HR, 15-03-2019, nr. 17/02551

Deze zaak komt voor de tweede keer tot u. In de eerste ronde heb ik de zaak als volgt samengevat:1.

“1.1 De belanghebbende, [X] BV, is een dochter van de in Japan gevestigde [H] die meet- en positioneringsapparatuur produceert en daarin handelt. [H] heeft ook een dochter in de VS, [D] Inc. ( [D] ), die meet- en positioneringsapparatuur produceert. De belanghebbende heeft twee in Nederland gevestigde dochters, [BB] B.V. en [A] BV ( [A] ), met wie zij voor de vennootschapsbelasting een fiscale eenheid heeft gevormd.

[D] levert door haar geproduceerde apparatuur aan [A] . [A] levert de apparatuur aan [B] , een in Spanje gevestigde distributeur die tot 31 maart 2010 niet gelieerd was aan het concern. [A] heeft (handels- en rente)vorderingen op [B] die in het boekjaar 2009/2010 zijn opgelopen tot een totale nominale waarde ad circa € 11,5 miljoen.

In verband met de slechte financiële situatie van [B] heeft [A] in het boekjaar 2008/2009 op haar commerciële balans € 6 miljoen voorzien voor verwachte oninbaarheid. Voor fiscale doeleinden heeft zij haar vordering op [B] met hetzelfde bedrag afgewaardeerd. In het boekjaar 2009/2010 is fiscaal nog eens € 3,5 miljoen afgeboekt.

Mede om de vordering commercieel te kunnen opwaarderen en daarmee te voorkomen dat [H] op geconsolideerd niveau in 2009/2010 een verlies zou lijden, heeft [D] op 31 maart 2010 alle aandelen [B] voor € 1 verworven en de voldoening van [B] ’s bestaande en toekomstige verplichtingen jegens [A] gegarandeerd.

[A] heeft daarop de commerciële voorziening ad € 6 miljoen laten vrijvallen. In haar fiscale jaarrekening heeft zij tegenover de opwaardering ad in totaal € 9,5 miljoen van haar vorderingen een toename van het fiscale eigen vermogen geboekt. [A] acht [D] ’ garantie van haar vorderingen op [B] onzakelijk omdat die garantie volgens haar slechts verklaard wordt door de concernrelatie, zodat de daaruit voortvloeiende opwaardering geen resultaat van haar ondernemingsuitoefening is, maar in de kapitaalsfeer valt. De garantie berustte volgens haar op aandeelhoudersmotieven en verschoof vermogen van [D] naar moedervennootschap [H] , die zwarte cijfers wilde schrijven, en vervolgens naar de fiscale eenheid waartoe [A] behoort: een verkapte dividenduitkering door [D] aan [H] , gevolgd door informele kapitaalstorting door [H] in de eenheid.

De Inspecteur heeft de opwaardering echter als belastbare winst aangemerkt. De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep daartegen ongegrond verklaard. Het Hof heeft (…) de feitelijke vaststellingen, de gronden en de beslissing van de Rechtbank overgenomen, onder toevoeging van enige eigen overwegingen.”

U heeft de uitspraak van het hof Den Haag vernietigd en de zaak verwezen naar het Hof Amsterdam. Volgens dat laatste Hof moest de belanghebbende aannemelijk maken dat de volloop van de vorderingen niet tot haar belastbare winst behoorde en heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat de opwaardering volledig haar grond vindt in de vennootschappelijke betrekkingen. Het Hof heeft vervolgens in goede justitie de volloop voor € 1,2 miljoen (circa 12,6%) toegerekend aan de vennootschappelijke betrekkingen en de overige circa 87,4% als belastbare winst aangemerkt.

Zowel de belanghebbende als de Staatssecretaris heeft daartegen opnieuw cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris acht een pro rata-benadering onjuist; hij meent dat de opwaardering ofwel in haar geheel winst, ofwel in haar geheel informeel kapitaal is en in casu geheel winst is omdat een informele kapitaalstorting volgens hem door u alleen wordt aangenomen als een voordeel zijn grond enkel vindt in de vennootschappelijke verhoudingen.

Ik zie drie mogelijke benaderingen qua causaliteitsleer: (i) de volloop moet evenredig worden toegerekend aan de zakelijke en de intervennootschappelijke motieven voor de garantie, (ii) de volloop moet geheel worden toegerekend aan de overwegende beweegreden of (iii) de volloop is alleen informeel kapitaal als zij haar grond enkel vond in concernmotieven.

Uit uw jurisprudentie leid ik af dat een informele kapitaalstorting zich voordoet als de aandeelhoudster als zodanig handelt en dat zulks het geval is als de handeling waaruit het voordeel voor haar dochter voortvloeit, onder overigens gelijke omstandigheden niet gebeurd zou zijn als de dochter niet gelieerd was geweest. Ik acht het middel van de Staatssecretaris daarom gegrond. Uw verwijzingsopdracht na de eerste cassatieronde hield echter in dat het Hof Amsterdam moest onderzoeken of belanghebbendes voordeel door [D] ’ garantie “geheel of ten dele zijn grond vindt in haar vennootschappelijke betrekkingen, daarbij rekening houdend met de zakelijke belangen van [D] onderscheidenlijk [A] bij het financieel overeind houden van [B] ” (mijn curs.). Dat suggereert dat u om bent gegaan en dat geen dichotomische keuze uit informele kapitaalinbreng en winst gemaakt hoeft te worden, maar dat het voordeel splitsbaar is in deels zakelijk en deels onzakelijk afhankelijk van het relatieve gewicht van de motieven voor het geven van de garantie. Het Hof Amsterdam heeft de opdracht inderdaad als een (nieuwe) pro rata parte-benadering opgevat en heeft zich dus afgevraagd wat het relatieve gewicht is geweest van de motieven voor de garantie. Hij heeft vervolgens belanghebbendes voordeel door de garantie voor 12,6% verklaard uit de vennootschappelijke betrekkingen en voor 87,4% uit commerciële overwegingen.

(Ook) als u zou zijn omgegaan, slaagt het middel van de Staatssecretaris mijns inziens. Alsdan is ’s Hofs uitspraak niet begrijpelijk, nu hij zijn oordeel heeft gebaseerd op een afweging in hoeverre [D] zakelijke redenen had voor ‘het financieel overeind houden van [B] ’, terwijl het alsdan daar niet om gaat, maar om de vraag in hoeverre [D] zakelijke motieven had voor haar garantstelling jegens [A], terwijl de Staatssecretaris mijns inziens gelijk heeft dat een geheel ongemotiveerde motiefsplitsing in 12,6% zakelijk en 87,4% onzakelijk niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

Maar ik denk niet dat u bent om gegaan. Zo’n belangrijke koerswending bij zo’n gevoelig thema (winst of kapitaal?) zou mijns inziens niet zo diep weggestopt worden in een verwijzingsopdracht. Die zou geëxpliciteerd en gemotiveerd worden. Dan rijst de vraag wat u wél bedoelde met ‘geheel of ten dele’. Voor de hand ligt de gedachte dat, nu het om elkaar temporeel opvolgende en opstapelende leverancierskredieten gaat, de kredietverlening tot een bepaald punt zakelijk is, maar dat er een punt komt waarop een zakelijk handelende leverancier zijn leveranties zal staken als hij niet betaald wordt. De term ‘geheel of ten dele’ zou dan slaan, niet op een splitsing en weging van motieven, maar op een temporele splitsing van de garantie: zij kan dan zakelijk zijn voor zover zij ziet op de leverancierskredieten die een ongelieerde leverancier nog verleend zou hebben, en onzakelijk voor zover zij ziet op de kredieten verstrekt ná het moment waarop een ongelieerde leverancier het voor gezien zou hebben gehouden. Het dossier wijst echter uit dat het volledige litigieuze leverancierskrediet is opgebouwd vóórdat [B] werd ingelijfd op 31 maart 2010, dus per definitie volledig in zakelijke (ongelieerde) verhoudingen.

