW.

6 Zie conclusie A-G Berger.

7 Ook de NJ-annotator Wachter noemt dit het centrale element (onder 3).

8 HR 7 december 1990, NJ 1991, 593 EAAL. Kennelijk zag de moordenaar het huwelijk (dat hem niet belette de relatie met een andere man voort te zetten) als een soort "levensverzekering".

9 Art. 4:3 lid 1 onder a BW. Hetzelfde geldt trouwens wanneer hij is veroordeeld voor bijvoorbeeld het tezamen met een ander een alleen aan de overledene toebehorend voorwerp te hebben gestolen (onder b).

10 Zie nader Asser-Hartkamp II nr 313 en Contractenrecht IV (Valk) nr 431 e.v.

11 Zie nader G.J. Rijken. mon. Nieuw BW A5 nr 26 e.v. en voor het algemene karakter ook nr 4.

12 Zie verder J.C. van Eijk-Graveland, Verzekerbaarheid van opzet in het schadeverzekeringsrecht blz. 185/6.

13 Dat zal ook verderop wel zijn bedoeld waar wordt gerept van "de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 BW" (blz. 306).

14 De algemene aansprakelijkheidsverzekering (2006) blz. 305.

15 A.w. blz. 306 waar dit aan de hand van een voorbeeld nader wordt toegelicht. Anders T.J. Dorhout Mees, De CAR-verzekering blz. 256 noot 114. Zijn betoog berust m.i. op een verkeerde interpretatie van het onder 4.2.1 geciteerde arrest.

16 Blz. 307.

17 Blz. 307.

18 HR 9 juni 2006, NJ 2006, 326 rov. 3.4.2; zie ook HR 27 oktober 2000, NJ 2001, 120 en T.F.E. Tjong Tjin Tai en F.M.J. Verstijlen, NJB 2006 blz. 1733/4. Zie ook, buiten het verzekeringskader, HR 6 februari 2004, NJ 2004, 349 rov. 3.5.

19 89/30.

20 Vgl. HR 20 januari 2006, NJ 2006, 78 rov. 3.5.5. Enkele bewijsnood is niet voldoende; zie de conclusie van mijn ambtgenote Wesseling-van Gent voor HR 20 januuari 2006, NJ 2006, 78 onder 2.22 met verdere verwijzingen. Zij wijst er onder 2.23 evenwel op dat bewijsnood door toedoen van de wederpartij "wel een rol [kan] spelen", waarmee klaarblijkelijk wordt bedoeld dat zij voldoende kán zijn; zie bijv. HR 7 mei 2004, NJ 2004, 422 rov. 3.4.

21 Zie nader bijv. het huidige lid van Uw Raad W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling blz. 115.

22 Ik gaf al aan dat daarom voor een bewijsopdracht op dit punt geen plaats bestond, maar daarover wordt door Allianz niet geklaagd.

23 O.m. HR 12 januari 2001, NJ 2001, 419 en HR 20 januari 2006, NJ 2006, 78 rov. 3.5.5.

24 Blz. 91.

25 Daaraan doet niet af dat deze paragraaf gaat over misbruik van de verzekering.