Ik meen daarom dat het u om het volgende gaat: de garantie vermeldt geen bedrag en wijst ook geen bepaalde leverancierskredieten aan. Zij ziet onbepaald op tegenwoordige en toekomstige vorderingen van [A] op [B] . De Inspecteur heeft voorts in het midden gelaten of hij de € 3 mio afwaardering in het boekjaar 2009-2010 aanvaardt, nu de volloop ervan in hetzelfde boekjaar plaatvond (op de laatste dag) en het de inspecteur kennelijk om het even was of hij de afwaardering weigerde of de volloop belastte. Daarmee is de garantie nogal onbepaald en dat zou een onafhankelijke derde denkelijk niet doen; die zou denkelijk met name geen ongeclausuleerde garantie geven voor onbekende en onbepaalde toekomstige vorderingen op [B] . Het verwijzingshof heeft dat kennelijk niet opgepikt (u was ook niet erg expliciet).

Hoe dan ook acht ik het middel van de Staatssecretaris gegrond: het verwijzingshof had niet motieven moeten splitsen, zeker niet die voor het financieel overeind houden van [B] , maar had moeten onderzoeken in hoeverre de onbepaaldheid (de voorwaarden) van de garantie onzakelijk was (waren), mede in het licht van de onduidelijkheid over de vraag of er in 2009-2010 überhaupt verder onvolwaardigheid was ontstaan.

De belanghebbende komt op tegen ’s Hofs (i) oordeel over de bewijslastverdeling, (ii) meewegen van de commerciële belangen van [A] en [D] bij het overeind houden van [B] , (iii) als slechts ‘betrekkelijk summier’ aanmerken van het door haar overgelegde bewijs, (iv) ‘niet nader gesubstantieerd’ achten van haar standpunt dat de gehele opwaardering voortvloeit uit de vennootschappelijke betrekkingen, en (v) onvoldoende motivering van de gemaakte afweging.

Ad (i): Uit HR BNB 1996/51 en HR BNB 2000/240 volgt dat de bewijslast rust op diegene die een informele kapitaalstorting stelt, zodat middelonderdeel (i) faalt.

Ad (ii): Het Hof heeft beoordeeld in hoeverre [D] zakelijke belangen had voor het financieel overeind houden van [B]. Dat is echter niet beslissend voor de vraag waar het om gaat, nl. in hoeverre [D] commerciële motieven had voor haar garantie jegens [A]. Dit middelonderdeel treft dus doel. Mijns inziens slaagt voorts middelonderdeel (v), ook als u wél om gegaan zou zijn: ’s Hofs motievenopsplitsing (87,4% commercieel en 12,6% concernverhoudingen), hoezeer ook ‘in goede justitie’ geschat, komt uit de lucht vallen en is daarom mijns inziens onvoldoende gemotiveerd.

De middelonderdelen (iii) en (iv) falen omdat zij ‘s Hofs bewijswaardering bestrijden waarover de cassatierechter niet gaat en die niet onvoldoende onderbouwd is.

Ik geef u in overweging zowel beide cassatieberoepen gegrond te verklaren en de zaak opnieuw te verwijzen (met een duidelijke opdracht).

De feiten

Zowel de belanghebbende als de staatssecretaris van Financiën heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. Beiden hebben zich verweerd. Zij hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

Het cassatieberoep van de belanghebbende

De belanghebbende stelt één middel voor, dat inhoudt dat het Hof art. 8 Wet Vpb 1969 jo. art. 3.8 Wet IB 2001 heeft geschonden door de opwaardering van de vorderingen op [B] slechts tot een bedrag van € 1,2 mio toe te rekenen aan de vennootschappelijke betrekkingen en voor de overige € 8,3 mio als belastbare winst uit bedrijfsuitoefening te beschouwen. Zij klaagt over:

“i. een onjuiste bewijslastverdeling (…);

ii. het laten meewegen van een niet relevant (en overigens niet ter discussie staand) criterium ‘zakelijke belangen' (…);

iii. het als betrekkelijk summier kwalificeren van de uitgebreide hoeveelheid, door belanghebbende aangeleverde, documenten en (getuige)verklaringen, zowel schriftelijk als mondeling (…);

iv. de kwalificatie van onvoldoende gesubstantieerd waar belanghebbende het standpunt inneemt dat het gehele voordeel voortvloeit uit de vennootschappelijke betrekkingen (…);

v. het niet nader motiveren van de gemaakte weging (…);”

Ad (i): Volgens de belanghebbende brengen de algemene regels van bewijslast-verdeling mee dat de inspecteur moet bewijzen dat inkomsten tot de belastbare winst behoren en de belastingplichtige de aftrekbaarheid van kosten en lasten moet bewijzen, zodat in casu de Inspecteur moet bewijzen dat de inkomsten uit vrijval van de voorziening belast zijn en dus niet voortkomen uit de vennootschappelijke betrekkingen.

Ad (ii)-(v): De zakelijke motieven voor de aankoop van [B] staan volgens de belanghebbende los van de hoogte van de voorziening en leiden dus niet tot enig ‘voordeel’. Het verband dat het Hof legt tussen die zakelijke belangen en het voordeel uit de garantstelling bestaat volgens de belanghebbende niet:

“De accountant laat de hoogte van de voorziening niet afhangen van de zakelijke belangen van [A] / [D] omdat zij die (terecht) niet relevant acht. (…) Deze weging is onbegrijpelijk nu deze bevindingen ('bewijsmiddelen') op zichzelf geen invloed hebben de hoogte van het voordeel (…). Dit maakt de hofuitspraak op dit punt onbegrijpelijk.”

Volgens haar zou de overname van [B] geen neerwaarts effect op de voorziening hebben gehad als de garantie van [D] niet tegelijkertijd (einde boekjaar 2009/2010) verstrekt zou zijn:

“De accountant laat zich hier niet over uit, anders dan zijn eis een (groeps)garantie te verkrijgen teneinde de voorziening bij [A] te kunnen laten vrijvallen. Evenals in de procedure voor Hof Amsterdam neemt belanghebbende dan ook primair het standpunt In dat de garantstelling door [D] geheel zijn oorzaak vindt in de vennootschappelijke betrekkingen. Doordat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd is diens andersluidende oordeel onjuist, althans in ieder geval onvoldoende gemotiveerd.”

Subsidiair acht zij ’s Hofs oordeel dat slechts € 1,2 miljoen van de volloop uit vennootschappelijke betrekkingen voortvloeit onbegrijpelijk is.

“Indien u van oordeel bent dat het Hof wel een juiste maatstaf heeft aangelegd, meent belanghebbende subsidiair dat het oordeel van het hof dat het door belanghebbende aan de garantstelling ontleende voordeel slechts tot een bedrag van € 1,2 mln. haar oorzaak vindt in de vennootschappelijke betrekkingen onbegrijpelijk is. Belanghebbende wijst daartoe in de eerste plaats op de eis van de accountant om een groepsgarantie te verkrijgen teneinde de voorziening te kunnen laten vrijvallen. Verder blijkt uit de stukken dat [X] voor het onderhavige boekjaar 2009/10 op geconsolideerd niveau een resultaat heeft gerealiseerd van Yen 113 mln. (naar de wisselkoers van toen € 0,9 min.). De vrijval van de voorziening heeft dus haar 'werk' gedaan, namelijk het voorkomen van een verlies op geconsolideerd niveau. Uit de uitspraak van het hof blijkt niet dat deze omstandigheid is meegewogen in zijn oordeel. Gegeven het voorgaande is belanghebbende van mening dat het hof in redelijkheid niet tot de bovenstaande weging (€ 1,2 mln. – € 8,3 mln.) heeft kunnen komen, te meer nu op geen enkele wijze is toegelicht hoe deze tot stand is gekomen.”

Bij verweer betoogt de Staatssecretaris dat degene die zich beroept op onzakelijk handelen daarvoor de bewijslast draagt en dat het Hof de bewijslast dus correct heeft verdeeld. Hij wijst in navolging van de Inspecteur op uw jurisprudentie over onzakelijke kwijtschelding bij een zakelijke lening door een moeder aan de dochter (HR 15 maart 2000, nr 34466, ECLI:NL:HR:2000:AA5127, BNB 2000/240 (r.o. 3.4) en HR 15 november 1995, nr 30408, ECLI:NL:HR:1995:BI5453, BNB 1996/51 (r.o. 3.3)) en op het commentaar van Aardema op HR 7 februari 1990, FED 1990/436 (ECLI:NL:HR:1990:ZC4222) over informeel kapitaal in de kostensfeer:

"Als gebruikelijk uitgangspunt mag immers worden aangenomen, dat zelfs in onze laat-kapitalistische maatschappij men zakelijk met elkaar omgaat. Voor het geval men zich beroept op een onzakelijk handelen stelt men in feite het ongebruikelijke punt en het gebruikelijke is nu eenmaal, dat men van het ongebruikelijke de bewijslast heeft."

De Staatssecretaris meent dat de aankoop van [B] door [A] en de garantstelling niet los van elkaar kunnen worden gezien omdat het om een samenstel van rechtshandelingen gaat, gericht op het - om zakelijke redenen (het voor de belanghebbende en haar US zuster veilig stellen van de Spaanse markt, het opgebouwde distributienetwerk en de uitvalsbasis naar Afrika) - financieel overeind houden van [B] . Dat de volloop deels toerekenbaar is aan zakelijke rechtshandelingen volgt volgens de Staatssecretaris overigens reeds uit uw verwijzingsopdracht. ’s Hofs oordeel is overigens feitelijk en schattingen in goede justitie lenen zich slechts beperkt voor motivering, zeker als geen van beide partijen zijn standpunt heeft gekwantificeerd, zoals in casu. De Staatssecretaris verwijst naar HR 15 januari 2010, nr. 07/13305, ECLI:NL:HR:2010:BK9136.

Het cassatieberoep van de Staatssecretaris

Ook de Staatssecretaris stelt één middel voor. Hij acht art. 8 Wet Vpb 1969 jo. art. 3.8 Wet IB 2001 geschonden doordat het Hof de volloop van [A] ’s vorderingen op [B] ten onrechte niet geheel tot de winst van de belanghebbende heeft gerekend, hoewel het feitelijk heeft vastgesteld dat de handelingen die ten grondslag liggen aan die volloop (mede) zakelijk waren en dus niet enkel voortvloeiden uit de vennootschappelijke verhoudingen. Daaruit volgt dat de vorderingen in beginsel ook buiten gelieerde verhoudingen in overigens dezelfde omstandigheden volgelopen zouden zijn. Het Hof heeft volgens de Staatssecretaris dan ook ten onrechte een deel van de volloop als informele kapitaalstorting aangemerkt. Uit HR BNB 1957/165 (zie 4.3) en sindsdien vaste rechtspraak leidt hij af dat een informele kapitaalstorting pas wordt aangenomen als een voordeel enkel op basis van de vennootschappelijke verhoudingen aan een gelieerde vennootschap toekomt en dat voordeel onder gelijke omstandigheden niet aan een onafhankelijke derde zou zijn verschaft. Hij ziet deze benadering ook in uw onzakelijke-lening-jurisprudentie, met name in HR BNB 2012/37, r.o. 3.3.5, HR BNB 2015/13, r.o. 2.3 en HR BNB 2004/265, r.o. 3.2. Uit dat laatste arrest leidt hij af dat als het recht om een gelieerde vennootschap in vrijwaring te roepen, ook zou zijn prijsgegeven zonder invloed van de vennootschappelijke verhoudingen, de gevolgen wel van invloed zijn op de fiscale winst. Uit ‘s Hofs verdeling tussen zakelijk (87,4%) en onzakelijk (12,6%) volgt dat de zakelijke overwegingen de doorslag gaven, zodat het Hof de hele volloop als belaste winst had moeten kwalificeren, aldus de Staatssecretaris. Hij acht ‘s Hofs splitsing overigens “nogal arbitrair”.

Bij verweer betoogt de belanghebbende dat een pro rata-benadering het billijkst is. Uit uw verwijzingsopdracht volgt dat u een pro rata-verdeling wenst (‘geheel of ten dele’). Zij vindt er steun voor in een artikel van Bobeldijk (zie 4.11). Aan een pro-rata-verdeling wordt volgens de belanghebbende overigens niet toegekomen omdat aan de garantstelling door [D] volgens haar uitsluitend binnengroepse motieven ten grondslag lagen.

De bewijslast ter zake van een informele kapitaalstorting

In HR BNB 1996/51 heeft u geoordeeld dat degene die meent dat sprake is van een informele kapitaalinbreng in plaats van ondernemingswinst, daarvoor de bewijslast draagt:9.

“3.3. Voor zover middel I zich tegen deze oordelen keert met het betoog dat het Hof daarin is uitgegaan van een onjuiste verdeling van de bewijslast, faalt het, aangezien het Hof terecht van belanghebbende het bewijs heeft verlangd van haar stelling dat - in afwijking van de civielrechtelijke vormgeving - hetzij de verstrekking van de lening door de moedervennootschap, hetzij de in het onderhavige jaar verleende kwijtschelding als een informele kapitaalverstrekking moet worden aangemerkt. (…).”

In HR BNB 2000/240 liet u een hofoordeel in stand dat inhield dat de belanghebbende de onzakelijkheid van een kwijtschelding niet aannemelijk had gemaakt:10.

“3.4. (…) In deze oordelen ligt besloten het oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar moedervennootschap enkel op grond van de aandeelhoudersrelatie een kwijtschelding heeft verleend die zij onder vergelijkbare omstandigheden aan een van haar onafhankelijke onderneming niet zou hebben verleend. Dit oordeel is, als berustend op de aan het Hof voorbehouden keuze en waardering van de bewijsmiddelen, van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Middel I, dat terecht betoogt dat in dit verband niet van belang is onder welke omstandigheden de geldverstrekking heeft plaatsgevonden, kan derhalve niet tot cassatie leiden.”

Jurisprudentie over informeel kapitaal en onzakelijke leningen

(i) Informeel kapitaal in geld of goederen

HR BNB 1957/16511.betrof een belanghebbende wier voorraad kantoormachines na de oorlog was uitgeput. Haar Amerikaanse moedervennootschap zond een partij tweedehands machines. De Nederlandsche Bank stelde als voorwaarde de storting van de koopsom op een geblokkeerde rekening, het saldo waarvan slechts mocht worden gebruikt voor de financiering van belanghebbendes pensioenregeling. De inspecteur rekende het in 1953 van de rekening gehaalde bedrag tot belanghebbendes winst. U overwoog:

“O. dat er gevallen zijn, waarin voor de toepassing van het belastingrecht moet worden aangenomen, dat inbreng van kapitaal in een naamloze vennootschap heeft plaats gevonden, niettegenstaande van een storting op de aandelen geen sprake was en zelfs niet heeft kunnen zijn, omdat het gehele maatschappelijke kapitaal der naamloze vennootschap was geplaatst en door betaling van het nominale bedrag der aandelen was volgestort;

dat zulk een geval zich voordoet, indien een moedermaatschappij als houdster van de aandelen ener dochteronderneming enkel op grond van de voor haar in die hoedanigheid tot de dochteronderneming bestaande verhouding aan deze een voordeel in geld of goederen doet toekomen, dat zij onder gelijke omstandigheden aan een van haar onafhankelijke onderneming niet zou hebben verschaft;

dat toch in dat geval door de dochteronderneming een voordeel wordt genoten, dat zijn oorzaak uitsluitend in de interne verhouding tussen haar en haar aandeelhoudster vindt, waardoor in fiscaalrechtelijken zin kapitaal wordt ingebracht;

(…)

O. dat het voor de hand ligt, dat belanghebbendes Amerikaanse moedermaatschappij in de bedoelde transactie onder de aangegeven betalingsvoorwaarden enkel heeft toegestemd op grond van haar als enig aandeelhoudster van belanghebbende tot deze bestaande verhouding, daar toch een transactie onder dergelijke betalingsvoorwaarden tussen van elkaar onafhankelijke ondernemingen normaliter niet wordt afgesloten;

(…);

dat de Inspecteur ook geen feiten heeft gesteld, die er op wijzen, dat de vorenbedoelde transactie door de Amerikaanse vennootschap zou zijn aangegaan om redenen, welke niet in haar positie van enig aandeelhoudster van belanghebbende zouden zijn gelegen;”

De moedermaatschappij van de belanghebbende in HR BNB 2002/272 had haar de aandelen in de belanghebbende verkocht aan enige managers van de belanghebbende en daarbij aan die managers een garantie gegeven ter zake van de kosten van eventuele bodemsanering.12.De bodem bleek verontreinigd. De kosten (een bedrag ‘f d’) werden aan de belanghebbende vergoed door de voormalige moedermaatschappij. De inspecteur zag daarin winst voor de belanghebbende, maar u zag een correctie op de door de managers betaalde koopsom voor de aandelen gevolgd door een informele kapitaalinbreng:

“3.2. Voor het Hof was (…) in geschil (…) of, (…) het bedrag van ƒ d tot de winst (…) van het onderhavige jaar (1993) moet worden gerekend, dan wel, zoals belanghebbende betoogde, als een informele kapitaalstorting moet worden bestempeld.

Het Hof heeft het geschil ten nadele van belanghebbende beslist.

Hiertegen keert zich terecht middel I. De (…) overeenkomst laat immers (…) geen andere gevolgtrekking toe dan dat de garantie met betrekking tot de kosten van bodemverontreiniging is gegeven ten behoeve van de kopers van de aandelen in belanghebbende, en dat de uit deze garantie voortvloeiende betaling van ƒ d dient te worden aangemerkt als een correctie op de destijds door deze kopers betaalde koopsom voor bedoelde aandelen. De omstandigheid dat F het bedrag van ƒ d rechtstreeks heeft betaald aan belanghebbende doet hieraan niet af. Deze omstandigheid kan niet anders worden verstaan dan dat bedoelde kopers, in hun hoedanigheid van aandeelhouder rechthebbende uit hoofde van de overeenkomst van 10 februari 1986, belanghebbende bewust hebben willen bevoordelen. Mitsdien kan het bedrag van ƒ d niet tot de winst van belanghebbende worden gerekend.”

HR BNB 2013/109 (concernparaplukrediet)13.betrof een kredietfaciliteit ad € 110 miljoen voor een concern, verstrekt aan de moedermaatschappij. De met die moeder in een fiscale eenheid verenigde belanghebbende en andere concernmaatschappijen hadden zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het krediet. Die aansprakelijkheid werd ingeroepen. De concernmaatschappijen kregen bij betaling aan de crediteur een regresvordering op hun mede-hoofdelijk-schuldenaren voor zover het krediet niet hen betrof. Volgens de krediet-overeenkomst mochten zij geen regres op elkaar nemen zolang het totale krediet ad € 110 miljoen niet was afgelost. De belanghebbende droeg € 5.191.883 bij, waarna de totale schuld nog niet was voldaan. In geschil was of zij terecht haar aansprakelijkstelling ten laste van haar winst had gebracht. U overwoog:

“3.4. (…). Een geval als het onderhavige kenmerkt zich daardoor dat (i) het gaat om een vennootschap die deelneemt aan een kredietarrangement waarin tevens wordt deelgenomen door andere vennootschappen van het concern waartoe die vennootschap behoort en (ii) waarbij die vennootschap zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor alle vorderingen die de bij het arrangement betrokken schuldeiser of schuldeisers uit hoofde van dat arrangement heeft of hebben op die andere vennootschappen, en voorts (iii) een regresvordering die uit die aansprakelijkheid ontstaat niet zal worden opgeëist zolang de gehele uit het arrangement voortvloeiende schuld niet is voldaan. In een zodanig geval geldt (…) dat het aanvaarden door de vennootschap van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schulden van die andere vennootschappen zijn oorzaak vindt in de vennootschapsrechtelijke betrekkingen tussen die vennootschap en die andere vennootschappen. Immers, in een zodanig geval vindt ten behoeve van de kredietverlening zowel aan de zijde van de crediteur(en) als aan de zijde van de vennootschappen feitelijk een consolidatie plaats en stellen de desbetreffende vennootschappen de financiering van de door hen in stand gehouden ondernemingen met vreemd vermogen en de daarbij over en weer gelopen risico’s in functie van het groepsbelang en aanvaarden zij een aansprakelijkheid die groter is dan de aansprakelijkheid die bestaat bij het zelfstandig aantrekken van vreemd vermogen.

Het hiervoor in 3.4 overwogene leidt tot de gevolgtrekking dat uitgaven van een vennootschap die hun oorsprong vinden in een aansprakelijkstelling als hiervoor omschreven bij de winstbepaling van die vennootschap buiten aanmerking blijven. De omstandigheid dat in de regel elke afzonderlijke bij het kredietarrangement betrokken vennootschap daarvan voordeel heeft, direct – door de mogelijkheid om het krediet voor eigen aanwending aan te spreken – of indirect – door de positieve invloed die het arrangement heeft op de verschillende ondernemingsactiviteiten en daaruit voortvloeiende onderlinge betrekkingen tussen de vennootschappen in de ondernemingsuitoefening –, welke voordelen bij de bepaling van de winst van de desbetreffende vennootschap in aanmerking worden genomen, doet aan die gevolgtrekking niet af. Hoezeer ook het optreden van dergelijke voordelen wordt bevorderd door het behoren tot een groep, zij komen immers op in de uitoefening van de door de verschillende vennootschappen in stand gehouden ondernemingen.”

Met name dit arrest wijst erop dat u een het-één-of-het-ander-benadering volgt (ofwel winst/verlies; ofwel een gevolg van intragroepverhoudingen) en niet een pro rata-benadering (splitsen in een deel concernbelang en een deel ondernemingsuitoefening): als de handeling (in casu: aanvaarding van hoofdelijke aansprakelijkheid voor een groepskrediet) achterwege zou zijn gebleven in ongelieerde verhoudingen, is het gevolg van die handeling in zijn geheel geen winst/verlies, maar iets in de kapitaalsfeer en wordt dat gevolg niet gesplitst in deels zakelijk en deels onzakelijk.

(ii) Informeel kapitaal door onzakelijke kostenallocatie

Het legendarische Zweedse (groot)moederarrest HR BNB 1978/25214.betrof een belanghebbende die over een lening van haar in Zweden gevestigde moeder - tot aankoop van de aandelen X - geen rente was verschuldigd. De belanghebbende en X vormden een fiscale eenheid. De Zweedse moeder verstrekte ook leningen aan X waarover evenmin rente was verschuldigd. U overwoog:

“dat het Hof aan het door hem vastgestelde feit dat A om redenen van concernbelang geen rente heeft bedongen de betekenis heeft toegekend, dat A in haar kwaliteit van grootmoeder-maatschappij de dochtermaatschappij van belanghebbende (…) met de rente, die zij had kunnen bedingen en buiten die kwaliteit ook zou hebben bedongen, bewust heeft willen bevoordelen;

dat het Hof hiermede tot uitdrukking heeft gebracht dat het aan belanghebbendes dochter opgekomen voordeel, bestaande uit het niet verschuldigd worden van rente over de haar door de grootmoedermaatschappij verstrekte lening, zijn oorzaak niet vond in de bedrijfsuitoefening van belanghebbendes dochter doch uitsluitend in de vennootschappelijke betrekkingen tussen de drie bedoelde vennootschappen;

dat het Hof terecht dit voordeel niet tot de winst heeft gerekend, aangezien ingevolge artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 daartoe alleen worden gerekend voordelen welke worden verkregen uit onderneming;

dat daarbij niet van belang is of meergenoemd voordeel tot de vermogenssfeer dan wel tot die van baten en lasten behoorde en evenmin hoe het voordeel zou kunnen worden gekwalificeerd, terwijl met betrekking tot een niet tot de winst behorend voordeel een beroep op goed koopmansgebruik niet aan de orde kan komen;”

In de zaak HR BNB 2001/19915.werd u de vraag voorgelegd of een valutavoordeel doordat een in guldens opgestelde factuur (afkomstig van een gelieerde vennootschap) ook in dollars kon worden betaald en daarbij bovendien de keuze bestond tussen de wisselkoers ten tijde van de facturering en de koers ten tijde van de betaling, een informele kapitaalinbreng inhield. Het keuzevoordeel was volgens u een informele kapitaalinbreng omdat het bieden van de keuze een bewuste bevoordeling door de aandeelhouder als zodanig was:

“3.3. (…) De keuze de schuld niet in Amerikaanse dollars maar in guldens uit te drukken kon (…) voor de betrokken vennootschappen zowel een voordeel als een nadeel opleveren. De bevoordeling van belanghebbende is ontstaan door de haar geboden mogelijkheid haar in guldens luidende schuld af te lossen in dollars, naar keuze tegen de koers ten tijde van de facturering dan wel die ten tijde van de betaling. Die keuzemogelijkheid zou, naar vaststaat, bij zakelijke verhoudingen aan een niet-gelieerde afnemer niet zijn geboden. Het voordeel vindt derhalve zijn oorsprong in een bewuste bevoordeling door toedoen van (via) de aandeelhouder als zodanig. Het kan daarom, als informele kapitaalstorting, niet in de winst van belanghebbende worden begrepen.”

HR BNB 2004/26516.betrof een belanghebbende die leningen aan derden had verstrekt voor de aflossing waarvan haar dochter zich garant had gesteld. In 1988 werd besloten het kredietrisico bij de belanghebbende te concentreren en de garanties door de dochter te laten vervallen. De belanghebbende had de uitgeleende bedragen in haar aangifte 1988 geheel ten laste van haar winst gebracht. Voor zover voor het verval van de garanties op onzakelijke gronden geen of een te lage vergoeding was bedongen van de dochter, moest volgens u de winst van de belanghebbende dienovereenkomstig worden gecorrigeerd:

“3.2. (…). Indien een moedermaatschappij het recht haar dochtermaatschappij in vrijwaring te roepen ter zake van een aan een derde verstrekte lening prijsgeeft, en dat prijsgeven niet slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, dient het eventueel uit het vervallen van de mogelijkheid tot regres voortvloeiende verlies in fiscale zin te worden bepaald op het bedrag waarop de rechten uit hoofde van de garantstelling door de dochtermaatschappij ten tijde van het prijsgeven daarvan moet (moeten; PJW) worden gewaardeerd. Als ter zake van het prijsgeven geen of een te lage prestatie is bedongen van de dochtermaatschappij, en zulks berust op onzakelijke overwegingen, moet de winst van de moedermaatschappij dienovereenkomstig worden gecorrigeerd. Indien echter het prijsgeven zelf van dat recht slechts kan worden aangemerkt als een handelen van de aandeelhouder als zodanig, is sprake van een handelen in de kapitaalsfeer, hetgeen meebrengt dat het prijsgeven en de gevolgen daarvan geen invloed hebben op de fiscale winst.”

Egelie (noot in BNB 2016/199) leidt hieruit af dat er twee mogelijkheden zijn:

“Ofwel (i) het prijsgeven kan slechts worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig (dan heeft het geen invloed op de winst), ofwel (ii) het prijsgeven kan niet slechts worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder (dan moet voor het prijsgeven een zakelijke prestatie in aanmerking worden genomen).”

De belanghebbende in HR BNB 2015/1317.was enig aandeelhouder van A Beheer BV en hoofdelijk aansprakelijk voor de aflossing van een lening van de Rabobank aan die BV. Hij betaalde uit hoofde van die aansprakelijkheid € 160.000 aan de bank, gefinancierd met een lening. Dat bedrag, en de kosten van de lening, wenste hij als negatief resultaat uit overige werkzaamheden in mindering op zijn inkomen te brengen. U oordeelde over de zakelijkheid van de lening als volgt:

“2.3. Indien een aanmerkelijkbelanghouder zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor een geldverstrekking aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, en dat hoofdelijk aansprakelijk stellen slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, zal het eventueel uit die hoofdelijke aansprakelijkheid voortvloeiende verlies niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kunnen worden gebracht (vgl. HR (…) BNB 2004/265). Voor (…) de vraag of de (…) aanvaarding van de (…) aansprakelijkheid moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, is beslissend of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden (…). Met de hiervoor in 2.2. weergegeven oordelen heeft het Hof dit miskend. Dat geen sprake is van een situatie waarin duidelijk was dat de vennootschap het ontvangen krediet in de toekomst niet zou kunnen terugbetalen, sluit niet uit dat een onafhankelijke derde niet (tegen een vergoeding) bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Bij de beantwoording van deze vraag is niet van belang dat de desbetreffende lening bij een derde is gesloten.”

Literatuur

Bobeldijk18.ziet in wezen een informele kapitaalstoring in dochter B als door een kapitaalstorting in dochter A een vordering volloopt die B op A heeft:

“Indien een belastingplichtige een vordering op een dochtermaatschappij heeft afgewaardeerd wegens verminderde solvabiliteit, zal de vordering in waarde toenemen als de belastingplichtige een kapitaalstorting in de dochtermaatschappij doet. De vraag doet zich voor of een dergelijke waardestijging van de vordering bij de moedermaatschappij tot de belastbare winst behoort of dat art. 13ba Wet Vpb van toepassing is.

(…) [Het] vermogen van de moedermaatschappij [neemt] niet (…) [toe], zodat op grond daarvan reeds geconcludeerd zou kunnen worden dat de waardetoename van de vordering niet tot de belastbare winst behoort. Mijns inziens kan niet betoogd worden dat de storting van 1.000 kapitaal op de aandelen in de dochtermaatschappij een niet-aftrekbare waardedaling van de deelneming is en de waardetoename van de vordering belast is, omdat deze twee onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. Op grond van de aandeelhoudersrelatie neemt de moedermaatschappij de verplichting tot volstorting van de aandelen op zich als gevolg waarvan de vordering in waarde toeneemt. De waardetoename van de vordering vindt zijn oorzaak in de aandeelhoudersrelatie. De moedermaatschappij zou het kapitaal nooit storten op de aandelen van de dochtermaatschappij als de vordering op de dochtermaatschappij door een willekeurige derde gehouden zou worden. De waardestijging van de vordering is derhalve geen voordeel uit de onderneming.

Indien direct na de kapitaalstorting de vordering wordt afgelost, is mijns inziens sprake van een materiële omzetting in aandelenkapitaal en is art. 13ba Wet Vpb van toepassing. De vergelijking met de arresten HR 17 maart 1999, BNB 1999/230c* en BNB 1999/231c* dringt zich dan op. In die arresten werd de plaatsing van certificaten bij leden van een coöperatie die werden volgestort met een omzetdividend in contanten aan die leden aangemerkt als de uitreiking van certificaten waarop niet gestort behoefde te worden.

Een min of meer vergelijkbare situatie doet zich voor indien een dochtermaatschappij geen activa meer bezit en slechts een schuld heeft aan een andere concernvennootschap. Schematisch kan dit als volgt worden weergegeven.

Indien M kapitaal stort in dochtermaatschappij A, stijgt daardoor de vordering bij dochtermaatschappij B en daarmee ook de deelneming van M in B. De waardestijging van de vordering bij B vindt zijn oorsprong enkel in de aandeelhoudersrelatie. Indien B niet tot het concern behoord zou hebben, zou M de kapitaalstorting in A niet gedaan hebben. De waardestijging van de vordering bij B is naar mijn mening dan ook niet belast. Er is mijns inziens fiscaal sprake van een kapitaalstorting in B en niet in A.”

Bobeldijk19.meent naar aanleiding van uw eerste arrest in de thans opnieuw te beoordelen zaak dat bij de vraag of het vollopen van belanghebbendes vordering zich in de kapitaalsfeer afspeelt, naar de doorslaggevende beweegreden voor de garantie moet worden gezocht:

“Als feitelijk bij het verwijzingshof komt vast te staan dat geheel sprake is geweest van aandeelhoudersmotieven, is duidelijk dat de gehele opwaardering zich in de kapitaalsfeer bevindt. De vraag komt echter op wat het fiscale gevolg is als komt vast te staan dat een aantal motieven een rol heeft gespeeld. Stel bijvoorbeeld dat komt vast te staan dat aandeelhoudersmotieven voor 60% en zakelijke motieven voor 40% de oorzaak waren van de garantie, voor zover motieven zich al in percentages laten uitdrukken, (…). In dat geval zou betoogd kunnen worden dat 60% van de opwaardering zich in de kapitaalsfeer afspeelt en 40% in de winstsfeer. Een andere benadering is echter ook denkbaar. In het voorbeeld waren de aandeelhoudersmotieven met 60% doorslaggevend, zodat ook betoogd kan worden dat de gehele waardestijging zich in de kapitaalsfeer afspeelt. Mijns inziens dient te worden vastgesteld welk motief, aandeelhoudersmotief of zakelijk motief, doorslaggevend was en dat bepaalt dan of sprake is van kapitaal- of winstsfeer. Zou de garantie in niet-gelieerde situaties niet worden verstrekt of vindt de garantie vooral haar oorzaak in de concernrelatie, dan is sprake van een kapitaalsfeer. Vindt de garantie haar oorzaak vooral in de zakelijke belangen, dan is sprake van winstsfeer. De Hoge Raad geeft echter in zijn bewoordingen niet, althans niet duidelijk aan dat het bepalend is welk motief doorslaggevend is. Het verwijzingshof moet namelijk onderzoeken of de garantstelling geheel of ten dele haar oorzaak vindt in de vennootschappelijke betrekkingen. Ik houd het erop dat als het aandeelhoudersmotief ‘ten dele’ bepalend is geweest, dat wel doorslaggevend moet zijn, wil de opwaardering zich in de kapitaalsfeer kunnen afspelen. Maar wellicht zal de Hoge Raad zich daar nog een keer duidelijk(er) over moeten uitspreken.”

Bobeldijk heeft zich voorts afgevraagd of art. 13b of art. 13ba Wet Vpb 1969 gevolgen heeft voor de belanghebbende als zij wint en de opwaardering in de kapitaalsfeer valt:20.

“De vraag komt op of art. 13b of 13ba Wet VPB 1969 wellicht van toepassing is. Deze bepalingen strekken ertoe te voorkomen dat eerst een verlies op een vordering wordt genomen en vervolgens een belaste opwaardering wordt gefrustreerd. Indien art. 13b Wet VPB 1969 in casu van toepassing is, dient alsnog een bedrag gelijk aan het verlies op de vorderingen tot de fiscale winst te worden gerekend. Bij toepassing van art. 13b Wet VPB 1969 is er dus sprake van een Pyrrusoverwinning voor belanghebbende. Indien art. 13ba Wet VPB 1969 van toepassing zou zijn, moet weliswaar eveneens een bedrag gelijk aan het afwaarderingsverlies tot de winst gerekend worden, maar dat bedrag kan ook weer ten laste van de fiscale winst gedoteerd worden aan de opwaarderingsreserve. Er is dan dus geen sprake van directe winstneming zoals bij art. 13b Wet VPB 1969. Winstneming vindt plaats door vrijval van de opwaarderingsreserve naar gelang de waarde in het economische verkeer van de aandelen in de debiteur toeneemt, aldus art. 13ba, lid 5, Wet VPB 1969.

Voor de toepassing van art. 13b Wet VPB 1969 is (…) vereist dat sprake is van (1) een afgewaardeerde schuldvordering, (2) een deelneming in de schuldenaar door de belastingplichtige of een verbonden lichaam en (3) een besmette rechtshandeling, zoals de overdracht van een vordering aan een verbonden lichaam. De vraag komt op of de garantstelling gezien kan worden als de overdracht van een vordering. Belanghebbende is weliswaar nog steeds juridisch eigenaar van de vordering, maar heeft zij economisch gezien de onvolwaardige vordering niet vervreemd aan de garantiegever?21.Naar mijn mening is geen sprake van een vervreemding. In art. 13b Wet VPB 1969 is het begrip ‘vervreemding’ niet gedefinieerd. Uit HR 10 februari 1960, BNB 1960/123 volgt dat het begrip ‘vervreemding’ in civielrechtelijke zin moet worden opgevat en dat daaronder moet worden verstaan elke rechtshandeling waardoor de eigenaar van een vermogensbestanddeel dat uit zijn vermogen in dat van een ander doet overgaan. Een garantie jegens belanghebbende leidt er niet toe dat de vordering overgaat in het vermogen van degene die de garantie verstrekt. Naast de vordering op de debiteur verkrijgt de crediteur als gevolg van de garantie een voorwaardelijke vordering op de garantiegever. Het debiteurenrisico voor de crediteur wordt verlaagd door een garantie. Indien en voor zover de debiteur niet aan zijn verplichtingen voldoet, zal de vordering door de garantiegever worden voldaan. De garantiegever heeft reeds vanaf het moment van het verstrekken van de garantie een voorwaardelijke regresvordering op de debiteur. Zodra de garantiegever de verplichtingen van de debiteur voldoet, wordt de regresvordering onvoorwaardelijk. Dit is echter naar mijn mening iets wezenlijk anders dan de economische overdracht van de vordering door de crediteur aan de garantiegever.

Voor toepassing van art. 13ba Wet VPB 1969 is (…) vereist dat sprake is van (1) een afgewaardeerde schuldvordering, (2) een deelneming in de debiteur door de belastingplichtige of een verbonden lichaam en (3) een besmette rechtshandeling. Als besmette rechtshandeling gelden (1) de omzetting van de vordering, (2) het als eigen vermogen gaan functioneren van de met de schuldvordering corresponderende schuld zonder dat de schuldenaar daartoe aandelen uitgeeft en de schuldvordering hierdoor bij de belastingplichtige onder een deelneming wordt begrepen en (3) het prijsgeven van de schuldvordering. De garantstelling kwalificeert niet als een besmette rechtshandeling, zodat ook art. 13ba Wet VPB 1969 mijns inziens toepassing mist.”

Bresser leidt uit de jurisprudentie af dat bij een dubbelrol de aandeelhoudersrol de doorslag geeft als verklaring voor het voordeel:22.

“De bevoordeling in de vorm van informeel kapitaal dient te geschieden door de aandeelhouder als zodanig. Het moet gaan om een voordeel dat een niet-gelieerde afnemer in zakelijke verhoudingen niet zou hebben verkregen. In de dubbelrol van contractspartij en aandeelhouder geeft derhalve de aandeelhoudersrol de doorslag bij het verstrekken van het voordeel. Dat sprake moet zijn van een bevoordeling door de aandeelhouder als zodanig, blijkt reeds uit de formulering in HR 3 april 1957, nr. 13.084, BNB 1957/165, dat het moet gaan om een bevoordeling door:

'een moedermaatschappij als houdster van de aandelen ener dochteronderneming enkel op grond van de voor haar in die hoedanigheid tot de dochteronderneming bestaande verhouding'. Zie bijvoorbeeld ook HR 17 september 2004, nr. 38.611, NTFR 2004/1385. Belanghebbende weigerde gegevens te verstrekken over haar aandeelhouder, zodat het motief voor de geldverstrekking niet kon worden vastgesteld en daarom niet kon worden geconcludeerd dat sprake was van informeel kapitaal.”

In deze tweede cassatieronde is in geschil (i) of uw verwijzingsopdracht impliceert dat de garantie deels commercieel, deels (indirecte) informele kapitaalstorting kan zijn, (ii) of de zakelijke belangen bij het financieel overeind houden van [B] identiek zijn aan de zakelijke belangen bij de garantie, (iii) wie moet bewijzen waarvan het vollopen van belanghebbendes vorderingen een gevolg is, en (iv) ‘s Hofs waardering van het ingebrachte bewijs en zijn motivering van die waardering.

Het beroep van de Staatssecretaris

De Staatssecretaris meent dat ook als de [A] en [D] niet-gelieerd zouden zijn geweest, dezelfde waardestijging zou zijn gerealiseerd, nu het Hof feitelijk heeft vastgesteld dat aan de handelingen mede zakelijke motieven ten grondslag liggen en deze handelingen dus niet enkel op grond van de vennootschappelijke betrekkingen zijn verricht.

In de conclusie in de eerste cassatieronde zag ik drie motieven voor de garantie, waarvan twee intervennootschappelijk, “het zwarte-concerncijfers-motief en [A] ’s crediteurs/leveranciersbelang, en één zakelijk motief: dat van [D] tot behoud van haar Iberische afzetkanaal”.23.Hafkenscheid (FED 2016/104; zie 2.10) betwijfelt of het zwarte-concerncijfersbelang-argument jaarrekeningtechnisch hout snijdt. Hij verwacht dat bij overname van [B] de vorderingen en schulden tussen de belanghebbende en [B] bij consolidatie tegen elkaar wegvallen. Dat is echter niet gesteld.

Uw verwijzingsopdracht aan het Hof Amsterdam luidde:

“Het verwijzingshof zal opnieuw moeten onderzoeken of het voordeel dat [A] heeft ontleend aan de garantstelling door [D] geheel of ten dele zijn grond vindt in haar vennootschappelijke betrekkingen, daarbij rekening houdend met de zakelijke belangen van [D] onderscheidenlijk [A] bij het financieel overeind houden van [B] .”

Het verwijzingshof achtte aannemelijk dat het voordeel in “enige mate” zijn grond vindt in de vennootschappelijke betrekkingen en heeft dat zakelijke deel “in goede justitie” geschat op € 1.2 miljoen.

Egelie meent dat u bij de termen ‘geheel of ten dele’ en ‘gedeeltelijk’ geen diepere betekenis voor ogen stond (zie 2.9). Vis vroeg zich af of het Hof de verwijzingsopdracht wel goed heeft begrepen (zie 2.13). Bruins Slot meent dat het Hof door u op een doodlopend spoor is gezet en dat het vollopen van belanghebbendes vorderingen geheel zakelijk is (zie 2.15).

Ik zie drie mogelijke benaderingen qua causaliteit: (i) de volloop moet evenredig worden toegerekend aan de zakelijke en de intervennootschappelijke motieven voor de garantie, (ii) de volloop moet geheel worden toegerekend aan de overwegende beweegreden of (iii) de volloop is alleen informeel kapitaal als zij haar grond enkel vond in concernmotieven.

Het Hof heeft uit uw verwijzingsopdracht (‘geheel of ten dele’) opgemaakt dat u benadering (i) volgt. Bobeldijk gaat uit van benadering (ii) (zie 4.11). De Staatssecretaris prefereert benadering (iii) en ziet daarvoor steun in onder meer HR BNB 1957/165 (zie 4.3). In benadering (iii) is beslissend of de garantie ook zou zijn gegeven als [A] en [D] niet gelieerd waren geweest. Ik meen dat die benadering inderdaad volgt uit het Zweedse Grootmoederarrest (zie 4.6), uit HR BNB 2000/240 (zie 4.2: “(…) dat haar moedervennootschap enkel op grond van de aandeelhoudersrelatie een kwijtschelding heeft verleend die zij onder vergelijkbare omstandigheden aan een van haar onafhankelijke onderneming niet zou hebben verleend”), uit HR BNB 2001/199 (zie 4.7: “Die keuzemogelijkheid zou (…) bij zakelijke verhoudingen aan een niet-gelieerde afnemer niet zijn geboden. Het voordeel vindt derhalve zijn oorsprong in een bewuste bevoordeling door toedoen van (via) aandeelhouder als zodanig”), uit HR BNB 2004/26524.(zie 4.8: “Indien (…) het prijsgeven zelf van dat recht slechts kan worden aangemerkt als een handelen van de aandeelhouder als zodanig, is sprake van een handelen in de kapitaalsfeer, hetgeen meebrengt dat het prijsgeven en de gevolgen daarvan geen invloed hebben op de fiscale winst”) en uit HR BNB 2013/109 (zie 4.5: “(…) dat het aanvaarden door de vennootschap van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schulden van die andere vennootschappen zijn oorzaak vindt in de vennootschapsrechtelijke betrekkingen tussen die vennootschap en die andere vennootschappen. (…) Het hiervoor (…) overwogene leidt tot de gevolgtrekking dat uitgaven van een vennootschap die hun oorsprong vinden in een aansprakelijkstelling als hiervoor omschreven bij de winstbepaling van die vennootschap buiten aanmerking blijven”).

Voor de vraag of een aandeelhouder als zodanig handelt, is volgens HR BNB 2015/13 (zie 4.9) “beslissend of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden”.

Ik meen met de Staatssecretaris dat beslissend is of de garantie ook zou zijn gegeven als [A] en [D] ongelieerd waren geweest.25.Luidt het antwoord ontkennend, dan is de garantie ‘enkel’ door de vennootschappelijke betrekkingen te verklaren. Ook het daardoor veroorzaakte vollopen van de vorderingen vindt dan zijn verklaring ‘enkel’ in die vennootschappelijke betrekkingen. In ons geval gaat het om zustermaatschappijen, zodat moet worden beoordeeld of de garantie ook zou zijn verstrekt als de gemene moeder wordt weggedacht. In dat geval moeten wij ervan uitgaan dat [D] (de producent) niet rechtstreeks aan [B] levert omdat een in een EU-lidstaat gevestigde vennootschap zoals [A] een betere toegang tot de Spaanse markt heeft. [A] fungeert dan als doorgeefluik tussen [D] en [B] in ruil voor een marge. In een dergelijk ongelieerd geval zal [A] niet het debiteurenrisico voor haar rekening willen nemen als blijkt dat [B] niet erg betaalt. In zakelijke verhoudingen zou zij een garantie van [D] eisen of stoppen met leveren aan [B] .

Maar uw verwijzingsopdracht (‘geheel of ten dele’) wekt de indruk dat u bent afgestapt van deze het-één-(infokap)-of-het-ander-(winst)-benadering en dat u het volloop-voordeel voortvloeiend uit de garantie splitsbaar acht. Aldus heeft het verwijzingshof uw opdracht dan ook begrepen. Als u bent om gegaan, is dat nogal impliciet gebeurd (verstopt in een verwijzingsopdracht) en zou explicitering en motivering wenselijk zijn, gegeven het rumoer in de literatuur. Maar ik denk niet dat u om bent gegaan.

Bent u niet omgegaan, dan volgt uit het bovenstaande dat het middel van de Staatssecretaris doel treft en rijst de vraag wat u dan wél bedoelde met de term ‘geheel of ten dele’ in de verwijzingsopdracht. Voor de hand ligt de gedachte dat, nu het om elkaar temporeel opvolgende en opstapelende leverancierskredieten gaat, de kredietverlening tot een bepaald punt zakelijk is, maar dat er een punt komt waarop een zakelijk handelende leverancier zijn leveranties zal staken als hij niet betaald wordt. De term ‘geheel of ten dele’ zou dan slaan, niet op een splitsing en weging van motieven, maar op een temporele splitsing van de garantie: zij kan dan zakelijk zijn voor zover zij ziet op de leverancierskredieten die een ongelieerde leverancier nog verleend zou hebben, en onzakelijk voor zover zij ziet op de kredieten verstrekt ná het moment waarop een ongelieerde leverancier het voor gezien zou hebben gehouden. Het dossier wijst echter uit dat het volledige litigieuze leverancierskrediet is opgebouwd vóórdat [B] werd ingelijfd op 31 maart 2010, dus per definitie volledig in zakelijke (ongelieerde) verhoudingen.

Ik meen daarom dat het u om het volgende gaat: de garantie vermeldt geen bedrag en wijst geen bepaalde leverancierskredieten aan. Zij ziet onbepaald op tegenwoordige en toekomstige vorderingen van [A] op [B] . De Inspecteur heeft voorts in het midden gelaten of hij de € 3 mio afwaardering in het boekjaar 2009-2010 aanvaardt, nu de volloop ervan in hetzelfde boekjaar plaatvond (op de laatste dag) en het de Inspecteur kennelijk om het even was of hij de afwaardering weigerde of de volloop belastte. Daarmee is de garantie nogal onbepaald en dat zou een onafhankelijke derde denkelijk niet doen; die zou denkelijk met name geen ongeclausuleerde garantie geven voor onbekende en onbepaalde toekomstige vorderingen op [B] . Het verwijzingshof heeft dat kennelijk niet opgepikt (u was ook niet erg expliciet).

Hoe dan ook acht ik het middel van de Staatssecretaris gegrond: het verwijzingshof had niet motieven moeten splitsen, zeker niet die voor het financieel overeind houden van [B] , maar had moeten onderzoeken in hoeverre de onbepaaldheid (de voorwaarden) van de garantie onzakelijk was (waren), mede in het licht van de onduidelijkheid over de vraag of in 2009-2010 überhaupt verdere onvolwaardigheid was ontstaan.

Ook als u wél zou zijn om gegaan, moet overigens mijns inziens vernietigd en verwezen worden, omdat ’s Hofs splitsing in 12,6% zakelijk en 87,4% onzakelijk, hoezeer ook ‘in goede justitie’ gedaan, uit de lucht komt vallen en daarmee mijns inziens niet aan de eisen van motivering van een feitenrechterlijk oordeel voldoet.

Mocht na verwijzing vast komen te staan dat het garantievoordeel deels moet worden aangemerkt als informeel kapitaal, dan kan deels onbelast worden opgewaardeerd hetgeen aftrekbaar is afgewaardeerd. Bobeldijk heeft zich afgevraagd of art. 13b of art. 13ba Wet Vpb 1969 onbelastbaarheid kan voorkomen. Die bepalingen bieden de fiscus volgens hem geen soelaas als de opwaardering zijn grond vindt in de vennootschappelijke betrekkingen (zie 4.12), zodat de mogelijkheid bestaat dat hierop gepland zal worden. Een garantie zoals de litigieuze is volgens Bobeldijk geen besmette rechtshandeling in de zin van art. 13b/13ba Wet Vpb 1969. De Inspecteur heeft in casu expliciet gezegd dat die artikelen niet van toepassing zijn.26.Het gaat hier om een rechtsvraag, dus met een eenstemmig oordeel van de partijen hebben wij niet zoveel te maken, maar Bobeldijk’s kwalificatie van de litigieuze garantie als niet-besmet lijkt mij juist.

Het middel van de belanghebbende

(i) Bewijslast

Het Hof heeft de last te bewijzen dat de opwaardering van de vorderingen geheel of ten dele verklaard wordt door de vennootschappelijke betrekkingen, bij de belanghebbende gelegd.

Uit HR BNB 1996/51 (zie 4.1) en HR BNB 2000/240 (zie 4.2) volgt dat de bewijslast rust op degene die stelt dat een eigen-vermogenstoename niet belast is wegens informele kapitaalverstrekking. In een vermogensvergelijkingssysteem van winstbepaling ligt dat voor de hand. Belanghebbendes eerste middelonderdeel faalt dus.

(ii) Zakelijke belangen

Het Hof heeft de (mate van) (on)zakelijkheid van de garantie afgeleid uit de (mate van) (on)zakelijkheid van het financieel overeind houden van [B] .

Met de belanghebbende meen ik dat uit de zakelijkheid van het overeind houden van [B] niet kan worden afgeleid of en in hoeverre de garantie al dan niet onzakelijk is. Zulks betoogde ik ook in de eerste cassatieronde (onderdeel 4.18 conclusie). Het Hof heeft niet beantwoord de vraag waar het om gaat: zou de garantie ook (in deze onbepaalde mate) zijn gegeven bij afwezigheid van een gemeenschappelijke indirecte aandeelhoudster in [A] en [D] ?

Dit middelonderdeel is dus terecht voorgesteld, maar dat voegt wellicht niet veel toe aan hetgeen in 5.13 en 5.14 is opgemerkt: er moet toch al vernietigd en verwezen worden voor nieuw onderzoek.

Ad (v)

Zoals in onderdeel 5.14 al bleek, meen ik dat ’s Hofs verdeling in 87,4% zakelijk en 12,6% onzakelijk, hoezeer ook ‘in goede justitie’ geschat, zonder motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is. Middelonderdeel (v) slaagt dus mijns inziens.

Ad (iii) en (iv)

De middelonderdelen (iii) en (iv) behoeven dan geen behandeling, maar zijn mijns inziens ongegrond. Zij bestrijden de niet-onbegrijpelijke waardering van de bewijsmiddelen door de feitenrechter en die is aan de feitenrechter voorbehouden.

Ik geef u in overweging beide cassatieberoepen gegrond te verklaren en de zaak opnieuw te verwijzen voor feitelijk onderzoek (met een duidelijke opdracht). Er zijn nog twee gerechtshoven over.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal