HR, 14-02-2014, nr. 13/00409

HR, 14-02-2014, nr. 13/00409

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 14‑02‑2014

Inhoudsindicatie

Artikel 6, lid 2, AKW; artikel 8 Vw 2000; artikel 3 Vierde Protocol bij het EVRM. Staatsburger van een derde land die een afgeleid verblijfsrecht kan ontlenen aan EU-burgerschap van zijn kind, wordt niet van de verzekering uitgesloten door koppelingswetgeving (artikel 6, lid 2, AKW). Artikel 6, lid 2, AKW is niet in strijd met artikel 3 Vierde Protocol EVRM.

Partij(en)

14 februari 2014

nr. 13/00409

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van [X1] te [Z] (hierna: belanghebbende), alsmede het beroep in cassatie van de Sociale verzekeringsbank (hierna: de SVB) tegen de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 17 december 2012, nr. 10/4069 AKW, betreffende een besluit ingevolge de Algemene Kinderbijslagwet (hierna: de AKW).

1. Het geding in feitelijke instanties

Bij besluit van 4 september 2009 heeft de SVB de door belanghebbende ingediende aanvraag tot toekenning van kinderbijslag ingevolge de AKW met ingang van het tweede kwartaal van het jaar 2008 afgewezen.

De SVB heeft het tegen dit besluit gemaakte bezwaar bij besluit van 21 december 2009 ongegrond verklaard.

De Rechtbank te Haarlem (nr. AWB 10 - 588) heeft het daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij de Centrale Raad.

De Centrale Raad heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, het beroep gegrond verklaard, het besluit van 21 december 2009 vernietigd en de SVB opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van die uitspraak. De uitspraak van de Centrale Raad is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Zowel belanghebbende als de SVB heeft tegen de uitspraak van de Centrale Raad beroep in cassatie ingesteld. De beroepschriften in cassatie zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Belanghebbende en de SVB hebben over en weer een verweerschrift ingediend.

Zowel belanghebbende als de SVB heeft een conclusie van repliek ingediend.

Belanghebbende en de SVB hebben over en weer een conclusie van dupliek ingediend.

De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 27 augustus 2013 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie van belanghebbende en tot gegrondverklaring van dat van de SVB, vernietiging van de uitspraak van de Centrale Raad en bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank met aanvulling van de gronden.

Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1.

Belanghebbende, geboren [in] 1976, verblijft sinds juni 2007 in Nederland en heeft de Surinaamse nationaliteit. Zij is gehuwd geweest met een Nederlandse man. Hun zoon [G] (hierna: het kind) is [in] 1998 geboren in Suriname. Op grond van de nationaliteit van de vader heeft het kind de Nederlandse nationaliteit gekregen. De vader heeft het kind erkend en heeft in beginsel een onderhoudsverplichting jegens het kind. Er is echter geen alimentatieregeling vastgesteld en de vader heeft nooit bijgedragen in het onderhoud van het kind. Het kind woonde tussen 2003 en april 2008 bij de moeder van belanghebbende in Nederland, die kinderbijslag voor hem ontving, en vervolgens bij belanghebbende. Tussen 20 februari 2007 en 18 februari 2009 had de moeder van belanghebbende het gezag over het kind, waarna het gezag is overgegaan op belanghebbende. Zij heeft sinds 18 februari 2009 als enige het gezag over het kind. Het kind komt geheel ten laste van belanghebbende. Het heeft vanaf april 2009 een beperkte uitkering ingevolge de Wet werk en bijstand ontvangen.

3.1.2.

Op 15 juni 2009 heeft belanghebbende een verblijfsvergunning aangevraagd. De procedure mocht zij in Nederland afwachten. Bij besluit van 1 december 2009 heeft de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: de IND) aan belanghebbende met ingang van 2 september 2009 een verblijfsvergunning voor de duur van een jaar verleend onder de beperking “uitoefenen van het gezinsleven conform artikel 8 EVRM bij [G]” (het kind).

3.1.3.

Belanghebbende heeft kinderbijslag aangevraagd ten behoeve van het kind met ingang van het tweede kwartaal van 2008. Bij besluit van 4 september 2009 heeft de SVB deze aanvraag afgewezen met het argument dat belanghebbende niet verzekerd was ingevolge de AKW. Bij het in beroep bestreden besluit is het bezwaar van belanghebbende tegen dat besluit ongegrond verklaard. Daartoe heeft de SVB zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende geen ingezetene van Nederland was. Bovendien stelt de SVB zich op het standpunt dat belanghebbende – als zij wel als ingezetene aangemerkt zou moeten worden – niettemin vanwege haar verblijfsstatus is uitgesloten van de kring der verzekerden op grond van het bepaalde in artikel 6, lid 2, van de AKW.

3.1.4.

Het geschil in deze procedure betreft het recht op kinderbijslag ten behoeve van het kind over het tweede kwartaal van 2008 tot en met het derde kwartaal van 2009. Het geschil over de verzekeringsplicht heeft betrekking op belanghebbendes verzekeringspositie op de relevante peildata aan het begin van die kwartalen.

3.2.1.

Voor de Centrale Raad was in het bijzonder in geschil (i) of belanghebbende een (afgeleid) verblijfsrecht als bedoeld in artikel 20 en 21 VWEU kan ontlenen aan de status van burger van de Unie van het kind, en (ii) zo ja, of dat recht aan toepassing van artikel 6, lid 2, van de AKW in de weg staat. Belanghebbende heeft zich in dit kader beroepen op de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 8 maart 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09, Jurispr. blz. I-1177, NJ 2011/488 en RSV 2012/240 (hierna: het arrest Ruiz Zambrano), en van 15 november 2011, Dereci e.a., C-256/11, Jurispr. blz. I-11315, NJ 2012/107 en RSV 2012/242 (hierna: het arrest Dereci e.a.).

3.2.2.

Voor het geval belanghebbende geen op het VWEU gebaseerd afgeleid verblijfsrecht had dat aan toepassing van artikel 6, lid 2, van de AKW in de weg staat, was voor de Centrale Raad subsidiair in geschil of zij niettemin op grond van bepalingen van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), zo nodig in samenhang bezien met het Internationaal Verdrag inzake de rechten van het kind (hierna: het IVRK) dan wel andere verdragsnormen zoals neergelegd in het Europees Sociaal Handvest en het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten, voor de in geding zijnde kwartalen aanspraak kan maken op kinderbijslag ten behoeve van het kind. In dat kader hield partijen onder meer verdeeld het antwoord op de vraag of de weigering van kinderbijslag op grond van de verblijfsstatus van belanghebbende een verschil in behandeling naar nationaliteit inhoudt dat in strijd komt met artikel 14 in verbinding met artikel 8 van het EVRM.

3.3.1.

Naar aanleiding van belanghebbendes beroep op rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft de Centrale Raad geoordeeld dat uit het arrest Ruiz Zambrano en het arrest Dereci e.a. volgt dat voor belanghebbende uit artikel 20 VWEU rechtstreeks een verblijfsrecht voortvloeit, afgeleid van het verblijfsrecht van het kind, indien het kind zich bevindt in een situatie als bedoeld in de genoemde arresten. Daarbij verwierp de Centrale Raad het standpunt van de SVB dat de beslissing over een dergelijk verblijfsrecht toekomt aan de IND, in het kader van de beoordeling van een aanvraag om een verblijfsvergunning. Volgens de Centrale Raad ligt het op de weg van de SVB, belast met de uitvoering van de AKW, om aan de hand van door belanghebbende verstrekte en zo nodig alsnog te verstrekken informatie in overleg met de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie genoegzaam te onderzoeken of belanghebbende aan artikel 20 VWEU een verblijfsrecht hier te lande kan ontlenen.

3.3.2.

Bij het zojuist bedoelde onderzoek gaat het volgens de Centrale Raad niet om de beantwoording van de vraag of de weigering om aan belanghebbende kinderbijslag toe te kennen tot gevolg heeft dat het kind wordt verplicht het grondgebied van Nederland of de Unie als geheel te verlaten. Naar het oordeel van de Centrale Raad gaat het primair hierom of een weigering om belanghebbende hier te lande verblijf toe te staan met zich brengt dat het kind, burger van de Unie, geen andere keus heeft dan met belanghebbende, staatsburger van een derde land, buiten de Unie te verblijven.

3.3.3.

Voor het geval belanghebbende een (afgeleid) recht op verblijf ontleent aan artikel 20 VWEU, heeft de Centrale Raad geoordeeld dat daarmee sprake is van een verblijfstitel die niet met name wordt genoemd in artikel 6, lid 2, van de AKW en die evenmin is voorzien in de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000). Gelet op de bewoordingen van artikel 8, onder e, in verbinding met artikel 1, onder e, van de Vw 2000, bestaat er naar het oordeel van de Centrale Raad echter ruimte om de regeling over toereikende verblijfstitels in artikel 6, lid 2, van de AKW verdragsconform toe te passen op de situatie waarin het verblijfsrecht van de betrokkene rechtstreeks wordt ontleend aan artikel 20 VWEU.

3.3.4.

Voor het geval aan belanghebbende geen verblijfsrecht toekomt op grond van artikel 20 VWEU, dient volgens de Centrale Raad nog de vraag te worden beantwoord of regels van internationaal recht zich ertegen verzetten dat zij wordt uitgesloten van de verzekering voor de AKW op de grond dat zij op de in geding zijnde peildata niet beschikte over een verblijfstitel als genoemd in artikel 6, lid 2, van de AKW. Die vraag is door de Centrale Raad ontkennend beantwoord, waarbij is verwezen naar hetgeen is overwogen in zijn uitspraak van 15 juli 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BR1905, RSV 2012/238, en het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2012, nr. 11/03891, ECLI:NL:HR:2012:BW7740, BNB 2013/31 (hierna: het arrest van 23 november 2012).

3.3.5.

De Centrale Raad heeft het besluit op bezwaar wegens ontoereikende motivering vernietigd, en bepaald dat de SVB een nieuwe beslissing op bezwaar neemt. Daartoe zal de SVB alsnog moeten onderzoeken of belanghebbende een verblijfsrecht hier te lande kan ontlenen aan artikel 20 VWEU, waardoor de uitsluiting van de verzekering zoals bedoeld in artikel 6, lid 2, van de AKW niet van toepassing is. Voor het geval uit de resultaten van dit onderzoek voortvloeit dat die uitsluiting niet van toepassing is, zal de SVB moeten beoordelen of belanghebbende recht heeft op kinderbijslag met inachtneming van (de overige bepalingen van) de AKW. Daartoe zal onder meer moeten worden nagegaan of belanghebbende ingevolge artikel 6, lid 1, van de AKW op de in geding zijnde peildata als ingezetene verzekerd was, aldus de Centrale Raad.

4. Beoordeling van het door de SVB voorgestelde middel

4.1.

Het door de SVB voorgestelde middel richt zich tegen de hiervoor in onderdeel 3.3.1 tot en met 3.3.3 weergegeven oordelen van de Centrale Raad.

4.2.1.

Op grond van artikel 6, lid 2, van de AKW is een vreemdeling niet verzekerd indien deze niet rechtmatig in Nederland verblijf houdt in de zin van artikel 8, onder a tot en met e en l, van de Vw.

4.2.2.

Uit het arrest Zambrano en het arrest Dereci e.a. volgt dat een staatsburger van een derde land in zeer bijzondere gevallen aan artikel 20 VWEU het recht ontleent om op het grondgebied van een lidstaat te verblijven. Daarvan is sprake indien een ontzegging van dat verblijf – als die zou plaatsvinden - tot gevolg zou hebben dat een kind van de betrokkene dat burger is van de Unie, feitelijk wordt verplicht om – met de ouder - het grondgebied van de lidstaat waarvan het kind staatsburger is en tevens het grondgebied van de Europese Unie als geheel te verlaten.

In deze gevallen vloeit het verblijfsrecht van een staatsburger van een derde land rechtstreeks voort uit het VWEU. Naar de Centrale Raad terecht heeft aangenomen, is voor het bestaan van een dergelijk verblijfsrecht dan ook geen beslissing van de IND vereist tot het verlenen van een verblijfsvergunning, en evenmin de afgifte door de IND van enig document, dat slechts het bestaan van dit recht bevestigt (zie Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 9 augustus 2013, 201207385/1/V4, ECLI:NL:RVS:2013:725, JV 2013/318; vgl. ook de uitspraak van deze afdeling van 14 november 2007, nr. 200702780/1, ECLI:NL:RVS:2007:BB7789, AB 2007/396).

Het bestaan van een dergelijk afgeleid verblijfsrecht is evenmin afhankelijk van enig handelen of nalaten van een lidstaat dat tot gevolg heeft dat ouder en kind gedwongen zijn het grondgebied van de Europese Unie te verlaten. Ook daarvan is de Centrale Raad terecht uitgegaan met zijn hiervoor in 3.3.2 weergegeven oordeel.

4.2.3.

Indien aldus uit artikel 20 VWEU voortvloeit dat een staatsburger van een derde land het recht heeft in Nederland te verblijven, brengt een redelijke uitleg van de Vw 2000 in het licht van het recht van de EU met zich dat die burger hier te lande rechtmatig verblijf heeft in de zin van artikel 8, aanhef en onder e, van de Vw 2000 (zie de hiervoor in 4.2.2 vermelde uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 9 augustus 2013).

4.2.4.

Dit brengt mee dat een dergelijke persoon rechtmatig verblijf houdt in Nederland in de zin van één van de bepalingen uit de Vw 2000 die worden genoemd in artikel 6, lid 2, van de AKW, en dat hij dus niet op grond van dat artikellid van de kring der verzekerden wordt uitgesloten. De Centrale Raad heeft dan ook terecht aangenomen dat artikel 6, lid 2, van de AKW op een dergelijke persoon niet van toepassing is.

4.3.

Gelet op hetgeen hiervoor in onderdeel 4.2 is overwogen faalt het door de SVB voorgestelde middel.

5. Beoordeling van het door belanghebbende voorgestelde middel

5.1.

Het door belanghebbende voorgestelde middel richt zich tegen het hiervoor in 3.3.4 weergegeven oordeel van de Centrale Raad. In het middel wordt betoogd dat de Centrale Raad door aldus te oordelen artikel 6, lid 2, van de AKW heeft toegepast in strijd met intern recht en met de artikelen 2, 3 en 23 van het IVRK, artikel 14 in verbinding met artikel 8 EVRM, en het Unierecht.

5.2.1.

Het middel faalt voor zover het betoogt dat artikel 6, lid 2, van de AKW in het onderhavige geval in strijd komt met het recht van het kind om als Nederlander binnen Nederland te verblijven, zoals gewaarborgd door artikel 3 van het Vierde Protocol bij het EVRM. Kinderbijslag is niet als een basisvoorziening bedoeld (zie het arrest van 23 november 2012). Een weigering om aan belanghebbende kinderbijslag ten behoeve van het kind toe te kennen vormt op zichzelf dan ook geen maatregel die tot gevolg heeft dat het kind gedwongen wordt Nederland te verlaten.

Opmerking verdient nog dat om dezelfde reden moet worden aangenomen dat een dergelijke weigering op zichzelf geen inbreuk vormt op artikel 20 VWEU, indien belanghebbende aan dat artikel een afgeleid verblijfsrecht zou kunnen ontlenen.

5.2.2.

Het middel kan voor het overige evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling (zie met betrekking tot het beroep op discriminatie het arrest van 23 november 2012).

6. Proceskosten

Wat betreft het cassatieberoep van de SVB zal de SVB worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaken met de nummers 13/00407 en 13/00410 met de onderhavige zaak samenhangen in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht.

Wat betreft het cassatieberoep van belanghebbende acht de Hoge Raad geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart de beroepen in cassatie ongegrond, en

veroordeelt de Sociale verzekeringsbank in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op een derde van € 3287,25, derhalve € 1095,75, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president M.W.C. Feteris als voorzitter, en de raadsheren C. Schaap, P.M.F. van Loon, M.A. Fierstra en Th. Groeneveld, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2014.

Van de Sociale verzekeringsbank wordt een griffierecht geheven van € 466.

Beroepschrift 14‑02‑2014

Hoge Raad der Nederlanden

t.a.v. de Fiscale sectoradministratie

Postbus 20303

2500 EH Den Haag

Geachte heer, mevrouw,

In reactie op uw brief van 31 januari 2013 dien ik hierbij de (nadere) motivering van het beroep in cassatie dat werd ingesteld bij brief van 22 januari 2013.

1. Procesverloop

Op 8 juni 2009 is kinderbijslag aangevraagd ten behoeve van [G] door zijn moeder [X2], (kind en moeder).

De Sociale Verzekeringsbank heeft de aanvraag afgewezen bij besluit van 4 september 2009. Bij brief van 11 september 2009 is bezwaar gemaakt tegen dit besluit.

Bij besluit van 21 december 2009 heeft de Sociale Verzekeringsbank de bezwaren van 21 december 2009 ongegrond verklaard. Op 28 januari 2010 is beroep ingesteld tegen deze beslissing. Bij uitspraak van 8 juni 2010 werd het beroep ongegrond verklaard.

Tegen de uitspraak van 8 juni 2010 werd hoger beroep ingesteld bij brief van 15 juli 2010. Het hoger beroep kreeg kenmerk 10/4069 AKW.

De zaak werd geagendeerd voor behandeling ter zitting van de Centrale Raad van Beroep (hierna: de Centrale Raad) op 11 maart 2011. Vlak vóór de zitting (8 maart 2011) publiceerde het Hof van Justitie EU het arrest inzake Gerardo Ruiz Zambrano tegen de Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening (C-34/09) (hierna: Ruiz Zambrano). De Sociale Verzekeringsbank heeft daarom verzocht om de zaken waarbij Nederlandse kinderen betrokken waren uit te stellen. De Centrale Raad heeft dit verzoek toegewezen en de zaak aangehouden.

Op 23 juni 2011 stuurde de Sociale Verzekeringsbank haar interpretatie van de consequenties uit het arrest Ruiz Zambrano naar de Centrale Raad.

Op 5 juli 2011 is hierop gereageerd namens kind en moeder. In deze reactie is de Centrale Raad gevraagd een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. Hierop heeft de Centrale Raad niet gereageerd.

Op 14 februari 2012 heeft de Centrale Raad nadere vragen gesteld aan alle appellanten. Op 19 maart 2012 is namens kind en moeder gereageerd.

Op 14 juni 2012 heeft de Centrale Raad de zaak behandeld, gevoegd met de andere zaken over kinderbijslag waarbij Nederlandse kinderen betrokken waren. De Centrale Raad heeft op deze zitting ook enkele andere zaken behandeld over het recht op bijstand van Nederlandse kinderen met een ouder zonder verblijfsvergunning. De Centrale Raad heeft besloten geen uitspraak te doen in deze zaken over bijstand hangende het cassatieberoep in (onder andere) deze zaak.

In de uitspraak van 17 december 2012 heeft de Centrale Raad de hoger beroepen gegrond verklaard en de Sociale Verzekeringsbank opgedragen nieuwe besluiten op bezwaar te nemen met inachtneming van de uitspraak.

2. Feiten

[G] is geboren [iN] 1998 in Suriname. Hij heeft een verstandelijke beperking. Hij heeft de Nederlandse nationaliteit. Zijn vader is Nederlander. De vader heeft nooit bijgedragen aan de opvoeding van het kind.

Wel is er telefonisch contact tussen vader en zoon. Moeder is Surinaamse.

In 2003 heeft moeder het kind naar zijn oma in Nederland gestuurd omdat zij dacht dat hij hier een betere toekomst kon krijgen. Hij woonde hier samen met zijn broer (geboren [iN] 1992). Oma kreeg het gezag over hem en ontving ook kinderbijslag voor hem. Zij bleek echter agressief te zijn. Hierdoor is het kind getraumatiseerd. Hij lijdt aan Post Traumatische Stress Stoornis.

Moeder is naar Nederland gekomen en heeft de zorg voor het kind weer op zich genomen vanaf april 2008. Zij had echter geen inkomen en ook geen verblijfplek.

Bij beschikking van de kinderrechter van 18 februari 2009 heeft moeder het gezag teruggekregen. Met deze beschikking kreeg moeder de opdracht om voor het kind te zorgen. De bijbehorende financiële ondersteuning kreeg zij echter niet.

De voorzieningenrechter heeft op 21 september 2009 geoordeeld dat er aan het kind bijstand moest worden verstrekt om zijn moeder in leven te houden. Er is toen bijstand aan hem verstrekt met ingang van 3 april 2009 (€ 577 p/mnd).

Op 15 juni 2009 diende moeder een aanvraag in voor een verblijfsvergunning ‘uitoefenen van het gezinsleven conform artikel 8 EVRM bij [G]’.

Deze werd toegekend op 1 december 2009, ingaande 2 september 2009.

Na het verkrijgen van een verblijfsvergunning werd de uitkering die aan het kind was verstrekt alsnog omgezet in een uitkering ter hoogte van een alleenstaande ouder, ingaande 3 april 2009.

Kinderbijslag is toegekend vanaf het eerste kwartaal nadat de verblijfsvergunning is verleend (1e kwartaal 2010). Vanaf het moment dat moeder de zorg voor het kind op zich nam (april 2008) tot januari 2010 was er geen kinderbijslag.

3. Gronden

3.1. Middel

De Centrale Raad heeft in overweging 4.12 in samenhang met overweging 4.4 tot en met 4.11 ten onrechte geconcludeerd dat kinderbijslag aan (ouders van) Nederlandse kinderen op basis van artikel 6, tweede lid, AKW mag worden geweigerd tenzij er verblijfsrecht van de ouder is. Zij heeft hiermee artikel 6, tweede lid, AKW toegepast in strijd met zowel intern recht, artikel 2 ,3 en 23 VN Kinderrechtenverdrag (IVRK), artikel 14 joartikel 8 Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) en Unierecht.

3.2. Toelichting bij het middel

3.2.1. Inleiding

De Centrale Raad heeft in de bestreden uitspraak het volgende overwogen:

‘4.12.

Voor zover uit het onder 4.6 bedoelde onderzoek zou volgen dat appellante geen verblijfsrecht toekomt op grond van artikel 20 van het VWEU, dient in dit geding de vraag nog te worden beantwoord of uit het internationale recht moet worden afgeleid dat appellante niet mag worden uitgesloten van de verzekering voor de AKW, omdat zij ten tijde in geding niet beschikte over een verblijfstitel als in artikel 6, tweede lid, van de AKW genoemd. Die vraag wordt ontkennend beantwoord, waarbij wordt verwezen naar hetgeen is overwogen in de uitspraak van de Raad van 15 juli 2011, LJN BR1905 en het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2012, LJN BW7740.’

Deze overweging vormt in feite het laatste sluitstuk van de redenering die de Centrale Raad heeft toegepast op de beoordeling van het recht op kinderbijslag van Nederlandse kinderen met een ouder zonder verblijfsvergunning, in het licht van artikel 6, tweede lid, AKW.

De Centrale Raad heeft ervoor gekozen om de rechten van deze Nederlanders te toetsen in het licht van Unierecht, in het bijzonder in aansluiting op hetgeen is overwogen in de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie inzake Ruiz Zambrano en Dereci (Hof van Justitie EU 15 november 2011, C-256/11).

In overweging 4.6 is op grond hiervan geconcludeerd dat de SVB het verblijfsrecht van de ouder op grond van Unierecht moet onderzoeken.

‘4.6.

Anders dan de Svb meent, volgt uit deze arresten dat voor appellante uit artikel 20 van het VWEU een rechtstreeks verblijfsrecht voortvloeit, afgeleid van het verblijfsrecht van haar kinderen, indien haar kinderen zich bevinden in een situatie als in genoemde arresten bedoeld. Bij de beoordeling of appellante aanspraak kan maken op kinderbijslag dient de Svb dan ook allereerst te onderzoeken of er sprake is van zodanige omstandigheden dat de kinderen feitelijk moeten worden verplicht het grondgebied van de Unie te verlaten als aan appellante een verblijfsrecht wordt ontzegd. Hoewel het de primaire verantwoordelijkheid van de staatssecretaris is om te beoordelen of vreemdelingen hier te lande rechtmatig verblijven, brengt het beginsel van Unietrouw, zoals verwoord in artikel 4, derde lid van het VWEU (voorheen artikel 10 EG-Verdrag), met zich mee dat de autoriteiten van de lidstaten onderling, maar ook binnen de lidstaat met elkaar in overleg treden met het oog op een nuttige toepassing van het Unierecht. Het ligt dan ook op de weg van de Svb, belast met de uitvoering van de AKW, om, aan de hand van door appellante verstrekte en zo nodig alsnog te verstrekken informatie, in overleg met de staatssecretaris genoegzaam te onderzoeken of appellante aan artikel 20 van het VWEU een verblijfsrecht hier te lande kan ontlenen. Vergelijk in dit verband de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 14 november 2007, LJN BB7789,’

Indien dit verblijfsrecht volgens de SVB aanwezig is, dan dient kinderbijslag te worden toegekend, aldus de Centrale Raad in overwegingen 4.7 tot en met 4.11. Indien dit verblijfsrecht niet aanwezig is volgens de SVB, dan dient geen kinderbijslag te worden toegekend, aldus de Centrale Raad in overweging 4.12.

Het beroep in cassatie concentreert zich op deze laatste overweging, die echter in samenhang met overwegingen 4.4. tot en met 4.11 gelezen dient te worden.

Het standpunt van moeder en kind is dat de Centrale Raad artikel 6, tweede lid, AKW toepast in strijd met het recht door deze onverkort toe te passen op een Nederlander en diens moeder. Een Nederlander mag niet in haar rechten beperkt worden, al helemaal niet een kind dat afhankelijk is van volwassenen en waarvan de Staat tot taak heeft het te beschermen. Dit volgt uit intern recht. De Centrale Raad miskent bovendien dat de uitsluiting discriminatoir is jegens het kind. De uitspraak van de Centrale Raad is om deze reden in strijd met zowel intern recht, artikel 2, 3 en 23 IVRK, artikel 14 joartikel 8 EVRM en het Unierecht. Het kind kan niet verantwoordelijk gehouden worden voor de verblijfspositie van de moeder. Of het kind zelfstandig recht heeft op kinderbijslag is niet relevant.

Dit standpunt wordt hieronder uitgewerkt in de volgende volgorde. Vooraf zal de omvang van het geschil worden besproken (3.2.2).

Ten eerste wordt ingegaan op de positie van het kind in relatie tot de ouder en de Staat en de taak die de Staat heeft om het kind te beschermen (3.2.3).

Hierna wordt kort stilgestaan bij burgerschap van de nationale Staat en van de Europese Unie en de rechten die hierbij horen (3.2.4).

Hierop volgt een tussenconclusie met betrekking tot strijd met intern recht (3.2.5).

Daarna wordt ingegaan op het verbod op discriminatie (3.2.6). Hierbij wordt allereerst onderzocht of discriminatie jegens het kind afzonderlijk moet worden getoetst. Vervolgens wordt aan de hand van het beslisschema van het EHRM gekeken of er sprake is van onderscheid en of hiervoor een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. In dit kader wordt in het bijzonder aandacht besteed aan de beoordelingsmarge en aan overige internationale verdragsnormen zoals IVRK.

Daarbij wordt stilgestaan bij de vraag of een kind verantwoordelijk gehouden kan worden voor ‘fouten’ van de ouder in het licht van verdragsnormen en Unierecht.

3.2.2. Omvang van het geschil

Het geschil beperkt zich uitsluitend tot het recht op kinderbijslag. Uitdrukkelijk niet aan de orde is het verblijfsrecht van de ouder. Op grond van vaste jurisprudentie van het EHRM hebben Staten het recht om zelf te bepalen wie zij toelaten tot het grondgebied. In het arrest van uw Raad van 21 september 2012 is hiernaar ook verwezen (LJN BW5328):

‘3.5.4

Wat de positie van de lidstaten betreft, is van belang dat aan hen ‘as a matter of well-established international law’ het recht toekomt om de instroom en het verblijf van vreemdelingen in hun land te beheersen (vgl. EHRM 12 oktober 2006, hiervoor aangehaald in 3.5.3, onder 81).’

De vraag is dan ook uitsluitend of een Nederlands kind kinderbijslag mag worden onthouden vanwege gebrek aan verblijfsstatus van de ouder die het kind verzorgt.

3.2.3. Relatie tussen het kind, de ouder en de Staat

De rechtspositie van het kind wordt in het eerste boek van het Burgerlijk Wetboek (BW) gedefinieerd. Op grond van artikel 1, lid 1 boek 1 BW is het kind vanaf de geboorte vrij en bevoegd tot het genot van de burgerlijke rechten. Het kind is minderjarig tot het achttien is (artikel 1:233 BW) en tot die tijd staat het altijd onder gezag van een volwassene (artikel 1:245 lid 1 BW). Rechtshandelingen kan een kind in beginsel uitsluitend verrichten met toestemming van diens wettelijk vertegenwoordiger (artikel 1:234 lid 1 BW).

Kinderen kunnen dus wel burgerlijke rechten genieten, maar bij het ten gelde maken hiervan worden zij vertegenwoordigd door hun ouder/verzorger.

Ouders hebben de verantwoordelijkheid om hun kinderen te verzorgen en op te voeden. Dit volgt uit artikel 1:247 BW:

‘Artikel 247
1.

Het ouderlijk gezag omvat de plicht en het recht van de ouder zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden.

2.

Onder verzorging en opvoeding worden mede verstaan de zorg en de verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn en de veiligheid van het kind alsmede het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid. (…)’

De ouder moet niet alleen zorgen dat het kind veilig en gezond is en genoeg te eten heeft, maar de ouder moet ook de ontwikkeling van de persoonlijkheid van het kind bevorderen, door het kind goed op te voeden.

Als een ouder de plicht om het kind te verzorgen en op te voeden niet (volledig) nakomt kan en moet de Staat ingrijpen. Hiervoor is een systeem van civielrechtelijke kinderbeschermingsmaatregelen ontworpen. Allereerst kan opvoedingssteun worden aangeboden en als dit niet voldoende is om de bedreiging van de ontwikkeling van het kind op te heffen kan een ondertoezichtstelling of uithuisplaatsing worden bevolen, met als uiterste maatregel ontheffing of ontzegging uit het gezag. Dit systeem is neergelegd in Boek 1, titel 14, Afdeling 4 en 5 van het Burgerlijk Wetboek.

Als een ouder het kind niet goed verzorgt en opvoedt kan hij of zij zich ook schuldig maken aan een strafbaar feit, te weten het achterlaten in hulpeloze toestand, zoals neergelegd in artikel 255 Wetboek van Strafrecht:

‘Artikel 255

Hij die opzettelijk iemand tot wiens onderhoud, verpleging of verzorging hij krachtens wet of overeenkomst verplicht is, in een hulpeloze toestand brengt of laat, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.’1..

De Staat trekt zich het lot van de kinderen die in Nederland verblijven aan en treedt op als vangnet indien de ouders niet kunnen zorgen voor hun kinderen. Dit vloeit voort uit de verplichting van de Staat om kwetsbare burgers te beschermen die zichzelf niet kunnen redden. Dit staat in een serie verdragsnonnen die door Nederland geratificeerd is, met als belangrijkste artikel 3 EVRM en artikel 19 IVRK. Bovendien is de Staat in het bijzonder verantwoordelijk voor bescherming van kinderen met een beperking conform artikel 23 IVRK, Artikel 3 EVRM en normen uit het IVRK worden door het EHRM steevast in samenhang bekeken. Zie bijvoorbeeld de uitspraak inzake A. v. the U.K.:

‘22.

It remains to be determined whether the State should be held responsible, under Article 3, for the beating of the applicant by his stepfather.

The Court considers that the obligation on the High Contracting Parties under Article 1 of the Convention to secure to everyone within their jurisdiction the rights and freedoms defined in the Convention, taken together with Article 3, requires States to take measures designed to ensure that individuals within their jurisdiction are not subjected to torture or inhuman or degrading treatment or punishment, including such ill-treatment administered by private individuals (see, mutatis mutandis, the H.L.R. v. France judgment of 29 April 1997, Reports 1997-III, p. 758, § 40).

Children and other vulnerable individuals, in particular, are entitled to State protection, in the form of effective deterrence, against such serious breaches, of personal integrity (see, mutatis mutandis, the X and Y v. the Netherlands judgment of 26 March 1985, Series A no. 91, pp. 11–13, § 21–27; the Stubbings and Others v. the United Kingdom judgment of 22 October 1996, Reports 1996-IV, p. 1505, § 62–64; and also the United Nations Convention, on the Rights of the Child, Articles 19 and 37).’ EHRM 23 september 1998, appl. no. 25599/94, zie ook Z and others v. the U.K., EHRM 10 mei 2001, appl. no. 29392/95, r.o. 73 en E. and others v. the U.K. EHRM 26 november 2002, appl. no. 33218/96, r.o. 88)

Maar de bescherming van kinderen behoort ook naar intern Nederlands recht tot de verantwoordelijkheid van de overheid. Hieruit kunnen verplichtingen voor de Staat voortvloeien, los van de vraag of verdragsbepalingen — die materieel dezelfde normen stellen — al dan niet rechtstreekse werking hebben en basis kunnen zijn van vorderingen van burgers tegen de Staat, aldus Hof's Gravenhage:

‘3.6

Het hof is van oordeel dat op de Staat, als gevolg van de ratificatie van de verdragen waarvan deze bepalingen deel uitmaken, de rechtsplicht rust om, voor zover deze bepalingen rechtstreekse werking hebben, die werking te eerbiedigen, alsook om, voor zover deze bepalingen slechts instructienormen bevatten, door middel van regelgeving, bestuurlijke beslissingen en maatregelen, en door feitelijke handelingen een zodanige juridische en feitelijke toestand te creëren dat de rechten en belangen van kinderen die zich op het grondgebied van de Staat bevinden overeenkomstig deze bepalingen worden beschermd en geborgd.

Het hof meent voorts dat de bescherming van kinderen ook naar intern Nederlands recht tot de verantwoordelijkheid van de overheid behoort en dat daaruit verplichtingen voor de Staat kunnen voortvloeien, dus los van de vraag of bovengenoemde verdragsbepalingen — die materieel dezelfde normen stellen — al dan niet rechtstreekse werking hebben en basis kunnen zijn van vorderingen van burgers tegen de Staat. (27 juli 2010 LJN BN2164, later bevestigd door het Hof 's Gravenhage op 11 januari 2011, LJN B09924).’

De plicht om kwetsbaren te beschermen geldt ook in gevallen waar er sprake is van illegaal verblijf. De kwetsbaarheid van het kind is in deze gevallen doorslaggevend en belangrijker dan de al dan niet legale status. Zo werd bepaald in onder meer de uitspraak van het EHRM inzake Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga v. Belgium:

‘ 55.

The second applicant's position was characterised by her very young age, the fact that she was an illegal immigrant in a foreign land and the fact that she was unaccompanied by her family from whom she had become separated so that she was effectively left to her own devices. She was thus in an extremely vulnerable situation. In view of the absolute nature of the protection afforded by Article 3 of the Convention, it is important to bear in mind that this is the decisive factor and it takes precedence over considerations relating to the second applicant's status as an illegal immigrant. She therefore indisputably came within the class of highly vulnerable members of society to whom the Belgian State owed a duty to take adequate measures to provide care and protection as part of its positive obligations under Article 3 of the Convention.’ (EHRM 12 oktober 2006, appl. no. 13178/03)

Dit oordeel werd in 2012 herhaald in de uitspraak inzake Popov v. France:

‘91.

La Cour observe qu'en l'espèce, et à l'instar de l'affaire Muskhadzhiyeva et autres, les enfants requérants étaient accompagnés de leurs parents durant la période de rétention. Elle estime cependant que cet élément n'est pas de nature & exempter les autorités de leur obligation de protéger les enfants et d'adopter des mesures adéquates au titre des obligations positives découlant de l'article 3 de la Convention (ibid., § 58) et qu'il convient de garder à l'esprit que la. situation d'extrême vulnérabilité de l'enfant est déterminante et prédomine sur la qualité d'étranger en séjour illégal (Mubilanzila Mayeka et Kaniki Mitunga, § 55). Les directives européennes encadrant l'accueil des étrangers considèrent à ce titre que les mineurs, qu'ils soient ou non accompagnés, comptent parmi les populations vulnérables nécessitant l'attention particulière des autorités (paragraphe 60 ci-dessus).’ (EHRM 19 januari 2012, appl. no. 39472/07 en 39474/07)

In deze zin (en in verwijzing naar de relevante EHRM rechtspraak) heeft uw Raad ook geoordeeld op 21 september 2012 (LJN BW5328):

‘3.7.2

De klachten falen. Het hof heeft niet miskend dat de beëindiging van het verblijf rechtstreeks samenhangt met de keuze van de moeder niet mee te werken aan haar terugkeer naar Angola, en evenmin dat de zorg voor de kinderen primair bij de moeder berust. Het heeft geoordeeld dat de beslissing van de moeder om niet mee te werken aan terugkeer naar Angola de kinderen niet toe- of aangerekend kan worden nu zij hierin geen stem hebben gehad. Voorts heeft het hof geoordeeld dat de primaire verantwoordelijkheid van ouders met betrekking tot het welzijn van hun kinderen niet wegneemt dat de Staat, indien ouders die verantwoordelijkheid niet of onvoldoende nemen, de verplichting heeft erop toe te zien dat de rechten en belangen van de kinderen niettemin worden beschermd en geborgd en daartoe desnoods maatregelen te nemen. (rov. 3.7, onder (c) en (d). tussenarrest). De rechtsopvatting waarop deze oordelen berusten, is juist. Op de Staat rust de verplichting te waken voor de rechten en belangen van minderjarigen die zich op zijn grondgebied bevinden, ook waar het gaat om minderjarige vreemdelingen zonder geldige verblijfstitel, mede omdat zij niet verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor gedragingen van hun familieleden. Dit vindt steun in de rechtspraak van het EHRM, de aan de Opvangrichtlijn en de Terugkeerrichtlijn ten grondslag liggende beginselen en het op grond van het ESH ingenomen standpunt van het ECSR en Comité van Ministers, een en ander als vermeld hiervoor in 3.5.1–3.5.3 en 3.5.5’

In casu gaat het niet om illegaliteit van het kind, maar van de ouder. De positie van het kind behoort dan nog sterker te zijn dan de positie van de kinderen genoemd in de EHRM rechtspraak en het arrest van uw Raad van 21 september 2012. Hoe dan ook blijft het kind als kwetsbare burger centraal staan. De kwetsbaarheid van het kind is de zogeheten decisive factor. De positie van de illegale ouder dient hieraan ondergeschikt te zijn. Eén en ander klemt temeer nu het kind een beperking heeft en getraumatiseerd door huiselijk geweld.

Het recht op respect voor het familieleven behelst niet alleen het recht op bescherming tegen een inmenging van de Staat op dit familieleven, zoals uithuisplaatsing of onder toezicht stelling. Artikel 8 EVRM houdt ook een positieve verplichting van de Staat in om het familieleven te garanderen en ondersteunen. Zo bepaalde het EHRM bijvoorbeeld in de uitspraak inzake Kutzner v. Germany (EHRM 26 februari 2002, appl. no. 46544/99, r.o. 61).

Deze positieve verplichting kan de Staat op verschillende manieren invullen.

Gedacht kan worden aan preventieve maatregelen zoals vrijwillige hulpverlening, maar ook aan financiële bijdragen aan gezinnen.

In dit. licht, is kinderbijslag in het leven geroepen. De Staat acht het in het belang van de maatschappij dat deze een deel van de kosten op zich neemt die komen kijken bij het hebben van kinderen:

‘… hoewel de gezinsvorming een aangelegenheid is, waarvoor de ouders onmiddellijk, verantwoordelijkheid dragen, hieraan niettemin aspecten verbonden zijn, welke ook de gemeenschap raken, met name voor wat betreft het waarborgen van de minimum materiële voorwaarden voor de opvoeding der kinderen.’

(Kamerstukken II, 1957–1958, 4953, nr. 3, p. 14)

‘De gemeenschap dient een deel van de kosten, verbonden aan de opvoeding der kinderen op zich te nemen.’ (Kamerstukken II, 1957–1958, 4953, nr. 3, p. 15)

Met het verstrekken van kinderbijslag hoopt de wetgever dat bijgedragen kan worden aan de opvoeding en opleiding van kinderen:

‘Zij beschouwen de kinderbijslag niet in de eerste plaats als een bijdrage aan de ouders om gezinsvorming mogelijk te maken, doch als een bijdrage aan de ouders ter financiering van opvoeding en opleiding van het kind.’ (Kamerstukken II, 1959–1960, 4953, nr. 11, p. 2, Kolom 1)

De wetgever heeft er speciaal voor gekozen om eens in de drie maanden een wat groter bedrag te verstrekken zodat duidelijk is dat dit geld bedoeld is voor grotere en wat duurdere uitgaven specifiek voor het kind, zoals kleding:

‘Bij een driemaandelijkse uitbetaling van een afzonderlijk (en groter) bedrag zal meer dan bij een wekelijkse uitbetaling de gedachte levendig zijn en blijven, dat boven het gewone loon nog een extra uitkering wordt verleend als tegemoetkoming in de kosten voor het levensonderhoud van de kinderen. Ondergetekenden zijn in dit verband ook geneigd te menen, dat in het algemeen een driemaandelijkse uitbetaling de verzekerden met kinderen zal helpen bij de aanschaffing van de grotere en duurdere verbruiksgoederen, zoals kleding[…].’ (Kamerstukken II, 1959–1960, 4953, nr. 11, p. 29)

Kinderbijslag is dus duidelijk bedoeld als noodzakelijke steun om te waarborgen dat de materiële voorwaarden in elk gezin aanwezig zijn om kinderen te kunnen opvoeden en opleiden, dit met oog op hun toekomstige rol in de maatschappij.

Met het verstrekken van kinderbijslag geeft de Staat dan ook invulling aan haar verplichting om kinderen te beschermen en aan haar positieve verplichting om het familieleven te ondersteunen, conform artikel 8 EVRM. Het EHRM bepaalde dit ook al in meerdere zaken, zoals bijvoorbeeld inzake Niedzwiecki v. Germany:

‘31.

By granting child benefits, States are able to demonstrate their respect for family life within the meaning of Article 8 of the Convention; the benefits therefore come within the scope of that provision (see, mutatis mutandis, Petrovic, cited above, § 30). It follows that Article 14 — taken together with Article 8 — is applicable.’ (EHRM 22 mei 2005, appl. no. 58453/00)

Uw Raad heeft in het arrest van 23 november 2012 (LJN BW7740) ook bepaald dat het recht op kinderbijslag valt binnen de reikwijdte van artikel 8 EVRM:

‘3.4.1.

De kinderbijslagverzekering valt binnen de reikwijdte van het recht op eerbiediging van het privé-, familie- en gezinsleven zoals neergelegd in artikel 8 EVRM (zie o.a. EHRM 25 oktober 2005, par. 31, Niedzwiecki/Duitsland, nr. 58453/00, RSV 2006/175, EHRC 2005/121).’

3.2.4. Nederlander heeft alle rechten

Iedere onderdaan van een nationale Staat is burger van die Staat en wordt door deze Staat beschermd. In de Grondwet staat dat in artikel 2:

‘Artikel 2
1.

De wet regelt wie Nederlander is.

2.

De wet regelt de toelating en de uitzetting van vreemdelingen. ’

Als iemand eenmaal burger van een staat is dan betekent dit dat deze nationale onderdaan alle rechten heeft die in het betreffende land gelden:

In artikel 3, vierde protocol EVRM staat het recht van de onderdaan van de nationale Staat om op het grondgebied van deze Staat te verblijven:

‘Artikel 3
1.

Niemand mag, bij wege van een maatregel van individuele of collectieve aard, worden uitgezet uit het grondgebied van de Staat, waarvan hij een onderdaan is.

2.

Aan niemand mag het recht worden ontnomen het grondgebied te betreden van de Staat, waarvan hij onderdaan is.’

Een beperking van de rechten van een Nederlandse burger is dan ook niet toegestaan met het oog op beleid dat gericht is op aansporen van vertrek van een vreemdeling, zoals de Koppelingswet.

In casu is het kind Nederlander. Hij is geen vreemdeling en de Staat mag dan ook niet zijn toelating of uitzetting regelen. Uitsluiting van kinderbijslag gericht op het aansporen om het land te verlaten is dan ook onrechtmatig jegens hem.

Het kind is daarnaast ook Unieburger. Op grond van artikel 20 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) hebben Unieburgers onder meer de volgende rechten:

‘ 2.

De burgers van de Unie genieten de rechten en hebben de plichten die bij de Verdragen zijn bepaald. Zij hebben, onder andere,

a)

het recht zich vrij op het grondgebied van de lidstaten te verplaatsen en er vrij te verblijven;’

In het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie inzake Zhu and Chen werd geconcludeerd dat de rechten van Unieburgers na verkrijging van de nationaliteit van één van de landen van de Europese Unie volledig gelden, ook al gaat het om een kind. Sterker nog, als het gaat om een kind dient ook de verzorgende ouder in staat gesteld te worden binnen de Unie te verblijven om de rechten van de Unieburger te garanderen:

‘20.

Overigens, kan. een kind, van jonge leeftijd zich, anders dan de Ierse regering stelt, beroepen op de door het gemeenschapsrecht gewaarborgde rechten van vrij verkeer en verblijf. Of een onderdaan, van een lidstaat houder kan zijn van de rechten die het Verdrag en het afgeleide recht waarborgen op het gebied van het vrije verkeer van personen, mag niet afhankelijk worden gesteld van de voorwaarde dat de betrokkene de leeftijd heeft bereikt waarop hij juridisch bekwaam is om deze rechten zelf uit te oefenen [zie in die zin onder meer, in de context van verordening (EEG) nr. 1612/68 van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap (PB L 257, blz. 2), arresten van 15 maart 1989, Echternach en Moritz, 389/87 en 390/87, Jurispr. blz. I-723, punt 21, en 17 september 2002, Baumbast en R, C-413/99, Jurispr. blz. I-7091, punten 52–63, en, met betrekking tot artikel 17 EG, arrest Garcia Avello, reeds aangehaald, punt 21]. Bovendien blijkt, zoals de advocaat-generaal in de punten 47 tot en met 52 van zijn conclusie heeft opgemerkt, noch uit de bewoordingen noch uit het doel van de artikelen 18 EG en 49 EG en van de richtlijnen 73/148 en 90/364, dat het genot van de in deze bepalingen vervatte rechten afhankelijk is gesteld van een voorwaarde inzake een minimumleeftijd.’

25.

Volgens artikel 17, lid 1, EG is burger van de Unie eenieder die de nationaliteit van een lidstaat bezit. Het burgerschap van de Unie dient de fundamentele status te zijn van onderdanen van de lidstaten (zie met name arrest Baumbast en R, reeds aangehaald, punt 82).

26.

Wat het in artikel 18, lid 1, EG voorziene recht betreft om op het grondgebied van de lidstaten te verblijven, zij opgemerkt dat dit recht rechtstreeks aan iedere burger van de Unie wordt toegekend door een duidelijke en nauwkeurige bepaling van het Verdrag. Louter op grond dat zij onderdaan van een lidstaat, en dus burger van de Unie is, kan Catherine zich op artikel 18, lid 1, EG beroepen. Dit recht van burgers van de Unie om op het grondgebied van een andere lidstaat te verblijven, wordt toegekend onder voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden die in het EG-Verdrag en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld (zie met name arrest Baumbast en R, reeds aangehaald, punten 84 en 85).

45.

Indien daarentegen de ouder, onderdaan van een lidstaat of een derde staat, die daadwerkelijk zorgt voor een kind waaraan artikel 18 EG en richtlijn 90/364 een verblijfsrecht toekennen, niet werd toegestaan met dit kind in de lidstaat van ontvangst te verblijven, zou zulks het verblijfsrecht van het kind ieder nuttig effect ontnomen. Het is immers duidelijk dat het genot van het verblijfsrecht door een kind van jonge leeftijd noodzakelijkerwijs impliceert dat dit kind het recht heeft om te worden begeleid door de persoon die er daadwerkelijk voor zorgt, en dientengevolge dat deze persoon gedurende dat verblijf bij het kind in de lidstaat van ontvangst kan wonen (zie mutatis mutandis met betrekking tot artikel 12 van verordening nr. 1612/68, arrest Baumbast en R, reeds aangehaald, punten 71–75).’

Aangezien het kind vrij mag verblijven binnen de Unie mag ook op deze grond geen uitsluiting van voorzieningen plaatsvinden die tot doel hebben aansporen tot vertrek, zoals de Koppelingswet en artikel 6, tweede lid, AKW. Dit zou immers het recht op vrij verblijf binnen de Unie in gevaar brengen. Ditzelfde geldt voor het aansporen van haar moeder om te vertrekken. Tekenend is dat moeder uiteindelijk een verblijfsvergunning heeft verkregen om bij het kind te verblijven in het licht van artikel 8 EVRM.

Indien nodig kan over de toepassing van het Unierecht wellicht een prejudiciële vraag gesteld worden.

3.2.5. Tussenconclusie

Concluderend kan worden gesteld dat verstrekking van kinderbijslag gezien moet worden in het licht van de verplichting van de Staat om kinderen te beschermen.

In het licht van deze verantwoordelijkheid jegens het kind, die zowel in verdragsrecht als in intern recht is vastgelegd, ondersteunt de Staat de ouders. De ouders zijn wettelijk verplicht om hun kind te verzorgen en op te voeden en fungeren als wettelijk vertegenwoordiger van het kind. De verstrekking van kinderbijslag aan de ouders is geheel in lijn met het wettelijke systeem dat het kind wel burgerlijke rechten heeft maar voor het geldend maken hiervan volwassenen nodig heeft. De kwetsbare status van het kind is echter beslissend.

De Staat heeft daarnaast de plicht om haar nationale onderdanen te beschermen en Unieburgers het recht op vrij verblijf binnen de Unie te garanderen. In dit licht is uitsluiting van een voorziening met als doel het aansporen tot vertrek onrechtmatig jegens het kind, dat Nederlander is en Uniebuiger.

De plicht tot bescherming van kinderen en de aanvullende rol die de Staat hierbij heeft op de ouders, alsmede de plicht tot bescherming van nationale onderdanen is dusdanig vanzelfsprekend dat er niet één specifiek concreet wetsartikel kan worden aangewezen op grond waarvan de toepassing van artikel 6, tweede lid, AKW onrechtmatig is. Echter, zoals het Hof 's Gravenhage op 27 juli 2010 ook deed is het wel van belang om te constateren dat het Nederlandse systeem van kinderbeschermingsmaatregelen en ook de bescherming aan nationale onderdanen er aan in de weg staan om Nederlandse kinderen uit te sluiten van voorzieningen. De toepassing van artikel 6, tweede lid, AKW is daarom in strijd met intern recht.

3.2.6. Verbod op discriminatie
3.2.6.1. Inleiding

In artikel 1 van de Grondwet staat

‘Artikel 1

Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan.’

Dit fundamentele recht is eveneens vastgelegd in verscheidene verdragsnormen, zoals artikel 14 EVRM, artikel 1 Twaalfde Protocol EVRM, artikel 26 VN Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten (IVBPR), artikel 2 VN Kinderrechtenverdrag (IVRK), artikel 2, tweede lid VN Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten (IVESCR), artikel 5 VN Verdrag inzake de Uitbanning van Alle Vormen van Rassendiscriminatie (IVUR) en Deel V artikel 1 van het Europees Sociaal Handvest (herzien) (ESH).

In casu is het standpunt van moeder en kind. dat er sprake is van discriminatie in strijd met artikel 14 joartikel 8 EVRM en artikel 2, 3 en 23 IVRK.

Bij een toets aan artikel 14 joartikel 8 EVRM hanteert het EHRM een vast beslisschema. Dit beslisschema heeft uw Raad ook aangehouden in het arrest van 23 november 2012 (LJN BW7740). Het gaat hier om de volgende vragen:

1.

Valt het onderwerp van het geschil binnen de werkingssfeer van artikel 8 EVRM?

2.

Wordt er onderscheid gemaakt tussen twee personen die zich bevinden in analoge of in relevant opzicht vergelijkbare situaties?

3.

Op welke grond wordt er onderscheid gemaakt?

4.

Is er een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid?

a)

wordt een legitiem doel nagestreefd?

b)

is het middel geschikt en effectief om het doel te bereiken? Anders gezegd bestaat er a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised?

o.

hierbij geldt een bepaalde beoordelingsmarge, die varieert naar gelang de omstandigheden, de te beoordelen materie en zijn achtergrond

o.

hierbij dienen overige internationale normen gebruikt te worden bij de interpretatie, zoals IVRK

Alvorens deze vragen één voor één te beantwoorden dient eerst te worden vastgesteld of het wel mogelijk is om deze zaak te toetsen aan het discriminatieverbod jegens het kind. De Centrale Raad heeft dit niet gedaan.

3.2.6.2. Wie is mogelijk slachtoffer van discriminatie?

In overweging 4.12 overweegt de Centrale Raad uitsluitend dat ‘appellante’ mag worden uitgesloten op grond van artikel 6, tweede lid, AKW. Hiermee doelt de Centrale Raad op de moeder. Over het kind overweegt de Centrale Raad niets.

De Centrale Raad gaat in de uitspraak ten onrechte voorbij aan de belangen van het kind en de betoogde discriminatie van het kind. De Centrale Raad volstaat met een verwijzing naar het arrest van uw Raad van 23 november 2012 (LJN BW7740). In dit arrest werd uitsluitend de positie van de ouders genoemd.

De Centrale Raad heeft echter in het onderhavige geval niet kunnen volstaan met een verwijzing naar het arrest van 23 november 2012. Anders dan in de zaken die voorlagen in het arrest van 23 november 2012 is er in casu sprake van een opmerkelijk verschil in de positie van de ouder en die van het kind. In geschil is niet het recht op kinderbijslag van gezinnen die geen verblijfsvergunning hebben.

In geschil is het recht van een Nederlands kind van een Nederlandse vader die verzorgd wordt door een moeder zonder verblijfsrecht. Aangezien het kind een Nederlandse burger is die. slachtoffer dreigt te worden van de verblijfspositie van zijn verzorgende ouder, terwijl de Nederlandse vader uit beeld is, kan niet worden volstaan met het uitsluitend onderzoeken van de status van de moeder.

In rechtsoverweging 3.5.10 overwoog uw Raad dat. een kind een eigen belang heeft bij kinderbijslag, maar dat er geen zelfstandige aanspraak op kinderbijslag bestaat voor een kind. Dit is ook vaste jurisprudentie van de Centrale Raad.

De vaststelling dat het kind niet een zelfstandige aanspraak heeft op kinderbijslag houdt echter geenszins in dat er niet getoetst mag worden of uitsluiting van kinderbijslag discriminerend is jegens het kind. Dat het kind niet zelf aanvrager is van kinderbijslag is hierbij niet doorslaggevend. De Centrale Raad toetst ook in zaken waar er geen zelfstandige aanspraak is voor het kind steeds aan het discriminatieverbod. Dit deed hij bijvoorbeeld op 21 juli 2006 (AY5560):.

‘Bewust is door de wetgever gekozen voor een van het inkomen of positie van de ouder/verzorger onafhankelijke halfwezenuitkering om de verzorging en begeleiding van kinderen die nog niet voor zichzelf kunnen zorgen, te faciliteren. Hierbij is — anders dan voordien bij de AWW, waarbij de kosten van de huishouding van de overblijvende ouder voorop stonden — de bescherming van de achterblijvende kinderen nagestreefd. Nu de rechtsgrond voor de halfwezenuitkering is gelegen in het onderhouden van het kind dient aan het eigen belang dat het kind bij deze uitkering heeft een bijzonder gewicht te worden gehecht. Het argument dat alleen de ouder/verzorger recht heeft op de uitkering en het kind daarom geen slachtoffer kan zijn van indirecte discriminatie kan de Raad dan ook niet delen. De Raad sluit hierbij tevens aan op recente jurisprudentie (vide onder meer de zaken 00/744 AKW, LJN: AT4754, OS/3621 WWB, LJN: AV0197 en 02/5135 ANW, LJN: AT7628) waarin het uitgangspunt is aanvaard dat criteria ter beoordeling van een aanspraak op uitkering die ten behoeve van een kind aan de ouders wordt toegekend ten aanzien van het kind zelf discriminerend kunnen zijn.’

Tot dit oordeel kwam de Centrale Raad na de gegrondverklaring van het Comité voor de Rechten van de Mens van de klacht in de zaak Derksen & Bakker v. Nederland (klachtnummer 976/2001), waarin het Comité een oordeel gaf over het weigeren van een halfwezenuitkering. Ook in die zaak had de Staat aangevoerd dat de uitkering niet aan het kind, maar aan de ouder wordt uitgekeerd en dat er om deze reden geen sprake kon zijn van discriminatie van het kind (r.o. 9.3). Het Comité voor de Rechten van de Mens concludeerde desondanks dat het kind slachtoffer kon zijn van indirecte discriminatie omdat het de adverse effects voelde van de regelgeving die gericht was tot hun ouders. Voor het verschil in onderscheid tussen kinderen wiens ouders die wel of niet getrouwd zijn bestond geen redelijke grond, aldus het Comité. De kinderen hadden immers geen stem in de beslissing van hun ouders om wel of niet te trouwen. Daarom concludeerde het Comité dat er sprake was van discriminatie jegens het kind.

Niet valt in te zien waarom hieraan in het onderhavige geval niet getoetst zou mogen worden aan het discriminatieverbod jegens het kind, of dat de belangen van het kind in het geheel niet zouden mogen worden meegewogen.

Artikel 3 IVRK geeft juist een aanwijzing dat er aan het belang van het kind getoetst moet worden. Dit moet bij alle maatregel betreffende kinderen. Uw Raad heeft op 21 september 2012 hierover overwogen:

‘3.5.3

Art. 3 lid 1 IVRK bepaalt dat de belangen van het kind de eerste overweging dienen te zijn bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen. Lid 2 draagt de autoriteiten op het kind te verzekeren van de bescherming en de zorg die nodig zijn voor zijn of haar welzijn, rekening houdend met de rechten en plichten van zijn of haar ouders, wettige voogden of anderen die wettelijk verantwoordelijk voor het kind zijn. Het EHRM heeft in verscheidene uitspraken de rechten van het kind, als gewaarborgd in art 3 IVRK, betrokken bij de uitleg van art. 8 EVRM en, in het kader van de krachtens lid 2 van dat artikel te maken belangenafweging, de verplichting van de lidstaten benadrukt om in het bijzonder rekening le houden met de belangen van minderjarigen.’

Ook de Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State vindt, inmiddels dat er getoetst moet worden aan artikel 3 IVRK (15 augustus 2012, LJN BX4660 en 13 februari 2013, LJN BZ1256).

Gezien de doelstelling van de kinderbijslag moge duidelijk zijn dat de uitsluiting van kinderbijslag het kind raakt. Net als in het geval van de halfwezenuitkering is de rechtsgrond voor het verstrekken van kinderbijslag het bijdragen in de kosten van het kind. Het belang van het kind moet dan ook getoetst worden en ook dient onderzocht worden of de uitsluiting van de ouder wellicht tot effect heeft dat het kind slachtoffer wordt van discriminatie.

3.2.6.3. Reikwijdte van artikel 8 EVRM

In het arrest van 23 november 2012 heeft uw Raad conform vaste jurisprudentie van het EHRM overwogen dat het verstrekken van kinderbijslag valt onder de werkingssfeer van artikel 8 EVRM (r.o. 3.4.1). Ook in casu is dit het geval.

3.2.6.4. Gemaakte onderscheid

In casu is er sprake van onderscheid tussen Nederlandse kinderen die verzorgd worden door een volwassene met verblijfsrecht en Nederlandse kinderen die verzorgd worden door volwassene zonder verblijfsrecht.

Het kind heeft de Nederlandse nationaliteit verkregen via de vader. Als hij bij zijn vader zou wonen zou kinderbijslag verstrekt worden. Ook toen hij bij zijn oma woonde, die destijds het gezag had, werd kinderbijslag verstrekt. Toen moeder weer voor hem ging zorgen en het gezag terugkreeg stopte dit. Uitsluitend omdat moeder het kind verzorgde en zij geen verblijfsrecht had ontbrak kinderbijslag.

3.2.6.5. Grond voor het onderscheid

In het arrest van 23 november 2012 is overwogen dat met de uitsluiting van kinderbijslag ex artikel 6, tweede lid, AKW een onderscheid gemaakt wordt naar nationaliteit en. verblijfsstatus, (r.o. 3.4.2 – 3.4.4). Ditzelfde geldt, voor het onderhavige geval, zij het dat er uitsluitend gekeken wordt naar de verblijfsstatus van de verzorgende ouder: de moeder. Artikel 6, tweede lid, AKW is op een wijze toegepast waarbij de nationaliteit van het kind en de Nederlandse vader niet worden meegewogen.

3.2.6.6. Objectieve en redelijke rechtvaardiging

Een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor het verschil in behandeling doet zich voor indien het verschil in behandeling een legitiem doel dient of indien de daartoe gebezigde middelen in een redelijke en proportionele verhouding tot dat doel staan, aldus uw Raad in het arrest van 23 november 2012 (r.o. 3.5.1).

a. legitiem doel

Het doel dat wordt nagestreefd met de Koppelingswet is het tegengaan van schijnlegaliteit en het aansporen tot vertrek van vreemdelingen zonder verblijfsvergunning ( Kamerstukken II 1994/95, 24 233, nr. 3). In beginsel is dit een legitiem doel, zo oordeelde uw Raad op 23 november 2012 (r.o. 3.5.2).

Echter, in tegenstelling tot hetgeen voorlag in het arrest van 23 november 2012 is het doel in het onderhavige geval niet legitiem omdat het aansporen van een Nederlander en Unieburger in strijd komt met het recht om vrij binnen Nederland en de Unie te verblijven zoals gewaarborgd in zowel de Grondwet, artikel 20 VWEU als artikel 3, vierde protocol EVRM. Het aansporen van de enige verzorgende ouder van een Nederlander en Unieburger is om dezelfde reden onrechtmatig. Het kind volgt immers noodgedwongen de ouder. Van het kind kan ook niet gevraagd worden weer bij de agressieve oma te wonen.

Aangezien het doel in casu niet te verenigen is met de rechten van de Nederlander en Unieburger concludeer ik dat geen sprake is van een legitiem doel. Alleen al om deze reden is de uitsluiting niet te rechtvaardigen en discriminatoir.

b. proportionaliteit

Als er al sprake zou zijn van een legitiem doel, dan wordt dit in ieder geval niet bereikt door uitsluiting van kinderbijslag. Allereerst is moeder naar Nederland gekomen omdat de situatie bij oma onhoudbaar was en het kind hierdoor getraumatiseerd raakte. Ook al kreeg zij van niemand hulp, toch nam zij de zorg voor haar zoon weer op zich en bleef zij met hem in Nederland.

Vanaf april 2009 was er bovendien een uitkering (WWB). Het middel is dan ook niet geschikt, noch effectief, om het gestelde doel te bereiken. De ene uitkering wel verstrekken en de andere niet zal zeker niet aansporen tot vertrek.

Het resultaat van de. uitsluiting is dat kind en moeder wel. (net) genoeg geld kregen om eten te kopen en een dak boven het hoofd te hebben. Hij kreeg echter niet de bijdrage die zijn moeder in staat stelt om extra uitgaven voor hem te doen: Al zijn leeftijdsgenootjes op school kregen nieuwe kleren, hij niet. Het middel is dan ook niet effectief en geschikt en brengt uitsluitend schade toe.

o. Beoordelingsmarge

Zoals uw Raad in het arrest van 23 november 2012 terecht heeft overwogen bestaat er een ruime beoordelingsmarge, bestaat voor wat betreft het beslissen wie er wel of niet wordt toegelaten tot het grondgebied (r.o. 3.5.4).

Ook geldt er een ruime beoordelingsmarge voor Staten om hun systeem van sociale zekerheid in te richten en om onderscheid aan te brengen in gevallen die voor het overige gelijk zijn. De marge hangt echter af van de omstandigheden, achtergrond en het onderwerp (subject matter) dat voorligt. De rechter is uiteindelijk degene die beslist, zo oordeelde het EHRM inzake Weller v. Hungary

‘28.

The Contracting States enjoy a certain margin of appreciation in assessing whether and to what extent differences in otherwise similar situations justify a difference in treatment (Gaygusuz v. Austria, judgment of 16 September 1996, Reports 1996-IV, § 42). The scope of the margin of appreciation will vary according to the circumstances, the subject matter and its background (see Rasmussen v. Denmark, judgment of 28 November 1984, Series A no. 87, § 40, and Inze- v. Austria, judgment of 28 October 1987, Series A no. 126, § 41), but the final decision as to observance of the Convention's requirements rests with the Court. Since the Convention is first and foremost a system for the protection of human rights, the Court must however have regard to the changing conditions in Contracting States and respond, for example, to any emerging consensus as to the standards to be achieved (see Unal Tekeli, judgment cited above, § 54, and, mutatis mutandis, Stafford v. the United Kingdom [GC], no. 46295/99, § 68, ECHR 2002- IV) (zie HR 25 september 2009, nr. 08/02382, UN BH2580, BNB 2009/285).’ (EHRM 31 maart 2009, appl no. 44399/05)

In casu is geen sprake van een ruime beoordelingsmarge. Verblijfsrecht is niet aan de orde, althans niet dat van het kind. Het onthouden van voorzieningen aan het kind kan bovendien niet gebruikt worden als drukmiddel om de ouder te doen vertrekken (vgl. Hof 's Gravenhage 11 januari 2011, LJN B09924 r.o. 4.3).

De Staat heeft er zelf voor gekozen om in het kader van de positieve verplichting om gezinsleven te ondersteunen ex artikel 8 EVRM kinderbijslag in het leven te roepen, zodat er voor het opvoeden van kinderen uitgaven gedaan kunnen worden.

Dit in het verlengde van de taak van de Staat om kinderen te beschermen. Deze verplichting vloeit voort uit de absolute norm van artikel 3 EVRM. Zowel artikel 3 EVRM als artikel 8 EVRM zijn normen waarin zeer cruciale rechten van de mens zijn opgenomen en waarbij het belang van het kind door het EHRM standaard als eerste overweging wordt gehanteerd conform artikel 3 IVRK.

Daarbij komt de bijzondere verplichting van de Staat om gehandicapte kinderen te beschermen (artikel 23 IVRK). Het gaat om discriminatoire toepassing van een regeling die in het leven is geroepen om essentiële rechten van kinderen en hun ouders te waarborgen. De subject matter, waarop het onderscheid betrekking heeft is dan ook van een aard die zich verzet tegen een ruime beoordelingsmarge.

Er zijn bovendien rechten van een Nederlander en Unieburger in het geding. Ook dit is een aanwijzing dat de beoordelingsmarge van de Staat zeer beperkt is. De Europese Unie staat niet toe dat Unieburgers worden aangetast in hun recht om vrij binnen de Unie te verblijven. De Nederlandse Staat dient de rechten van haar onderdanen te beschermen en verblijf binnen het grondgebied toe te staan.

o. Internationale verdragsnormen

Bij de interpretatie van artikel 14 joartikel 8 EVRM hecht het EHRM groot gewicht aan verdragsnormen buiten het EVRM. De belangrijkste normen zijn in casu te vinden in het IVRK, ESH en Unierecht.

Het belang van het kind verzet zich tegen de uitsluiting. Het belang van het kind de eerste overweging te zijn bij alle besluitvorming, conform artikel 3 IVRK en ook in het licht van artikel 8 EVRM. Dit is inmiddels vaste jurisprudentie van het EHRM (vgl. Popov v. France, EHRM 19 januari 2012, appl. no. 39472/07 en 39474/07, r.o. 139 en 140). Ditzelfde geldt ook in zaken waar artikel 8 in combinatie met artikel 14 EVRM speelt, zoals in de onderhavige zaak.

Het kind schade toebrengen strookt niet met de verplichtingen van de Staat en zijn duidelijk niet in het belang van het kind.

Van belang is hierbij dat het gaat om een gezin dat (zeker tot september 2009) onder de armoedegrens leefde. Daarom treft het niet hebben van kinderbijslag het kind extra hard.

Dit terwijl het kind en zijn moeder recht hebben op sociale, wettelijke en economische bescherming conform artikel 16 ESH. In artikel 17 ESH staat in het bijzonder het recht van kinderen op bescherming genoemd. Ook in artikel 24 IVBPR staat dit recht nog eens genoemd en in artikel 24 Handvest van de Grondrechten EU. In artikel 34, lid 3 van het Handvest van de Grondrechten EU staat nog eens de noodzaak van het verstrekken van sociale bijstand ter bestrijding van sociale uitsluiting en armoede. In artikel 10 van het IVESCR staat onder meer het volgende te lezen:

‘De Staten die partij zijn bij dit Verdrag erkennen het volgende:

3.

Bijzondere maatregelen ter bescherming van en ter verlening van bijstand aan kinderen en jeugdige personen dienen te worden genomen zonder enigerlei discriminatie ter zake van afstamming of anderszins. (…).’

Kind en moeder kregen in april 2008 niets. Pas na een voorlopige voorziening in september 2009 werd € 577 per maand verstrekt en achteraf is vanaf april 2009 een uitkering ter hoogte van een alleenstaande ouder verstrekt.

Kindgebonden budget, kregen zij ook niet Juist voor dit soort gezinnen is de kinderbijslag daadwerkelijk nodig om de door de wetgever voorziene extra grotere uitgaven te kunnen doen.

Eén en ander klemt terneer nu het kind een beperking heeft en de Staat een taak heeft om kinderen te beschermen (vgl. artikel 3 EVRM en 19 IVRK en 23 IVRK).

De Staat heeft deze taak op zich genomen in aanvulling op de verantwoordelijkheid van de ouder en kan deze niet ineens geheel afschuiven op de ouder omdat deze geen verblijfsvergunning heeft en de vader niet in staat is voor het Nederlandse kind te zorgen (en oma ook niet).

Kind niet verantwoordelijk voor ‘keuzes van de ouder’

Door het wettelijke systeem van bescherming van kinderen, de wettelijke vertegenwoordiging door de ouder en de afhankelijkheid van het kind van de ouders ontstaat in casu de opmerkelijke situatie dat een Nederlander een voor hem bedoelde uitkering niet krijgt vanwege beleid bedoeld voor vreemdelingen. Met andere woorden, het kind draait op voor de ‘keuzes’ die zijn moeder en vader hebben gemaakt. Dit is in strijd met de overweging van uw Raad in het arrest van 21 september 2012 (LJN BW5328, r.o. 3.7.2). Daar heeft uw Raad belang gehecht aan het feit dat kinderen niet verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor gedragingen van hun familieleden.

In hoger beroep is dit ook betoogd en hierbij is onder meer gewezen op de uitspraak van het Europese Hof inzake de Rechten van de mens inzake Nuñez (EHRM 28 juni 2011, appl. no. 55597/09) en de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie inzake Zhu and Chen (HvJ EU, 19 oktober 2004, C-200/02). In beide zaken werd het de ouder kwalijk genomen dat zij in strijd met het vreemdelingenbeleid had gehandeld. In beide zaken kon het kind hiervoor niet verantwoordelijk gehouden worden.

In de zaak Nuñez kwam het Europese Hof tot het oordeel dat de moeder niet twee jaar verbannen mocht worden uit Noorwegen om het belang van het kind te waarborgen, in het licht van artikel 3 IVRK en artikel 8 EVRM (r.o. 84). Dit terwijl de moeder een valse naam had gebruikt om een eerdere verbanning te omzeilen en een boete voor winkeldiefstal had verzwegen:

‘84.

Having regard to all of the above considerations, notably the children's long lasting and close bonds to their mother, the decision in the custody proceedings, the disruption and stress that the children had already experienced and the long period that elapsed before the immigration authorities took their decision to order the applicant's expulsion with a re-entry ban, the Court is not convinced in the concrete and exceptional circumstances of the case that sufficient weight was attached to the best interests of the children for the purposes of Article 8 of the Convention. Reference is made in this context also to Article 3 of the UN Convention on the Rights of the Child, according to which the best interests of the child shall be a primary consideration in all actions taken by public authorities, concerning children (see Neulinger and Shuruk v Switzerland [GC], no. 41615/07, § 135, ECHR 2010-…). The Court is therefore not satisfied that the authorities of the respondent State acted within their margin of appreciation when seeking to strike a fair balance between its public interest in ensuring effective immigration control, on the one hand, and the applicant's need to be able to remain in Norway in order to maintain her contact with her children in their best interests, on the other hand.’

In de zaak Zhu and Chen kwam het Hof van Justitie tot de conclusie dat aan de moeder verblijfsrecht moest worden toegekend omdat haar kind nu eenmaal de Ierse nationaliteit had verworven. Dit had het Verenigd Koninkrijk te respecteren, ook al was duidelijk dat de moeder uitsluitend naar Ierland was gekomen om haar kind aldaar op de wereld te zetten in de wetenschap dat het kind de nationaliteit van dit land zou verkrijgen.

‘34.

Ten slotte stelt de regering van het Verenigd koninkrijk, dat verzoeksters in het hoofdgeding zich niet op de betrokken bepalingen van gemeenschapsrecht kunnen beroepen, omdat de verplaatsing van Chen naar Noord-Ierland met als doel dat haar kind de nationaliteit van een andere lidstaat zou verkrijgen, een poging vormt om misbruik te maken van bepalingen van gemeenschapsrecht. Volgens deze regering zou het met deze gemeenschapsrechtelijke bepalingen beoogde doel niet worden bereikt indien een onderdaan van een derde staat, die in een lidstaat wil verblijven zonder evenwel van de ene lidstaat naar de andere te reizen of te willen reizen, haar zaken zo organiseert dat zij haar kind ter wereld brengt op een deel van het grondgebied van de lidstaat van ontvangst waarop een andere lidstaat zijn op hel ius-solibeginsel gebaseerde regels inzake de verkrijging van nationaliteit toepast. Volgens deze regering is het vaste rechtspraak dat de lidstaten maatregelen mogen nemen om te verhinderen dat particulieren ten onrechte voordeel trekken uit bepalingen van gemeenschapsrecht of van de door het Verdrag geschapen mogelijkheden profiteren om zich op onrechtmatige wijze aan de nationale wetgeving te onttrekken. Deze regel, die strookt met het beginsel dat van een recht geen misbruik mag worden gemaakt, is door het Hof bevestigd in zijn arrest van 9 maart 1999, Centros (C-212/97, Jurispr. blz. 1-1459).

35.

Deze redenering moet eveneens worden verworpen.

36.

Het is juist dat Chen toegeeft dat haar verblijf in het Verenigd Koninkrijk bedoeld was om de voorwaarden te scheppen waaronder haar ter wereld te brengen kind de nationaliteit van een andere lidstaat kon verkrijgen teneinde vervolgens voor het kind en voor haarzelf een recht van duurzaam verblijf in het Verenigd Koninkrijk te verkrijgen.

37.

Volgens het volkenrecht behoort het bepalen van de voorwaarden voor de verkrijging en het verlies van de nationaliteit evenwel lot de bevoegdheid van elke lidstaat, welke bevoegdheid met inachtneming van het gemeenschapsrecht moet worden uitgeoefend (zie onder meer arresten van 7 juli 1992, Micheletti e.a., C-369/90, Jurispr. blz. 1-4239, punt 10, en 20 februari 2001, Kaur, C-192/99, Jurispr. blz. 1-1237, punt 19).

38.

Geen van de betrokkenen die opmerkingen bij het Hof heeft ingediend heeft betwist dat Catherine de Ierse nationaliteit rechtmatig heeft verkregen, noch dat zij deze inderdaad heeft verkregen.

39.

Bovendien staat het niet aan een lidstaat om de gevolgen van de toekenning van de nationaliteit van een andere lidstaat te beperken door voor de erkenning van die nationaliteit met het oog op de uitoefening van de in het Verdrag voorziene fundamentele vrijheden een aanvullende voorwaarde te stellen (zie met name reeds aangehaalde arresten Micheletti e.a., punt 10, en Garcia Avello, punt 28).

40.

Hiervan zou echter juist sprake zijn indien het Verenigd Koninkrijk gerechtigd was om aan onderdanen van andere lidstaten zoals Catherine een door het gemeenschapsrecht gewaarborgde fundamentele vrijheid te ontzeggen op de enkele grond dat de verkrijging van de nationaliteit van een lidstaat in werkelijkheid bedoeld was om een onderdaan van een derde staat een verblijfsrecht uit hoofde van het gemeenschapsrecht te verschaffen.’

Ik verwijs verder naar een uitspraak van de Supreme Court in het .Verenigd Koninkrijk, waarbij verblijf werd toegestaan aan een moeder van Engelse kinderen. Anders dan de moeder in casu had de moeder in deze zaak zich schuldig gemaakt aan frauduleus gedrag. Des te sterker zijn daarom de volgende overwegingen van de rechter:

‘31.

(…) They are British children; they are British, not just through the ‘accident’ of being born here, but by descent from a British parent; they have an unqualified right of abode here; they have lived here all their lives; they are being educated here; they have other social links with the community here; they have a good relationship with their father here. It is not enough to say that a young child may readily adapt to life in another country. That may well be so, particularly if she moves with both her parents to a country which they know well and where they can easily re-integrate in their own community (as might have been the case, for example, in Poku, para 20, above). But it is very different in the case of children who have lived here all their lives and are being expected to move to a country which they do not know and will be separated from a parent whom they also know well,

32.

Nor should the Intrinsic importance of citizenship be played down. As citizens these children have rights which they will not be able to exercise if they move to another country. They will lose the advantages of growing up and being educated in their own country, their own culture and their own language. They will have lost all this when they come back as adults. As Jacqueline Bhaba (in ‘The ‘Mere Fortuity of Birth’? Children, Mothers, Borders and the Meaning of Citizenship’, in Migrations and Mobilities: Citizenship, Borders and Gender (2009), edited by Seyla Benhabib and Judith Resnik, at p 193) has put it: ‘In short, the fact of belonging to a country fundamentally affects the manner of exercise of a child's family and private life, during childhood and well beyond. Yet children, particularly young children, are often considered parcels that are easily movable across borders with their parents and without particular cost to the children.

33.

We now have a much greater understanding of the importance of these issues in assessing the overall well-being of the child. In making the proportionality assessment under article 8, the best interests of the child must be a primary consideration. This means that they must be considered first. They can, of course, be outweighed by the cumulative effect of other considerations. In this case, the countervailing considerations were the need to maintain Firm and fair immigration control, coupled with the mother's appalling immigration history and the precariousness of her position when family life was created. But, as the Tribunal rightly pointed out, the children were not to be blamed for that. And the inevitable result of removing their primary carer would be that they had to leave with her. On the facts, it is as least as strong a case as Edore v Secretary of State for the Home Department [2003] 1 WLR 2979, where Simon Brown LJ held that ‘there really is only room for one view’ (para 26). In those circumstances, the Secretary of State was clearly right to concede that there could be only one answer.’ (ZH (Tanzania) (FC) (Appellant) v. Secretary of State for the Home Department, 1 February 2011, [2011] UKSC4]

In de onderhavige zaak zijn de verwijten aan het adres van de moeder veel minder zwaar. Het enige dat zij in feite niet goed heeft gedaan is het niet hebben van een. verblijfsvergunning toen zij naar Nederland kwam en haar zoon redde uit een gewelddadige thuissituatie bij oma. Het kind kan al helemaal niets verweten worden. Hij was negen jaar oud toen moeder hem bij zijn oma weghaalde.

In deze situatie kan in het licht van bovengenoemde normen geen rechtvaardiging bestaan voor het uitsluiten van kinderbijslag.

4. Conclusie

Verstrekking van kinderbijslag moet gezien worden in het licht van de verplichting van de Staat om kinderen te beschermen, die zowel in verdragsrecht als in intern recht is vastgelegd. Ook al wordt kinderbijslag aan de ouder verstrekt, de kwetsbare status van het kind blijft beslissend. De Staat heeft ook de plicht om haar nationale onderdanen te beschermen en Unieburgers het recht op vrij verblijf binnen de Unie te garanderen. In dit licht is uitsluiting van een voorziening met als doel het aansporen tot vertrek onrechtmatig jegens het kind, dat Nederlander is en Unieburger. De toepassing van artikel 6, tweede lid, AKW is daarom in strijd met intern recht.

Daar komt bij dat de uitsluiting in strijd is met het discriminatieverbod jegens het kind zoals vastgelegd in artikel 14 joartikel 8 EVRM, artikel 2, 3 en 23 IVRK.

Hierbij is allereerst van belang dat discriminatie van het kind afzonderlijk onderzocht moet worden, ook al ontvangt de ouder kinderbijslag. Het kind wordt immers geraakt door de uitsluiting en bovendien is de positie van het kind als Nederlander afwijkend van de positie van de moeder die geen verblijf heeft.

Het kind heeft een Nederlandse vader en krijgt uitsluitend geen kinderbijslag omdat het door de moeder verzorgd wordt en de vader uit beeld is (en oma ook).

De reden voor de uitsluiting is ‘aansporen tot vertrek’, terwijl dit in casu geen legitiem doel is en bovendien ook niet kon worden bereikt aangezien er bijstand werd verstrekt. Het kind leefde in armoede en het is dan ook duidelijk niet in zijn belang dat er geen kinderbijslag werd verstrekt. Hij kan bovendien niet verantwoordelijk gehouden worden voor de eventuele ‘fouten’ van de ouders. Hij heeft ook nog geweld meegemaakt en is gehandicapt. Van enige proportionaliteit is geen sprake. Aangezien er geen objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat voor het verschil in behandeling is de uitsluiting van kinderbijslag discriminatoir.

Op grond van bovenstaande handhaven kind en moeder het cassatieberoep, dat strekt tot vernietiging van de uitspraak van 17 december 2012.

Beroepschrift 14‑02‑2014

Gronden van cassatie in de zaken:

•

[X3], zaaknr. F 13/00410, hierna: verweerder 1

•

[X2], zaaknr. F 13/00409, hierna: verweerder 2

•

[X1], zaaknr. F 13/00407, hierna: verweerder 3

1. Feiten en procedureverloop

1.1

De feiten die zich hebben voorgedaan bij verweerders zijn door de Centrale Raad van Beroep vastgesteld. Voor de volledigheid worden deze hieronder beknopt weergegeven.

Verweerder 1

1.2

Verweerder 1, geboren in 1968, verblijft sedert mei 2005 in Nederland en heeft de Surinaamse nationaliteit. Zij is gehuwd geweest met een Nederlandse man en heeft als enige het gezag over hun kinderen, die de Nederlandse nationaliteit hebben. De kinderen hebben vanaf augustus 2004 bij de zus van verweerder gewoond omdat verweerder de echtscheiding in Suriname moest regelen en het huis verkopen. Deze zus heeft voor de kinderen kinderbijslag ontvangen. Vanaf oktober 2005 heeft verweerder een huis in Nederland gehuurd. Zij heeft haar gezin tot 2009 kunnen onderhouden uit de opbrengst van de verkoop van het huis in Suriname. Verweerder heeft van half juni 2007 tot half juni 2008 in Suriname verbleven om een machtiging tot voorlopig verblijf (MVV) aan te vragen. Op grond van de nationaliteit van hun vader hebben de kinderen de Nederlandse nationaliteit gekregen. De vader heeft de kinderen erkend en was ten tijde in geding onderhoudsplichtig, maar kwam deze verplichting niet na. De kinderen komen geheel ten laste van verweerder. De kinderen ontvingen een beperkte uitkering ingevolge de Wet werk en bijstand (WWB) aangevuld met bijzondere bijstand. De vader van de kinderen verblijft in Suriname en er is geen contact tussen hem en de kinderen. Met ingang van 16 oktober 2009 heeft verweerder een verblijfsvergunning onder de beperking ‘uitoefenen gezinsleven met [KiND 3 (13/00410)] [haar oudste kind] conform artikel 8 EVRM’. Vervolgens is aan verweerder een uitkering ingevolge de WWB toegekend.

1.3

Verweerder heeft aanvragen om kinderbijslag gedaan op 16 juli 2008 en 13 november 2009. Bij besluiten van 18 augustus 2008 en 7 december 2009 heeft de Sociale verzekeringsbank kinderbijslag geweigerd vanaf het derde kwartaal van 2007 tot en met het vierde kwartaal van 2009 omdat verweerder op grond van haar verblijfsstatus op de eerste dagen van die kwartalen niet verzekerd is geweest voor de Algemene Kinderbijslagwet (AKW).

1.4

Kinderbijslag is toegekend vanaf het eerste kwartaal van 2010.

1.5

Bij besluiten van 21 november 2008 en 4 maart 2010 zijn de bezwaren tegen respectievelijk de besluiten van 18 augustus 2008 en 7 december 2009 ongegrond verklaard.

De beroepen tegen de twee beschikkingen op bezwaar zijn door de rechtbank 's‑Gravenhage bij uitspraken van 6 oktober 2009 en 22 december 2010 ongegrond verklaard.

1.6

In hoger beroep heeft verweerder zich in de loop van de procedure beroepen op de arresten Ruiz Zambrano en Dereci van het Hof van Justitie van de Europese Unie (arresten van respectievelijk 8 maart 2011, C-34/09, en van 15 november 2011, C-256/11, beide nog niet gepubliceerd). Bij uitspraak van 17 december 2012 heeft de Centrale Raad van Beroep het hoger beroep gegrond verklaard, heeft de uitspraken van de rechtbank vernietigd en heeft de Sociale verzekeringsbank opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van zijn uitspraak.

Verweerder 2

1.7

Verweerder 2, geboren in 1976, verblijft sedert juni 2007 in Nederland en heeft de Surinaamse nationaliteit. Zij is gehuwd geweest met een Nederlandse man en heeft sedert 18 februari 2009 als enige het gezag over hun zoon, geboren in 1998, met Nederlandse nationaliteit. Deze zoon woonde tussen 2003 en april 2008 bij de moeder van verweerder in Nederland, die ook kinderbijslag voor hem ontving, en vervolgens weer bij verweerder. Tussen 20 februari 2007 en 18 februari 2009 had de moeder van verweerder het gezag over de zoon, waarna het gezag weer over is gegaan op verweerder. Op grond van de nationaliteit van zijn vader heeft de zoon de Nederlandse nationaliteit gekregen. De vader heeft de zoon erkend en heeft in beginsel een onderhoudsverplichting jegens hem. Er is echter geen alLmentatieregeling vastgesteld en de vader heeft nooit bijgedragen in het onderhoud, De zoon komt geheel ten laste van verweerder. De zoon heeft vanaf april 2009 een beperkte uitkering ingevolge de WWB ontvangen.

1.8

Verweerder heeft op 8 Juni 2009 kinderbijslag aangevraagd ten behoeve van de zoon.

Op 15 juni 2009 heeft zij een verblijfsvergunning aangevraagd, welke procedure zij in Nederland mocht afwachten. Met ingang van 2 september 2009 heeft verweerder een verblijfsvergunning verleend onder de beperking ‘uitoefenen van het gezinsleven conform artikel 8 EVRM bij [ZOON ( 13/00409)] [haar zoon]’. Vervolgens is aan verweerder een uitkering 3 ingevolge de WWB toegekend met terugwerkende kracht tot 3 april 2009 naar de norm van een alleenstaande ouder.

1.9

Bij besluit van 4 september 2009 heeft de Sociale verzekeringsbank geweigerd aan verweerder vanaf het tweede kwartaal van 2008 kinderbijslag te verstrekken omdat zij op grond van haar verblijfsstatus op de eerste dagen van die kwartalen niet verzekerd is geweest voor de AKW. Bij besluit van 21 december 2009 is het bezwaar van verweerder tegen het besluit van 4 september 2009 ongegrond verklaard. Het beroep tegen dit besluit is door de rechtbank Haarlem bij uitspraak van 3 juni 2010 ongegrond verklaard.

1.10

De Sociale verzekeringsbank heeft kinderbijslag toegekend vanaf het eerste kwartaal van 2010.

1.11

In hoger beroep heeft verweerder zich in de loop van de procedure beroepen op de arresten Ruiz Zambrano en Dereci van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Bij uitspraak van 17 december 2012 heeft de Centrale Raad van Beroep het hoger beroep gegrond verklaard, heeft de uitspraak van de rechtbank vernietigd en heeft de Sociale verzekeringsbank opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van zijn uitspraak.

Verweerder 3

1.12

Verweerder 3, geboren in 1965, verblijft sedert 1998 in Nederland en heeft de Surinaamse nationaliteit. Zij is gehuwd geweest met een Nederlandse men en heeft als enige het gezag over hun dochter, geboren in 1995. Op grond van de nationaliteit van haar vader heeft de dochter de Nederlandse nationaliteit gekregen. De vader heeft zijn dochter erkend en heeft in beginsel een onderhoudsverplichting maar kan op grond van zijn draagkracht niet in haar onderhoud bijdragen. De dochter komt geheel ten laste van verweerder. De dochter ontving in 2007 een beperkte uitkering ingevolge de WWB aangevuld met bijzondere bijstand.

Haar vader verblijft in een AWBZ-instelling in [Q] en ten tijde in geding was er geen contact tussen vader en dochter. Vastgesteld is dat de vader niet voor haar kan zorgen.

1.13

Verweerder heeft aanvragen om kinderbijslag gedaan op 29 januari 2008 en op 20 juli 2009. Op 2 juli 2008 heeft verweerder een verblijfsvergunning aangevraagd. Zij mocht de procedure in Nederland afwachten. Bij besluit van 26 april 2012 is aan verweerder met ingang van 27 juli 2010, geldig tot 12 januari 2013, een verblijfsvergunning verleend onder de beperking ‘verblijf bij [DOCHTER (13/00407)]’. Vervolgens is aan verweerder een uitkering ingevolge de WWB toegekend.

1.14

Bij besluiten van 25 april 2008 en 12 oktober 2009 heeft de Sociale verzekeringsbank geweigerd vanaf het eerste kwartaal van 2007 tot en met het tweede kwartaal 2009 en over het vierde kwartaal van 2009 kinderbijslag te verstrekken omdat verweerder op grond van haar verblijfsstatus niet verzekerd is geweest voor de AKW. Bij besluiten van 18 juli 2008 en 19 januari 2010 zijn de bezwaren tegen de besluiten van respectievelijk 25 april 2008 en 12 oktober 2009 ongegrond verklaard. De beroepen tegen de beschikkingen op bezwaar zijn door de rechtbank Amsterdam bij uitspraken van 18 augustus 2009 en 30 december 2010 ongegrond verklaard.

1.15

De Sociale verzekeringsbank heeft kinderbijslag toegekend vanaf het eerste kwartaal van 2011.

1.16

In hoger beroep heeft verweerder zich in de loop van de procedure beroepen op de arresten Ruiz Zambrano en Dereci van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Bij uitspraak van 17 december 2012 heeft de Centrale Raad van Beroep het hoger beroep gegrond verklaard, heeft de uitspraak van de rechtbank vernietigd en heeft de Sociale verzekeringsbank opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van zijn uitspraak.

2. Uitspraken van de Centrale Raad van Beroep

2.1

De onderdelen van de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep die in cassatie aan de orde zijn, zijn gelijkluidend, In zijn uitspraken overweegt de Centrale Raad van Beroep in punt 4.6 dat uit de arresten Ruiz Zambrano en Dereci van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat voor verweerders in cassatie uit artikel 20 van het VWEU een rechtstreeks verblijfsrecht voortvloeit, indien de kinderen van verweerders zouden worden verplicht het grondgebied van de Unie te verlaten als aan verweerders een verblijfsrecht wordt ontzegd. De Sociale verzekeringsbank dient daarom in het kader van een aanvraag om kinderbijslag onderzoek te doen naar de mogelijkheid dat personen zoals verweerders een rechtstreeks verblijfsrecht ontlenen aan artikel 20 VWEU.

2.2

Indien uit een onderzoek door de Sociale verzekeringsbank blijkt dat verweerders een verblijfsrecht ontlenen aan artikel 20 VWEU, dan leidt dit enkele feit niet tot verzekering voor de volksverzekeringen aangezien ‘(…) alleen vreemdelingen die een verblijfstitel hebben als in artikel 6, tweede lid, van de AKW genoemd of die behoren tot de kring der verzekerden onder KB 746, voor de AKW verzekerd zijn’, aldus de Centrale Raad in punt 4.10. De Centrale Raad stelt in dat kader vast dat de betrokkenen in ieder geval niet voldoen aan de voorwaarden voor verzekering van KB 746.

2.3

In punt 4.11 overweegt de Centrale Raad:

‘(…)In de Vw 2000 is thans nog niet voorzien in een situatie waar het rechtmatig verblijf van het familielid van de burger van de Unie rechtstreeks voortvloeit uit het VWEU en niet is ontleend aan de verblijfsrichtlijn 2004/38/EG. Nu uit de bewoordingen van artikel 8, onder e in verbinding met artikel 1, onder e, van de Vw 2000 volgt dat de grondslag voor de binnenkomst en het verblijf van een gemeenschapsonderdaan is gelegen in het Unierecht en dat het verblijfsrecht rechtstreeks aan dat recht wordt ontleend, is er ruimte voor verdragsconforme toepassing van artikel 6, tweede lid, van de AKW op de situatie waarin het verblijfsrecht wordt ontleend aan artikel 20 van het VWEU.’

3. Gronden van cassatie

3.1

In de hiervoor aangehaalde overweging van de Centrale Raad van Beroep ligt besloten het oordeel dat de toepassing van artikel 6, tweede lid, AKW onverenigbaar is met het verblijfsrecht dat toekomt aan een staatsburger van een derde staat wiens kinderen zouden worden verplicht de Unie te verlaten indien de vreemdeling zou worden uitgezet. De Sociale verzekeringsbank meent dat de Centrale Raad met dit oordeel artikel 6, tweede lid, AKW heeft geschonden. Omdat het oordeel van de Centrale Raad van Beroep is ingegeven door zijn opvatting over de arresten Ruiz Zambrano en Dereci worden deze arresten hieronder kort besproken en van kanttekeningen voorzien. Vervolgens wordt ingegaan op de vraag welke betekenis aan de beide arresten toekomt voor de toepassing van artikel 6, tweede lid, AKW.

3.2

In het arrest Ruiz Zambrano stelt het Hof van Justitie van de Europese Unie vast dat Richtlijn 2004/38 uitsluitend van toepassing is op een burger var de Unie en op zijn gezinsleden Indien die burger ‘zich begeeft naar of verblijft in een andere lidstaat dan die waarvan hij de nationaliteit bezit’ (punt 39 van het arrest). Richtlijn 2004/38 is bijgevolg niet van toepassing op personen zoals verweerders in cassatie en hun kinderen.

3.3

In punt 45 van het arrest Ruiz Zambrano overweegt het Hof van Justitie:

‘(…) dat artikel 20 VWEU aldus moet worden uitgelegd, dat het zich ertegen verzet dat een lidstaat aan een staatsburger van een derde staat, die zijn kinderen van jonge leeftijd, burgers van de Unie, ten laste heeft, het recht van verblijf ontzegt in de lidstaat waar deze kinderen verblijven en waarvan zij de nationaliteit bezitten, en hem bovendien een arbeidsvergunning weigert, aangezien zulke beslissingen de betrokken kinderen het effectieve genot van de belangrijkste rechten ontzeggen.’

3.4

Na het arrest Ruiz Zambrano is grote onzekerheid ontstaan over de reikwijdte van dat arrest. Er zijn daarom onmiddellijk na het arrest Ruiz Zambrano door rechterlijke colleges van meerdere lidstaten, waaronder de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verwijzingsuitspraak van 5 oktober 2012, LJN: BX9530), prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie. De wellicht belangrijkste vraag in dit verband is wat de inhoud is ven de ‘belangrijkste aan de status van burger van de Unie ontleende rechten’. Een andere vraag is welke omstandigheden er toe leiden dat deze rechten aan een Unieburger worden ontzegd. Daarmee nauw verknoopt is de vraag wat de omvang is van de rechten die een lidstaat aan een ouder van een Unieburger moet toekennen, indien artikel 20 VWEU aan de ontzegging van een verblijfsrecht voor deze ouder in de weg staat.

3.5

De prejudiciële vragen hebben tot op heden geleid tot de arresten McCarthy (arrest van 5 mei 2011, zaak C-434/09, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie) het reeds aangehaalde arrest Dereci en laatstelijk het arrest O., S. en L.(arrest van 6 december 2012, zaken C-356/11 en C-357/11, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie). In deze arresten heeft het Hof grotendeels doch niet uitputtend antwoord gegeven op de vraag naar de inhoud van de ‘belangrijkste aan de status van burger van de Unie ontleende rechten’ en naar de vraag onder welke omstandigheden moet worden geconcludeerd dat deze rechten aan een Unieburger worden ontzegd. In het arrest Dereci overwoog het Hof in de punten 66 en 67:

‘66.

(…) dat het criterium van de ontzegging van het effectieve genot van belangrijkste aan de status van burger van de Unie ontleende rechten, betrekking heeft op gevallen die erdoor gekenmerkt worden dat de burger van de Unie feitelijk wordt verplicht om het grondgebied van niet alleen de lidstaat waarvan hij staatsburger is, maar ook dat van de Unie als geheel te verlaten.

‘67.

Dit is dus een criterium van zeer bijzondere aard dat ziet op gevallen waarin, ondanks dat het secundaire recht inzake het verblijfsrecht van staatsburgers van derde landen niet van toepassing is, uitzonderlijk geen verblijfsrecht kan worden ontzegd aan een staatsburger van een derde land die lid is van de familie van een staatsburger van een lidstaat, omdat anders de nuttige werking zou worden ontnomen aan het burgerschap van de Unie dat deze laatste staatsburger toekomt.’

3.6

Voor het onderhavige beroep in cassatie is van belang dat het Hof van Justitie de tweede vraag van het Verwaltungsgerichtshof in de zaak Dereci niet heeft kunnen beantwoorden aangezien deze niet aan de orde kwam. Deze vraag, weergegeven in punt 35 van het arrest, luidt:

‘Gaat het bij de op artikel 20 VWEU gebaseerde verplichting van de lidstaten tot toekenning van het recht van verblijf aan staatsburgers van derde staten, om een rechtstreeks uit het Unierecht voortvloeiend recht van verblijf of volstaat het dat de lidstaat op rechtscheppende wijze het recht van verblijf toekent?’

Anders gesteld is de vraag van het Verwaltungsgerichtshof of het verblijfsrecht dat aan Ruiz Zambrano toekwam wordt ontleend aan de toepassing van het nationale recht van een lidstaat, waarbij uiteraard acht moeten worden geslagen op het Verdrag, of dat het verblijfsrecht door het Verdrag rechtstreeks wordt verleend aan de ouders van burgers van de Unie en met name, naar analogie van het bepaalde in punt 11 van de preambule van Richtlijn 2004/38, niet afhankelijk is van het voldaan hebben aan administratieve procedures. De uitspraak van de Centrale Raad getuigt van de opvatting dat het laatste het geval is. De jurisprudentie van het Hof geeft echter aan die opvatting geen ruimte.

3.7

Het Hof heeft in de hiervoor aangehaalde arresten niet overwogen dat in de situatie zoals aan de arde in het arrest Ruiz Zambrano sprake is van een rechtstreeks verblijfsrecht naar analogie van het verblijfsrecht dat wordt ontleend aan Richtlijn 2004/38. Integendeel, het Hof beschrijft in de punten 66 en 67 van het arrest Dereci de ‘ontzegging van het effectieve genot van belangrijkste aan de status van burger van de Unie ontleende rechten’ als een criterium dat, indien niet toegepast, de nuttige werking zou ontnemen aan het burgerschap van de Unie. Hierin kan niet zozeer een verblijfsrecht worden gelezen als wel een instructie aan de lidstaten over de criteria die zij moeten hanteren bij de uitoefening van hun autonome bevoegdheid en waarbij zij dus rekening moeten houden met het Unierecht.

3.8

Dat de vaststelling van het verblijfsrecht een bevoegdheid van de lidstaten is en dat deze bevoegdheid door de uitlegging van het Unierecht in het arrest Ruiz Zambrano niet wordt aangetast, kan ook worden opgemaakt uit de expliciete verwijzingen naar het arrest Rottmann (arrest van 2 maart 2010, Rottmann, zaak C-135/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie) in punt 42 van het arrest Ruiz Zambrano en in de conclusie van advocaat-generaal Sharpston in die zaak. In de zaak Rottmann had Dr Rottmann het burgerschap van Duitsland verloren enige tijd nadat hij zijn bij geboorte verworven Oostenrijkse nationaliteit had ingeruild voor de Duitse. In het arrest overwoog het Hof dat het feit dat een materie tot de bevoegdheid van de lidstaten behoort, niet wegneemt dat in situaties die binnen de werkingssfeer van het Unierecht vallen, de betrokken nationale voorschriften toch het Unierecht moeten eerbiedigen (arrest Rottmann, punt 41). In het arrest Ruiz Zambrano verwijst het Hof rechtstreeks naar het met punt 41 verweven punt 42 van het arrest Rottmann. In punt 42 overweegt het Hof namelijk ‘dat de situatie van een burger van de Unie die, (…), wordt geconfronteerd met een door de autoriteiten van een lidstaat genomen besluit tot intrekking van de naturalisatie dat hem, (…), in een situatie brengt die kan leiden tot het verlies van de bij artikel 17 EG verleende hoedanigheid en de daaraan verbonden rechten, wegens de aard en de gevolgen ervan onder het Unierecht valt. In het licht van punt 41 kan deze overweging echter niet zo worden begrepen als zou het nationale recht buiten toepassing moeten blijven.

3.9

De expliciete verwijzing naar het arrest Rottmann in het arrest Ruiz Zambrano kan naar de opvatting van de Sociale verzekeringsbank niet anders worden begrepen dan dat het Hof van Justitie de autonome bevoegdheid van de lidstaten om het verblijf van staatsburgers van derde landen te regelen volledig in stand laat, mits daarbij het Unierecht wordt gerespecteerd. Dit betekent dat een lidstaat van een betrokkene mag vergen dat hij een aanvraag om een verblijfsvergunning indient bij de voor het verblijf van vreemdelingen bevoegde autoriteiten en dat er aan de te verstrekken vergunning beperkingen mogen worden gesteld; immers behelst zelfs Richtlijn 2004/38 geen ongeclausuleerd verblijfsrecht.

3.10

Op basis van de hiervoor aangedragen overwegingen is de Sociale verzekeringsbank van mening dat, indien het in het arrest Dereci geformuleerde criterium van toepassing is, het volstaat dat de lidstaat op rechtscheppende wijze het recht van verblijf toekent ten einde de nuttige werking van artikel 20 VWEU te verzekeren. Dit betekent dat het een lidstaat vrijstaat om procedurele en materiële voorwaarden uit het nationale recht toe te passen, mits deze niet aan de nuttige werking van artikel 20 VWEU in de weg staan.

3.11

Het voorgaande betekent dat het Unierecht zich niet zal verzetten tegen een regeling als de Nederlandse waarin de bevoegdheid vast te stellen of een staatsburger van een derde staat, die zich niet kan beroepen op Richtlijn 2004/38, rechtmatig verblijf houdt, exclusief is belegd bij de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie. In dit verband is van belang dat bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een geschil aanhangig is (AbRvS nr. 201207385/1/V4) over de vraag of een staatsburger van een derde staat die in omstandigheden gelijkend op die van Ruiz Zambrano een beroep doet op artikel 20 VWEU, een aanvraag moet indienen voor een verblijfsrecht op grond van artikel 3.13, tweede lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 of een aanvraag om afgifte van een document op grond ven artikel 9, tweede lid, Vreemdelingenwet 2000. De staatssecretaris van Veiligheid en Justitie stelt zich in die procedure op het standpunt dat een aanvraag op grond van artikel 3.13, tweede lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 moet worden ingediend zodat de aanvrager na ontvangst van een verblijfsvergunning, verblijf zal houden op grond van een vergunning als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000.

3.12

Indien de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State het standpunt van de staatssecretaris in zijn oordeel overneemt, dan staat om die reden reeds vast dat de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep artikel 6, tweede lid, heeft geschonden. De Central e Raad van Beroep is immers tot zijn oordeel gekomen omdat hij de opvatting huldigt dat de Vreemdelingenwet 2000 niet voorziet in een situatie waar het rechtmatig verblijf van het familielid van de burger van de Unie rechtstreeks voortvloeit uit het VWEU.

3.13

Indien de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State mocht oordelen dat een aanvraag om afgifte van een document als bedoeld in artikel 9, tweede lid, moet worden ingediend dan betekent dit nog niet dat artikel 6, tweede lid, AKW zonder meer buiten toepassing dient te blijven. Het feit doet zich dan nog steeds voor dat de betrokkenen ten tijde in geding niet beschikten over een verblijfsvergunning of een document als bedoeld in artikel 9, tweede lid, Vreemdelingenwet 2000 en dat er evenmin op andere wijze door de Immigratie- en Naturalisatiedienst is aangegeven dat sprake is van rechtmatig verblijf.

3.14

De Sociale verzekeringsbank is van mening dat, behoudens de situatie waarin Richtlijn 2004/38 dit expliciet verbiedt, alleen de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie kan besluiten over de vraag of een persoon rechtmatig verblijf houdt in Nederland in de zin van artikel 8 Vw 2000. Indien en zolang derhalve de Immigratie- en Naturalisatiedienst niet heeft vastgesteld dat sprake is van rechtmatig verblijf, dient de Sociale verzekeringsbank aan te nemen dat artikel 6, lid 2 AKW aan toekenning van een uitkering in de weg staat. Dit is de onderlinge verbondenheid van Vreemdelingenwet en sociale zekerheid die tot stand is gekomen met de koppelingswet (wet van 26 maart 1998, Stb. 1998, 203, tot wijziging van de Vreemdelingenwet en enige andere wetten teneinde de aanspraak van vreemdelingen jegens bestuursorganen op verstrekkingen, voorzieningen, uitkeringen, ontheffingen en vergunningen te koppelen aan het rechtmatig verblijf van de vreemdeling in Nederland).

3.15

De Sociale verzekeringsbank meent dat de arresten Ruiz Zambrano en Dereci de door de koppelingswet tot stand gebrachte systematiek niet teniet doen voor de situatie waarin toelating in Nederland op grond van artikel 20 VWEU aan de orde is. Dit ondanks het feit dat het Hof van Justitie in het arrest Ruiz Zambrano heeft uitgesproken dat artikel 20 VWEU zich in de omstandigheden van Ruiz Zambrano niet alleen verzet tegen de ontzegging van het recht van verblijf maar tevens tegen de weigering van een arbeidsvergunning. De reden hiervoor is, aldus het Hof, dat de ontzegging van het verblijf en de weigering van een arbeidsvergunning zouden leiden tot de ontzegging aan de betrokken kinderen van het effectieve genot van de belangrijkste aan de status van burger van de Unie ontleende rechten (zie het dictum van het arrest).

3.16

Hoewel de weigering van een arbeidsvergunning en de weigering van kinderbijslag niet op een lijn kunnen worden gesteld, zou uit het arrest Ruiz Zambrano kunnen worden afgeleid dat de weigering van kinderbijslag op de grond dat de Immigratie- en Naturalisatiedienst niet heeft vastgesteld dat sprake is van rechtmatig verblijf, in strijd komt met artikel 20 VWEU omdat die weigering kan leiden tot de ontzegging aan de kinderen van de belangrijkste aan de status van burger van de Unie ontleende rechten. De Sociale verzekeringsbank vat de verwijzing naar de weigering van een arbeidsvergunning echter op als voortkomend uit de verwevenheid tussen verblijfsrecht en arbeidsvergunning in de situatie van Ruiz Zambrano en niet als een zelfstandig oordeel over de vraag of, voorafgaand aan de vaststelling van een verblijfsrecht, een arbeidsvergunning mag worden geweigerd.

3.17

De opvatting van de Sociale verzekeringsbank vindt steun in het feit dat het Hof van Justitie in het arrest Dereci nadrukkelijk heeft gespecificeerd onder welke omstandigheden het criterium van de ontzegging van het effectieve genot van de belangrijkste aan de status van burger van de Unie ontleende rechten, aan de orde is. In punt 66 van het arrest stelt het Hof immers dat het criterium ‘betrekking heeft op gevallen die erdoor gekenmerkt worden dat de burger van de Unie feitelijk wordt verplicht om het grondgebied van niet alleen de lidstaat waarvan hij staatsburger is, maar ook dat van de Unie als geheel te verlaten.’ Dat dit criterium zich niet kan voordoen bij de weigering van kinderbijslag uit hoofde van het feit dat door de Immigratie- en Naturalisatiedienst geen rechtmatig verblijf is vastgesteld, behoeft geen toelichting.

3.18

Op grond van het zojuist overwogene alsmede hetgeen daarvoor in punt 3.9 is gesteld is de Sociale verzekeringsbank van mening dat de systematiek van de koppelingswet volledig van toepassing moet zijn in de situatie waarin een persoon zich beroept op artikel 20 VWEU ten einde in Nederland een verblijfsrecht te verkrijgen ongeacht de wijze waarop door de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie wordt beslist op het verzoek om toelating. De systematiek van de koppelingswet dient slechts buiten aanmerking te blijven indien artikel 25 van Richtlijn 2004/38 daartoe noopt.

3.19

Wellicht enigszins ten overvloede wijst de Sociale verzekeringsbank er op dat de conclusie die in het voorgaande punt is getrokken weliswaar steunt op de jurisprudentie van het Hof van Justitie maar dat deze jurisprudentie op het onderhavige vlak geenszins als acte éclairé kan worden opgevat. Indien uw Raad derhalve mocht twijfelen aan het standpunt van de Sociale verzekeringsbank dan geven wij u in overweging een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof in Luxemburg.

Hoogachtend,

namens de Raad van bestuur van de Sociale verzekeringsbank

Conclusie 27‑08‑2013

Mr. P.J. Wattel

Partij(en)

Conclusie van 27 augustus 2013 inzake:

[X2]

tegen

de Raad van

Bestuur van

de Sociale

Verzekeringsbank

en vice versa

Inhoudsopgave

1.

Overzicht

2.

De feiten

3.

Het geding in feitelijke instanties

—

De Rechtbank

—

De Centrale Raad van Beroep

4.

Het geding in cassatie

—

Het cassatieberoep van de belanghebbende

—

Het cassatieberoep van de SVB

5.

Intern recht en volkenrecht

6.

Unierecht

7.

Afbakening van de (resterende) rechtsvraag; deelconclusie

8.

Rottman, Ruiz Zambrano, McCarthy, Dereçi, Iida, O. en S., Ymeraga en Åkerberg Fransson : het (toepassingsbereik van het) Unieburgerschap en van het EU-Handvest

9.

Enige commentaren op Ruiz Zambrano, McCarthy en Dereçi

10.

Opvattingen over de verhouding tussen het Unieburgerschap, Unieburgerrechten, het vereiste van een grensoverschrijdend aspect en (art. 7 van) het Handvest

11.

Toepassing

12.

Beoordeling van de klachten

—

De klachten van de belanghebbende

—

Het middel van de SVB

13.

Conclusie

1. Overzicht

1.1

De belanghebbende heeft de Surinaamse nationaliteit. Zij woont in Nederland met haar zoon die de Nederlandse nationaliteit heeft. Zij stelt onder meer verblijfsrecht in Nederland en daarmee recht op kinderbijslag te hebben op grond van het Unieburgerschap van haar zoon. De weigering van kinderbijslag door de Sociale Verzekeringsbank (SVB) op de grond dat de belanghebbende geen verblijfstitel ex de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) bezit, leidt er haars inziens toe dat haar zoon het effectieve genot van zijn Unieburgerrechten wordt ontzegd doordat zoon riskeert het grondgebied van de EU te moeten verlaten, hetgeen onverenigbaar is met zijn recht als Unieburger om op Uniegrondgebied te verblijven.

1.2

De Centrale Raad van Beroep (CRvB) heeft belanghebbendes beroep gegrond verklaard en de SVB opgedragen te onderzoeken of het kind het effectieve genot van zijn Unieburgerrechten zou worden ontzegd als de belanghebbende kinderbijslag wordt onthouden wegens ontbreken van een verblijfstitel.

1.3

Beide partijen hebben tegen dit oordeel cassatieberoep ingesteld, de belanghebbende onder meer omdat zij meent dat aan haar een verblijfsrecht, althans kinderbijslag toekomt (dit volgt overigens meer uit haar verweer dan uit haar beroep), nu uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) volgt dat ook indien de EU-Verblijfsrichtlijn nr. 2004/38/EG niet van toepassing is (zoals in casu) en evenmin sprake is van een intra-EU-grensoverschrijdend aspect (zoals in casu), het Unierecht toch geschonden kan worden, nl. indien een nationale maatregel een Unieburger het effectieve genot ontzegt van de belangrijkste aan de status van Unieburger verbonden rechten ex art. 20 VwEU. Daaronder valt in elk geval de situatie waarin een kind dat Unieburger is, feitelijk gedwongen wordt om het grondgebied van de Unie te verlaten omdat aan zijn verzorger, van wie hij afhankelijk is, geen verblijfsrecht wordt toegekend en deze daarom het grondgebied van de Unie moet verlaten. Daaronder valt haars inziens echter ook de situatie waarin een Unieburger onder de armoedegrens zou moeten leven, zoals in casu. De beoordeling of het kind het effectieve genot van zijn belangrijkste Unieburgerrechten wordt ontzegd, is aan de nationale rechter, niet aan de SVB.

1.4

De SVB betoogt daarentegen dat hij niet bevoegd is om het verblijfsrecht van een AKW-aanvrager vast te stellen; dat zolang de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) geen verblijfsrecht heeft vastgesteld, zij ervan uit moet gaan dat geen recht op kinderbijslag bestaat; dat uit HvJ EU Dereçi blijkt dat van ontzegging van het genot van de Unieburgerrechten slechts sprake is als de Unieburger feitelijk gedwongen wordt het Uniegrondgebied te verlaten; dat daarvan geen sprake is bij weigering van kinderbijslag op grond van onrechtmatig verblijf; en dat de jurisprudentie van het HvJ EU geenszins het systeem van de Koppelingswet diskwalificeert.

1.5

Ik meen met de belanghebbende en de CRvB dat de SVB niet kan volstaan met verwijzing naar het ontbreken van verblijfsrechtvaststelling door de IND en het systeem van de Koppelingswet. Ik meen echter ook, anders dan de CRvB, dat de vastgestelde feiten geen andere conclusie toelaten dan dat het ontbreken van een geldige verblijfstitel van de belanghebbende in de periode 2007–2009 niet heeft geleid of leidt tot ontneming van de essentie van de EU-burgerschapsrechten aan belanghebbendes dochter. Daardoor staat ook zonder feitelijk onderzoek vast dat niet is voldaan aan de Ruiz Zambrano -criteria, waardoor het Unieburgerschap van belanghebbendes dochter haar geen verblijfsrecht en daarmee ook geen AKW-verzekering kan opleveren. Vast staat voorts dat niet van toepassing zijn de Verblijfsrichtlijn, de Gezinsherenigingsrichtlijn of de Richtlijn inzake langdurig ingezeten onderdanen van derde landen en dat belanghebbendes dochter nooit gebruik heeft gemaakt van het vrije EU-verkeer. Belanghebbendes zaak valt daardoor niet binnen de werkingssfeer van het EU-recht, zodat ook het EU-Handvest van de Grondrechten niet van toepassing is.

1.6

De belanghebbende uit voorts een reeks op nationaal en volkenrecht gebaseerde klachten, inhoudende dat diverse bepalingen, waaronder art. 6(2) AKW en de discriminatieverboden in het EVRM, het ESH, het IVBPR en het IVESCR geschonden worden als geen kinderbijslag wordt toegekend. Ik meen met de CRvB dat deze overige klachten over schending van intern en internationaal recht falen op de gronden vermeld in HR BNB 2013/31, óók in een geval, zoals hier, waarin het kind van de belanghebbende de Nederlandse nationaliteit heeft.

1.7

Ik geef U in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond en dat van de SVB gegrond te verklaren, de uitspraak van de CRvB te vernietigen, en de uitspraken van de Rechtbank te bevestigen met aanvulling van gronden.

2. De feiten en het geding in feitelijke instantie

2.1

[X2] (de belanghebbende) is [in] 1976 geboren en heeft de Surinaamse nationaliteit. Zij is gehuwd geweest met [H], een Nederlander (de vader), met wie zij een zoon, [G] (de zoon), heeft gekregen die [in] 1998 in [R] is geboren.1. Op grond van de nationaliteit van zijn vader is de zoon Nederlander.

2.2

Tot 2003 woonde de zoon bij de belanghebbende in Suriname. Vanaf 2003 (hij was toen vier) heeft hij bij belanghebbendes moeder in Nederland gewoond. Vanaf 20 februari 2007 had belanghebbendes moeder ingevolge een beschikking van de Amsterdamse kantonrechter het gezag over haar kleinzoon. Zij ontving ook kinderbijslag voor hem.

2.3

Vanaf juni 2007 verbleef de belanghebbende bij haar moeder in Nederland. Op 17 april 2008 is zij met haar zoon bij een nicht in [S] gaan wonen. Bij beschikking van de kantonrechter van 18 november 2009 is het gezag over de zoon teruggekeerd bij de belanghebbende. Bij de zoon is een posttraumatische stressstoornis (PTSS) vastgesteld.

2.4

De vader heeft de zoon erkend en heeft daardoor ex art. 1:404 BW een onderhoudsverplichting jegens de zoon. Er is echter geen alimentatieregeling vastgesteld en de vader heeft nooit bijgedragen in het levensonderhoud van zijn zoon, zodat deze geheel ten laste van de belanghebbende komt. De vader verblijft in [Q]; er is alleen telefonisch contact tussen vader en zoon. De belanghebbende heeft de gemeente [T] een uitkering ingevolge de Wet werk en bijstand (WWB) gevraagd. Deze aanvraag werd afgewezen omdat zij geen geldige verblijfstitel had. De belanghebbende heeft daarop de voorzieningenrechter om een voorlopige voorziening gevraagd. Ook de zoon heeft bijstand gevraagd, en bezwaar gemaakt tegen het uitblijven van een beslissing op zijn aanvraag. Vanaf 26 mei 20092. (hij werd toen elf) heeft de gemeente [T] hem maandelijks € 221,81 bijzondere bijstand ingevolge de WWB toegekend. Ook hiertegen heeft de zoon bezwaar gemaakt omdat zijns inziens door de kleine omvang van dit bedrag art. 8 EVRM werd geschonden. Omdat een uitspraak op het bezwaar tegen het uitblijven van een beslissing op zijn aanvraag nog steeds op zich liet wachten en de zoon een spoedeisend belang meende te hebben, heeft ook hij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. De gemeente [T] heeft het bezwaar van de zoon tegen het uitblijven van een beslissing op zijn aanvraag daarna niet-ontvankelijk verklaard, waartegen de zoon beroep heeft ingesteld. De voorzieningenrechter heeft belanghebbendes verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen (r.o. 2.20), maar dat van de zoon toegewezen en met toepassing van art. 8:86 Awb voorts diens beroep gegrond verklaard. Bij wijze van voorschot heeft die rechter zoons bijzondere bijstand verhoogd tot 90% van de norm voor een alleenstaande ouder.3. De voorzieningenrechter overwoog:

‘2.17

In aanmerking genomen dat niet in de kosten van huisvesting van eiser [de zoon; PJW] en zijn moeder [de belanghebbende; PJW] is voorzien, heeft het slechts verlenen van bijstand naar een jongerennorm tot effect dat de normale ontwikkeling van een gezinsleven van eiser en zijn moeder nauwelijks mogelijk is. Het is eiseres [de belanghebbende; PJW] op grond van haar verblijfspositie niet toegestaan in Nederland inkomsten te verwerven en zij komt naar nationaal recht niet in aanmerking voor bijstand. Eiser ontvangt weliswaar bijzondere bijstand, maar dit bedrag is onvoldoende om te voorzien in huisvesting en andere noodzakelijke kosten van het bestaan. Volgens de CRvB ligt blijkens de wetsgeschiedenis aan het normbedrag van artikel 20, eerste lid, WWB de veronderstelling ten grondslag, dat de betrokken jongmeerderjarige voor de noodzakelijke bestaanskosten die het normbedrag overstijgen, een beroep kan doen op zijn ouders en dat, voor zover dat niet mogelijk is, aanvullend bijzondere bijstand moet worden verleend om in de noodzakelijke bestaanskosten van de jongere te voorzien (CRvB 21 maart 2000, LJN: ZB8733). Eiser kan voor noodzakelijke bestaanskosten geen beroep doen op zijn moeder. Eiseres is krachtens een rechterlijke uitspraak belast met de uitoefening van het gezag over eiser, maar zij beschikt niet over de middelen om aan de verzorging van eiser invulling te geven. Aangezien het verblijf van moeder en kind in elkaars aanwezigheid een fundamenteel onderdeel is van het gezinsleven, moet worden voorkomen dat financiële problemen van eiser en zijn moeder ertoe leiden dat zij door een maatregel van kinderbescherming van elkaar worden gescheiden. Het ontbreken van financiële middelen maakt dus een inbreuk op de uitoefening van het recht op gezinsleven van eiser en zijn moeder. Voorts blijkt uit de rapportage van Lucertis Kinder- en Jeugdpsychiatrie, Locatie [T], van 23 april 2009, dat bij eiser sprake is van een posttraumatische stoornis, een aanpassingsstoornis met een gemengde stoornis van emotie en gedrag en ook van een relationeel probleem gebonden aan een psychische stoornis of somatische aandoening. Eiser bevindt zich in een kwetsbare situatie en heeft er ook uit dat oogpunt belang bij dat hij door zijn moeder kan worden opgevoed en verzorgd. Verder heeft eiser, die de Nederlandse nationaliteit heeft, er belang bij dat hij het gezinsleven met zijn moeder in Nederland kan uitoefenen zolang zijn moeder rechtmatig in Nederland verblijft. Onder deze omstandigheden is ten aanzien van eiser geen sprake van een ‘fair balance’ tussen de publieke belangen en het particuliere belang van eiser, wanneer aan eiser een zodanig bedrag aan bijstand wordt toegekend dat hij niet in staat wordt gesteld een enigszins normaal leven samen met zijn moeder te leiden. Het publieke belang is in dit geval dat geen bijstand wordt verleend aan personen die jonger zijn dan 18 jaar en tevens dat wordt voorkomen dat een hogere bijstandsuitkering aan haar zoon indirect mede aan eiseres ten goede komt, terwijl zij niet over een verblijfsvergunning beschikt. Dit staat weer op gespannen voet met het koppelingsbeginsel. Deze publieke belangen dienen in dit geval echter te wijken voor het recht van eiser gezinsleven met zijn moeder te hebben. De toekenning van bijstand aan eiser naar de norm voor 18-, 19- en 20-jarigen is dan ook in strijd met artikel 8 EVRM. Het is vervolgens aan de overheid te bepalen op welke levenstandaard op kosten van de overheid eiser dan recht heeft in het belang van zijn recht op gezinsleven (vergelijk EHRM 18 december 2008, EHRC 2009, 18, paragraaf 57). Daarbij wordt erop gewezen dat de CRvB in de uitspraak van 24 januari 2006, LJN AV0197, de keuze voor bijstandverlening naar de jongerennorm mede baseerde op de omstandigheid dat feitelijk in de huisvesting van het gezin was voorzien.

2.18

Omdat specifieke normen voor de situatie van eiser ontbreken, dient de hoogte van de bijstand aan eiser op grond van artikel 18, lid 1, WWB geïndividualiseerd te worden vastgesteld. Nu het gezinsleven van eiser met zijn moeder dient worden beschermd, zal de voorlopige voorziening worden getroffen dat de bijzondere bijstandsuitkering van eiser wordt aangevuld met voorschotten tot 90% van de alleenstaandeoudernorm van artikel 21, onder b, WWB.4.

2.19

Voor het treffen van de voorlopige voorziening is essentieel dat is aangenomen dat eiseres hangende een beslissing op haar aanvraag om een reguliere verblijfsvergunning rechtmatig verblijf heeft. Indien aan dit rechtmatig verblijf een einde komt, kan daarin een grond gelegen zijn voor opheffing of wijziging van de voorlopige voorziening.’

2.5

Op 8 juni 2009 heeft de belanghebbende kinderbijslag aangevraagd ter zake van haar zoon. Op 15 juni 2009 heeft zij een verblijfsvergunning aangevraagd. Zij mocht de procedure in Nederland afwachten.5. Bij besluit van 1 december 2009 heeft de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) aan de belanghebbende met ingang van 2 september 2009 een verblijfsvergunning verleend onder de beperking ‘uitoefenen van het gezinsleven conform artikel 8 EVRM bij [G]’. Vervolgens is de belanghebbende met terugwerkende kracht tot 3 april 2009 een WWB-uitkering toegekend naar de norm van een alleenstaande ouder. De Sociale Verzekeringsbank (SVB) heeft haar kinderbijslag toegekend vanaf het eerste kwartaal van 2010.

2.6

Voor de periode vanaf het tweede kwartaal 2008 t/m 2009 heeft de SVB bij besluit van 4 september 2009 geweigerd de belanghebbende kinderbijslag ter zake van haar zoon te verstrekken omdat zij op grond van haar verblijfsstatus in die periode niet verzekerd was voor de Algemene Kinderbijslagwet (AKW). Haar daartegen gerichte bezwaar is bij besluit van 21 december 2009 ongegrond verklaard. Zij heeft bij de Rechtbank Haarlem (de Rechtbank) beroep ingesteld.

3. Het geding in feitelijke instanties

De Rechtbank6.

3.1

De belanghebbende betoogt dat de weigering van kinderbijslag in strijd komt met verschillende bepalingen uit diverse internationale verdragen, met name met het recht om zonder discriminatie een familieleven te kunnen hebben (art. 8 juncto 14 EVRM). Het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK) geeft voorts recht op ondersteuning bij de opvoeding ten behoeve van haar zoon. Het recht op kinderbijslag is haars inziens bovendien een basisvoorziening ex art. 10 t/m 12 van het VN-Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele rechten (IVESCR) waar zij recht op heeft. Zij beroept zich ook op art. 5 van het VN-Verdrag inzake de Uitbanning van Alle Vormen van Rassendiscriminatie en op het Europees Sociaal Handvest (ESH).

3.2

De Rechtbank stelde vast dat het geschil zich beperkt tot het tweede kwartaal 2008 t/m het derde kwartaal 2009.7. Zij oordeelde vervolgens dat geen van de door de belanghebbende aangevoerde internationaalrechtelijke bepalingen was geschonden:

‘2.9

Ten aanzien van het beroep op het IVRK verwijst de rechtbank naar vaste jurisprudentie en overweegt dat het recht op kinderbijslag op grond van artikel 11 Akw niet aan het kind zelf toekomt, maar aan de ouder. Om die reden moet het beroep op het IVRK falen.

2.10

Met betrekking tot het beroep op artikel 16 en 17 van het ESH overweegt de rechtbank het volgende. Volgens vaste jurisprudentie van de CRvB (zie onder meer de uitspraak LJN AO2554) zijn de door eiseres in dit geding aangehaalde bepalingen van het ESH niet een ieder verbindend in de zin van artikel 94 van de Grondwet. Bij deze vaststelling zijn zowel de bewoordingen als de strekking van deze bepalingen in aanmerking genomen alsmede hetgeen ter zake in algemene zin in de Memorie van Toelichting bij de wetten tot goedkeuring van deze verdragen is opgemerkt. De rechtbank ziet in hetgeen eiseres met betrekking tot bedoelde verdragsbepalingen heeft aangevoerd, waaronder de verwijzing naar de diverse op die verdragen betrekking hebbende stukken, onvoldoende basis voor een andersluidend oordeel in die zin dat die bepalingen thans wel als een ieder verbindende gedragsbepalingen in de zin van artikel 94 van de Grondwet zouden moeten worden aangemerkt.

2.11

Blijkens het eerste lid van artikel 8 EVRM heeft een ieder recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. Het tweede lid bepaalt dat geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van opgesomde doeleinden, daaronder begrepen het economisch welzijn van het land. Het artikel beoogt niet alleen de staten tot onthouding van inmenging te dwingen, maar kan onder omstandigheden ook inherente positieve verplichtingen meebrengen die noodzakelijk zijn voor een effectieve waarborg van het recht op privé-leven. Deze verplichtingen kunnen ook het nemen van maatregelen inhouden. Of dergelijke verplichtingen bestaan is afhankelijk van de vraag of het juiste evenwicht tussen het algemeen belang en de belangen van de individuele persoon in acht is genomen, bij de beantwoording waarvan de overheid steeds een zekere mate van beoordelingsvrijheid heeft.

2.12

In zijn uitspraak van 22 december 2008 heeft de CRvB overwogen dat het EHRM respect voor menselijke waardigheid en menselijke vrijheid als the ‘very essence’ van het EVRM aanmerkt. Het in artikel 8 van het EVRM besloten liggende recht op respect voor het privé-leven en gezinsleven van een persoon omvat mede de fysieke en psychische integriteit van die persoon en is er primair op gericht, zonder inmenging van buitenaf, de ontwikkeling van de persoonlijkheid van elke persoon in zijn betrekkingen tot anderen te waarborgen en het gezinsleven te beschermen. Het artikel beoogt niet alleen de staten tot onthouding van inmenging te dwingen, maar kan onder omstandigheden ook inherente positieve verplichtingen meebrengen die noodzakelijk zijn voor een effectieve waarborg van het recht op privé-leven en bescherming van het gezinsleven. Daarbij hebben kinderen en andere kwetsbare personen in het bijzonder recht op bescherming. Het EHRM heeft meer malen geoordeeld dat artikel 8 van het EVRM ook relevant is in zaken die betrekking hebben op de besteding van publieke middelen. Daarbij is wel van belang dat aan de Staat een extra ruime ‘margin of appreciation’ toekomt, terwijl het EHRM bij de bepaling van de bescherming die betrokkenen genieten onder het EVRM belang toekent aan de al dan niet legale status van het verblijf van betrokkene.

2.13

Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden gezegd dat door de weigering van verweerder om aan eiseres kinderbijslag te verstrekken de normale ontwikkeling van het privé- en gezinsleven van eiseres en haar zoon onmogelijk wordt gemaakt. De rechtbank heeft daarbij in aanmerking genomen dat niet naar voren is gekomen dat eiseres en haar zoon belemmerd zijn in het uitoefenen van hun recht op gezinsleven. Hieruit volgt dat geen sprake is van een aantasting van de hierboven beschreven ‘very essence’ van het EVRM. De door eiseres naar voren gebrachte uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens hebben de rechtbank niet tot een ander oordeel gebracht.

2.14

Tevens heeft de gemachtigde ter zitting gewezen op een (internationale) discussie over een minimum levensstandaard. De rechtbank volgt eiseres niet in haar stelling dat kinderbijslag verstrekt dient te worden ter waarborging van een minimumlevensstandaard voor kinderen. Daartoe wijst de rechtbank op vaste jurisprudentie van de CRvB waarin is bepaald dat een minderjarig kind van vreemdelingen op grond van zeer dringende redenen bijstand op grond van de Wet werk en bijstand (WWB) kan worden toegekend. Het begrip zeer dringende redenen ten aanzien van minderjarige kinderen dient in deze gevallen conform het bepaalde in art. 3 en 27 IVRK te worden uitgelegd.’

3.3

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep daarom ongegrond verklaard. Zij heeft hoger beroep ingesteld.

De Centrale Raad van Beroep

3.4

In hoger beroep heeft de belanghebbende haar stellingen herhaald. Drie dagen voor de zitting, 8 maart 2011, wees het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) arrest in de zaak Ruiz Zambrano (zie 8.2 hierna), over de betekenis van het Unieburgerschap ex art. 20 en 21 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU) voor nationale immigratie- en naturalisatiewetgeving. De SVB heeft de CRvB daarop verzocht om procedures waarbij kinderen met de Nederlandse nationaliteit waren betrokken, aan te houden om de betekenis van dat arrest voor die procedures — waaronder die van de belanghebbende — te kunnen onderzoeken. De CRvB heeft dit verzoek ingewilligd. Na de zitting heeft de CRvB partijen uitgenodigd om hun zienswijze op de implicaties van Ruiz Zambrano uiteen te zetten en hij heeft het onderzoek heropend. Op 5 mei 2011 wees het HvJ EU vervolgens arrest in de zaak McCarthy (zie 8.3 hierna), eveneens betreffende het Unieburgerschap en immigratiewetgeving. Op 23 juni 2011 heeft de SVB zijn mening over de gevolgen van Ruiz Zambrano en McCarthy gegeven. De belanghebbende heeft daarop bij brief van 5 juli 2011 gereageerd en de CRvB verzocht een prejudiciële vraag te stellen aan het HvJ EU. Dat heeft de CRvB niet gedaan. Op 15 november 2011 wees het HvJ arrest in de zaak Dereçi (zie 8.4 hierna), wéér over het Unieburgerschap en nationale immigratiewetgeving. Op 14 februari 2012 heeft de CRvB de belanghebbende schriftelijk vragen gesteld. Bij brief van 19 maart 2012 heeft zij daarop gereageerd. Op 14 juni 2012 heeft een tweede zitting plaatsgevonden. Belanghebbendes zaak is op die zitting gezamenlijk met negen andere zaken behandeld.8. Bij brief van 20 juli 2012 heeft de CRvB de belanghebbende gevraagd een overzicht van de aan haar zoon verleende bijstand te overleggen. Bij brief van 1 augustus 2012 heeft de belanghebbende geantwoord dat de CRvB zich daarvoor beter kon wenden tot de gemeente die die bijstand heeft verleend omdat deze dat overzicht sneller en eenvoudiger kan produceren. Bij brief van 3 augustus 2012 heeft de CRvB de belanghebbende geantwoord dat zij het overzicht zelf moet verstrekken omdat de betreffende gemeente in haar procedure geen partij is.9. Bij brief van 23 augustus 2012 heeft de belanghebbende een overzicht verstrekt.10.

3.5

De belanghebbende betoogde dat uit genoemde arresten van het HvJ EU volgt dat zij een verblijfsrecht ontleent aan het Unieburgerschap van haar zoon en daarom recht heeft op kinderbijslag. Weigering van kinderbijslag zou er haars inziens toe leiden dat haar zoon wordt belemmerd in het effectieve genot van de rechten die hij ontleent aan zijn status van EU-burger. De SVB daarentegen meende dat die arresten niet inhouden dat uit het EU-burgerschap van belanghebbendes zoon van rechtswege een EU-verblijfsrecht voor de belanghebbende voortvloeit. Evenmin volgt er uit dat recht op kinderbijslag zelf één van de ‘belangrijkste aan de status van Unieburger verbonden rechten’ is. De Unierechtelijke verblijfsrichtlijnen zijn in casu niet van toepassing, zodat een verblijfsrecht slechts zou kunnen voortvloeien uit verdragsconforme toepassing van het vreemdelingenrecht. Het beroep op Unierecht doet dus de vraag rijzen of de beslissing van de Nederlandse autoriteiten over belanghebbendes verblijfsrecht inbreuk maakt op de belangrijkste aan de status van EU-burger ontleende rechten van haar zoon. Die vraag noch die beslissing is echter aan de SVB, maar aan de immigratie- en naturalisatiedienst (IND). Pas nadat een verblijfsvergunning is afgegeven, kan volgens de SVB worden toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van belanghebbendes aanspraak op kinderbijslag.

3.6

De CRvB heeft overwogen (r.o. 4.4 en 4.5) dat uit Ruiz Zambrano en Dereçi volgt dat ouders met de nationaliteit van een derde staat die een kind hebben dat EU-burger is en die met dat kind in de EU wonen, een verblijfsrecht hebben indien uitzetting van de ouders er toe zou leiden dat het kind feitelijk geen keus heeft dan zijn ouders te volgen en daardoor feitelijk gedwongen wordt EU-grondgebied te verlaten. Hij overwoog vervolgens:

‘4.6.

Anders dan de Svb meent, volgt uit deze arresten dat voor appellante [de belanghebbende; PJW] uit artikel 20 van het VWEU een rechtstreeks verblijfsrecht voortvloeit, afgeleid van het verblijfsrecht van haar kind, indien haar kind zich bevindt in een situatie als in genoemde arresten bedoeld. Bij de beoordeling of appellante aanspraak kan maken op kinderbijslag dient de Svb dan ook allereerst te onderzoeken of er sprake is van zodanige omstandigheden dat het kind feitelijk moet worden verplicht het grondgebied van de Unie te verlaten als aan appellante een verblijfsrecht wordt ontzegd. Hoewel het de primaire verantwoordelijkheid van de staatssecretaris is om te beoordelen of vreemdelingen hier te lande rechtmatig verblijven, brengt het beginsel van Unietrouw, zoals verwoord in artikel 4, derde lid van het VWEU (voorheen artikel 10 EG-Verdrag), met zich mee dat de autoriteiten van de lidstaten onderling, maar ook binnen de lidstaat met elkaar in overleg treden met het oog op een nuttige toepassing van het Unierecht. Het ligt dan ook op de weg van de Svb, belast met de uitvoering van de AKW, om, aan de hand van door appellante verstrekte en zo nodig alsnog te verstrekken informatie, in overleg met de staatssecretaris genoegzaam te onderzoeken of appellante aan artikel 20 van het VWEU een verblijfsrecht hier te lande kan ontlenen. Vergelijk in dit verband de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 14 november 2007, LJN BB7789.

4.7.

Anders dan appellante lijkt te veronderstellen, gaat het bij het in 4.6 genoemde onderzoek niet om de beantwoording van de vraag of de weigering om aan appellante kinderbijslag toe te kennen tot gevolg heeft dat het kind wordt verplicht het grondgebied van Nederland of de Unie als geheel te verlaten, maar primair hierom of de weigering om appellante hier te lande verblijf toe te staan, met zich brengt dat het kind, burger van de Unie, geen andere keus heeft dan met appellante, staatsburger van het derde land, buiten de Unie te verblijven. In het licht van het arrest Ruiz Zambrano brengt het nuttig effect van de status van de burger van de Unie met zich mee dat de ouder die het verblijfsrecht toekomt ook over voldoende bestaansmiddelen moet kunnen beschikken om te voorzien in zijn eigen onderhoud en dat van zijn gezin.

4.8.

Uit de arresten kan worden gedestilleerd dat bij de beoordeling of aan een staatsburger van een derde land op grond van artikel 20 van het VWEU een verblijfsrecht toekomt, verschillende omstandigheden in ieder geval van belang zijn, zoals de leeftijd van het kind, het feit dat de andere ouder de nationaliteit van een lidstaat van de Unie heeft en de mate waarin het kind (financieel) afhankelijk is van de verzorgende ouder/staatsburger van een derde land. Ook de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft inmiddels verschillende uitspraken gedaan waarin is getoetst of er sprake is van de situatie dat de burger van de Unie zijn recht om op het grondgebied van de Unie te verblijven wordt ontzegd, als aan zijn ouder, die staatsburger is van een derde land, geweigerd wordt hier te lande te verblijven.

4.9.

Indien uit deze beoordeling volgt dat aan appellante een verblijfsrecht op grond van artikel 20 van het VWEU toekomt, dient zich de vraag aan of appellante ten tijde in geding aanspraak heeft op kinderbijslag ingevolge de AKW. Voor dit oordeel is van belang of appellante als verzekerde in de zin van artikel 6 van de AKW kan worden aangemerkt. Naast de nog te verrichten toetsing door de Svb of appellante ingevolge het eerste lid van artikel 6 van de AKW ten tijde in geding als verzekerde kan worden aangemerkt, is hierbij nog het volgende van belang.

4.10.

Ingevolge artikel 6, tweede lid, van de AKW is niet verzekerd de vreemdeling die niet rechtmatig in Nederland verblijf houdt in de zin van artikel 8, onder a tot en met e en l, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000). Ingevolge het vierde lid van artikel 6 van de AKW is bij het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen, laatstelijk, Stb. 1998, 746 (KB 746) uitbreiding gegeven aan de groep van vreemdelingen die verzekerd kan zijn voor de volksverzekeringen. Aldus kunnen alleen vreemdelingen die een verblijfstitel hebben als in artikel 6, tweede lid, van de AKW genoemd of die behoren tot de kring der verzekerden onder KB 746, voor de AKW verzekerd zijn. Vastgesteld wordt dat appellante in ieder geval niet voldoet aan de voorwaarden voor verzekering van KB 746.

4.11.

Indien appellante, als familielid van een burger van de Unie, een (afgeleid) recht op verblijf ontleent aan artikel 20 van het VWEU, is sprake van een verblijfstitel die niet met name wordt genoemd in artikel 6, tweede lid, van de AKW. Artikel 8, onder e van de Vw 2000 in verbinding met artikel 1 onder e van die wet heeft immers betrekking op rechtmatig verblijf van de gemeenschapsonderdaan, waaronder zijn familieleden, zolang deze onderdaan verblijf houdt op grond van een regeling krachtens het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap dan wel de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte. Een dergelijke regeling is bijvoorbeeld de verblijfsrichtlijn 2004/38/EG.11. Het Hof heeft echter in de arresten Ruiz Zambrano en Dereci overwogen dat richtlijn 2004/38/EG niet van toepassing is op een situatie als hier aan de orde waarin de burger van de Unie geen gebruik heeft gemaakt van zijn recht op vrij verkeer. De burger van de Unie kan echter wel een beroep doen op de verdragsbepalingen betreffende het burgerschap van de Unie. Ook in de Vw 2000 is thans nog niet voorzien in een situatie waar het rechtmatig verblijf van het familielid van de burger van de Unie rechtstreeks voortvloeit uit het VWEU en niet is ontleend aan de verblijfsrichtlijn 2004/38/EG. Nu uit de bewoordingen van artikel 8, onder e in verbinding met artikel 1, onder e, van de Vw 2000 volgt dat de grondslag voor de binnenkomst en het verblijf van een gemeenschapsonderdaan is gelegen in het Unierecht en dat het verblijfsrecht rechtstreeks aan dat recht wordt ontleend, is er ruimte voor verdragsconforme toepassing van artikel 6, tweede lid, van de AKW op de situatie waarin het verblijfsrecht wordt ontleend aan artikel 20 van het VWEU.

4.12.

Voor zover uit het in 4.6 bedoelde onderzoek zou volgen dat appellante geen verblijfsrecht toekomt op grond van artikel 20 van het VWEU, dient in dit geding de vraag nog te worden beantwoord of uit het internationale recht moet worden afgeleid dat appellante niet mag worden uitgesloten van de verzekering voor de AKW, omdat zij ten tijde in geding niet beschikte over een verblijfstitel als in artikel 6, tweede lid, van de AKW genoemd. Die vraag wordt ontkennend beantwoord, waarbij wordt verwezen naar hetgeen is overwogen in de uitspraak van de Raad van 15 juli 2011, LJN BR1905 en het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2012, LJN BW7740.12.

4.13.

Hetgeen onder 4.1 tot en met 4.11 is overwogen, leidt tot de conclusie dat het bestreden besluit niet deugdelijk is gemotiveerd. De aangevallen uitspraak, waarbij dit besluit in stand is gelaten, dient derhalve vernietigd te worden. Het beroep van appellante dient gegrond verklaard te worden en het bestreden besluit dient vernietigd te worden. Voor het doen van een tussenuitspraak ziet de Raad geen ruimte. Een opdracht aan de Svb op grond van artikel 21, zesde lid, van de Beroepswet verdraagt zich niet met het rechtsmiddel van beroep in cassatie dat openstaat tegen de toepassing door de Raad van bepalingen inzake het begrip verzekerde. Derhalve zal de Raad bepalen dat de Svb een nieuwe beslissing op bezwaar neemt, waarbij de Svb tevens dient te beslissen over de gevorderde kosten voor verleende rechtsbijstand in bezwaar.’

3.7

De CRvB heeft op die gronden belanghebbendes hoger beroep gegrond verklaard.13.

4. Het geding in cassatie

4.1

Zowel de belanghebbende als de SVB hebben tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Beiden hebben verweer gevoerd en elkaar van re- respectievelijk dupliek gediend.

Het cassatieberoep van de belanghebbende

4.2

De belanghebbende klaagt over schending van

(i)

intern recht,

(ii)

internationaal recht en

(iii)

Unierecht.

Ik vat haar klachten als volgt samen:

Ad (i):

de CRvB heeft art. 6(2) AKW geschonden door kinderbijslag en verblijfsrecht te koppelen. Hij heeft miskend dat Nederland blijkens de parlementaire geschiedenis van de AKW de plicht op zich heeft genomen de essentiële rechten van kinderen en hun ouders te beschermen. Die bescherming ontbreekt als geen kinderbijslag wordt verleend. Ten onrechte wordt alleen belanghebbendes nationaliteit en niet ook die van de vader in de beschouwing betrokken; diens Nederlandse nationaliteit maakt dat HR BNB 2013/3114. niet zonder meer van toepassing is, nu dat arrest ouders betrof die geen van beiden een verblijfsrecht hadden, terwijl de vader dat op grond van zijn Nederlandse paspoort wél had.

Ad (ii):

de CRvB heeft art. 2 en 3 IVRK en art. 8 en 14 EVRM geschonden. Uit HR 21 september 2012, NJ 2013, 2215. volgt dat de Staat op grond van EHRM-rechtspraak16. moet waken over de rechten en belangen van minderjarigen op zijn grondgebied en dat kinderen niet verantwoordelijk zijn voor gedragingen van hun familieleden. Zoons rechten en belangen, die ook in de artt. 16 en 17 ESH, 24 IVBPR en 10 IVESCR zijn opgenomen, worden geschaad door de belanghebbende kinderbijslag te onthouden. Dat kinderen niet de dupe mogen zijn van doen of nalaten van hun ouders volgt ook uit Nuñez v. Norway .17. Door de belanghebbende kinderbijslag te onthouden, wordt de zoon bovendien gediscrimineerd ten opzichte van kinderen wier ouders wel recht hebben op kinderbijslag. Voor die discriminatie bestaat geen rechtvaardiging, nu

(i)

het doel van de Koppelingswet — tegengaan van schijnlegaliteit en aansporen van vreemdelingen tot vertrek — reeds ingevolge art. 3 Vierde Protocol bij het EVRM18. geen legitiem doel is, en

(ii)

weigering van kinderbijslag geen effectief en geschikt middel is om dat doel te bereiken, maar de zoon slechts schade toebrengt.

Het belang van het kind heeft zodanig gewicht dat de Staat geen ruime beoordelingsmarge heeft; dat volgt uit Popov v. France .19. Dat geldt te meer als het gezin, zoals in casu, onder de armoedegrens leeft; zeker tot september 2009.

Ad (iii)

de CRvB miskent dat uit de zaak Zu en Chen20. volgt dat de zoon niet verantwoordelijk is voor belanghebbendes keuzen en dat de Koppelingswet zoons EU-verblijfsrecht in gevaar brengt, nu een Unieburger helemaal niet aangespoord mag worden om te vertrekken. De Koppelingswet schendt bovendien het recht van een kind op bescherming ex art. 24 juncto 34(3) van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Handvest).

4.3

Ik vat het verweer van de SVB als volgt samen:

—

de door de belanghebbende aangehaalde EHRM-jurisprudentie is niet relevant, nu de SVB niet betwist dat kinderen bescherming door de Staat verdienen indien hun ouders daartoe niet in staat zijn, en de belanghebbende niet stelt dat zij niet in staat zou zijn om voor haar zoon te zorgen;

—

uit Petrovic v. Austria21. volgt dat art. 8 EVRM de Staten niet dwingt tot verstrekking van gezinsuitkeringen;

—

de belanghebbende betoogt ten onrechte dat kinderbijslag een recht van het kind zelf zou zijn en dat belanghebbendes verblijfsstatus daarom niet relevant zou zijn; Nederland heeft een voorbehoud gemaakt22. bij art. 26 IVRK waaruit duidelijk blijkt dat het kind aan die bepaling in Nederland geen zelfstandige sociale-zekerheidsrechten kan ontlenen;

—

de AKW heeft niet ten doel essentiële rechten van kinderen en hun ouders te beschermen;

—

niet valt in te zien hoe de weigering van kinderbijslag schade toebrengt aan het kind;

—

de door de belanghebbende aangehaalde arresten Nuñez v. Norway, Zu en Chen en de uitspraak van het UK Supreme Court gaan over het verband tussen de nationaliteit van het kind en het verblijfsrecht van zijn ouder(s); niet over kinderbijslag;

—

uit met name r.o. 3.5.10 van HR BNB 2013/31 blijkt dat het eigen belang van het kind niet kan resulteren in een aanspraak van de ouders op kinderbijslag;

—

een vreemdeling heeft geen recht op kinderbijslag als op zijn verzoek om toelating negatief is beslist en hij evenmin anderszins rechtmatig in Nederland verblijft ex art. 8(a) t/m (l) Vw 2000, bijvoorbeeld in afwachting van de beslissing op een (eerste) verzoek om toelating.

4.4

De belanghebbende betoogt bij repliek dat de SVB miskent dat de kwetsbare status van het kind de doorslag moet geven bij de beoordeling van de aanvraag om kinderbijslag door de ouder en dat het verblijfsrecht van de ouder geen rol mag spelen als het kind Unieburger is, nu dat een discriminatie tussen Unieburgers zou inhouden. Nu Nederland een AKW heeft ingevoerd, kan Nederland voorts niet meer betogen dat het geen plicht zou hebben familieverstrekkingen te doen. Uit HR NJ 2013, 22 volgt, ten slotte, dat kinderen het recht hebben om bij hun verzorgende ouder in Nederland te zijn; de zoon kan niet, teneinde recht op kinderbijslag te verwerven, worden gedwongen om bij zijn vader te gaan wonen.

4.5

De SVB betoogt bij dupliek dat de belanghebbende ten onrechte suggereert dat het verblijfsrecht van de ouder niet ter zake zou mogen doen en geen vergelijkbare gevallen aanvoert waarin wél recht op kinderbijslag zou bestaan. Hij meent voorts dat weigering van kinderbijslag geenszins op één lijn gesteld kan worden met het scheiden van het kind en moeder. Ten slotte acht hij belanghebbendes beroep in wezen een beroep op art. 7 AKW, ter zake waarvan geen cassatieberoep open staat.

Het cassatieberoep van de SVB

4.6

De SVB klaagt er over dat de CRvB art. 6(2) AKW heeft geschonden door te oordelen (r.o. 4.11) dat uit Zambrano en Dereçi zou volgen dat aan de belanghebbende ex art. 20 VwEU rechtstreeks een verblijfsrecht toevalt. Uit geen van beide arresten kan worden afgeleid dat in een situatie als die van Zambrano sprake is van een rechtstreeks verblijfsrecht naar analogie van een recht ontleend aan de Verblijfsrichtlijn. Uit de verwijzing van het HvJ EU in Zambrano naar Rottman (zie 8.1 hierna) volgt veeleer dat de bevoegdheid om het verblijf van derdelanders te regelen bij de lidstaten ligt, waaraan niet afdoet dat zij die bevoegdheid met respect voor het Unierecht moeten uitoefenen. Van gebrek aan zulk respect is geen sprake als een lidstaat eist dat een belanghebbende de voorgeschreven administratieve procedure volgt om een verblijfsvergunning aan te vragen en aan de te verstrekken vergunning voorwaarden en beperkingen stelt. Alleen de wettelijk daartoe aangewezen IND kan over het verblijfsrecht beslissen; zolang die niet heeft vastgesteld dat de belanghebbende rechtmatig in Nederland verblijft, moet de SVB er op grond van de Koppelingswet van uit gaan dat art. 6(2) AKW aan toekenning van kinderbijslag in de weg staat. Weliswaar achtte het HvJ EU in Zambrano ook de weigering van een arbeidsvergunning in strijd met EU-recht, maar dat impliceert niet dat die weigering van een arbeidsvergunning op zichzelf al effectieve ontzegging van het genot van de belangrijkste Unieburgerrechten aan de kinderen meebracht, nu het HvJ deze weigering zag als onderdeel van de weigering van verblijfsrecht. Uit Dereçi blijkt dat van ontzegging van het genot van de Unieburgerrechten slechts sprake is als de Unieburger feitelijk gedwongen wordt het Uniegrondgebied te verlaten; daarvan is geen sprake bij weigering van kinderbijslag op grond van onrechtmatig verblijf. De jurisprudentie van het HvJ EU diskwalificeert dus geenszins het systeem van de Koppelingswet.

4.7

De belanghebbende verweert zich als volgt: een verblijfsrecht vloeit rechtstreeks voort uit het Unierecht, zo blijkt reeds uit Van Gend en Loos en Costa/ENEL .23. Gelet op de uitspraak van de CRvB van 13 juni 2006, LJN AY3868,24. kan de SVB zich niet verschuilen achter de IND, maar is het zijn eigen verantwoordelijkheid om vast te stellen of recht op kinderbijslag bestaat. Uit de jurisprudentie van het HvJ EU en het EHRM volgt dat de belangen en rechten van het kind centraal staan. Dat blijkt ook uit het Handvest en diverse internationale verdragen. Die belangen en rechten worden geschonden door kinderbijslag te weigeren, te meer nu in casu het gezin daardoor onder de armoedegrens leeft — en dat maakt de weigering van kinderbijslag schadelijk voor de zoon — en de zoon geen verwijt kan worden gemaakt voor gedragingen van zijn ouders. Zij beroept zich op jurisprudentie van het HvJ EU waaruit blijkt van een afgeleid verblijfsrecht van de ouders van een afhankelijk kind dat Unieburger is.

4.8

De SVB repliceert dat de belanghebbende ten onrechte de suggestie wekt dat de SVB meent dat niet aan Unierecht hoeft worden getoetst. Met de belanghebbende is de SVB eens dat de vraag naar de toepasselijkheid van art. 20 VwEU geen acte éclairé is, zodat hij er vrede mee heeft als daarover prejudiciële vragen worden gesteld.

4.9

De belanghebbende dupliceert dat de Afdeling Bestuursrecht van de Raad van State (ABRvS) op 5 oktober 2012, heeft geoordeeld dat het HvJ in Zambrano en Dereçi uit art. 20 en 21 VwEU wel degelijk een rechtsreeks verblijfsrecht heeft afgeleid voor het familielid van de afhankelijke Unieburger.25. Uitsluiting van kinderbijslag met als doel het tot vertrek aansporen van de verzorgende ouder is nimmer in overeenstemming met art. 20 VwEU.

5. Intern recht en volkenrecht

Art. 6(2) AKW luidt:

‘2.

Niet verzekerd is de vreemdeling die niet rechtmatig in Nederland verblijf houdt in de zin van artikel 8, onderdeel a tot en met e en l, van de Vreemdelingenwet 2000.’

Art. 8 Vw 2000 luidt:

‘De vreemdeling heeft in Nederland uitsluitend rechtmatig verblijf:

a.

op grond van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14;

b.

op grond van een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd als bedoeld in artikel 20;

c.

op grond van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28;

d.

op grond van een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd als bedoeld in artikel 33;

e.

als gemeenschapsonderdaan zolang deze onderdaan verblijf houdt op grond van een regeling krachtens het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap dan wel de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte;

(…)

l.

indien de vreemdeling verblijfsrecht ontleent aan het Associatiebesluit 1/80 van de Associatieraad EEG/Turkije;

(…)’

Art. 3(1) van het Vierde Protocol bij het EVRM bepaalt:

‘No one shall be expelled, by means either of an individual or of a collective measure, from the territory of the State of which he is a national.’

6. Unierecht

Art. 20 VwEU luidt:

‘1.

Er wordt een burgerschap van de Unie ingesteld. Burger van de Unie is een ieder die de nationaliteit van een lidstaat bezit. Het burgerschap van de Unie komt naast het nationale burgerschap doch komt niet in de plaats daarvan.

2.

De burgers van de Unie genieten de rechten en hebben de plichten die bij de Verdragen zijn bepaald. Zij hebben, onder andere,

a)

het recht zich vrij op het grondgebied van de lidstaten te verplaatsen en er vrij te verblijven;

(…)

Deze rechten worden uitgeoefend onder de voorwaarden en binnen de grenzen welke bij de Verdragen en de maatregelen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld.’

Art. 21 VwEU luidt:

‘1.

Iedere burger van de Unie heeft het recht vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven, onder voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden die bij de Verdragen en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld.

2.

en 3. (…).’

Art. 25(2e alinea) VwEU luidt:

‘Op basis van dat verslag en onverminderd de overige bepalingen van de Verdragen, kan de Raad na goedkeuring door het Europees Parlement met eenparigheid van stemmen, volgens een bijzondere wetgevingsprocedure, bepalingen ter aanvulling van de in artikel 20, lid 2, vermelde rechten vaststellen. Deze bepalingen treden pas in werking nadat zij door de lidstaten overeenkomstig hun onderscheiden grondwettelijke bepalingen zijn goedgekeurd.’

Art. 4 van het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) luidt:

‘1.

Overeenkomstig artikel 5 behoren bevoegdheden die in de Verdragen niet aan de Unie zijn toegedeeld, toe aan de lidstaten.

2.

De Unie eerbiedigt de gelijkheid van de lidstaten voor de Verdragen, alsmede hun nationale identiteit die besloten ligt in hun politieke en constitutionele basisstructuren, waaronder die voor regionaal en lokaal zelfbestuur. Zij eerbiedigt de essentiële staatsfuncties, met name de verdediging van de territoriale integriteit van de staat, de handhaving van de openbare orde en de bescherming van de nationale veiligheid. Met name de nationale veiligheid blijft de uitsluitende verantwoordelijkheid van elke lidstaat.

3.

Krachtens het beginsel van loyale samenwerking respecteren de Unie en de lidstaten elkaar en steunen zij elkaar bij de vervulling van de taken die uit de Verdragen voortvloeien.

(…)’

Art. 5 VEU luidt:

‘1.

De afbakening van de bevoegdheden van de Unie wordt beheerst door het beginsel van bevoegdheidstoedeling. De uitoefening van die bevoegdheden wordt beheerst door de beginselen van subsidiariteit en evenredigheid.

2.

Krachtens het beginsel van bevoegdheidstoedeling handelt de Unie enkel binnen de grenzen van de bevoegdheden die haar door de lidstaten in de Verdragen zijn toegedeeld om de daarin bepaalde doelstellingen te verwezenlijken. Bevoegdheden die in de Verdragen niet aan de Unie zijn toegedeeld, behoren toe aan de lidstaten.

(…).’

Art. 6(1) VEU luidt:

‘1.

De Unie erkent de rechten, vrijheden en beginselen die zijn vastgesteld in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie van 7 december 2000, als aangepast op 12 december 2007 te Straatsburg, dat dezelfde juridische waarde als de Verdragen heeft. De bepalingen van het Handvest houden geenszins een verruiming in van de bevoegdheden van de Unie zoals bepaald bij de Verdragen.’

Art. 7 van het Handvest luidt:

‘Een ieder heeft recht op eerbiediging van zijn privé-leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn communicatie.’

Art. 51 van het Handvest luidt:

‘1.

De bepalingen van dit handvest zijn gericht tot de instellingen en organen van de Unie met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel en tot de lidstaten, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Derhalve eerbiedigen zij de rechten, leven zij de beginselen na en bevorderen zij de toepassing ervan, overeenkomstig hun respectieve bevoegdheden.

2.

Dit handvest schept geen nieuwe bevoegdheden of taken voor de Gemeenschap en voor de Unie en wijzigt de in de verdragen neergelegde bevoegdheden en taken niet.’

7. Afbakening van de (resterende) rechtsvraag; deelconclusie

7.1

De belanghebbende voert drie categorieën klachten aan (zie 4.2 hierboven), gebaseerd op respectievelijk

(i)

nationaal recht,

(ii)

(rechtstreeks werkend) volkenrecht, met name het EVRM, het IVBPR, het IVESCR, het ESH en het IVRK, en

(iii)

haar zoons burgerschap van de Europese Unie.

Ik meen dat haar argumenten op basis van nationaal recht en al dan niet rechtstreeks werkend volkenrecht falen op de gronden door u uiteengezet in HR BNB 2013/31:26.

‘3.4.1.

De kinderbijslagverzekering valt binnen de reikwijdte van het recht op eerbiediging van het privé-, familie- en gezinsleven zoals neergelegd in artikel 8 EVRM (zie o.a. EHRM 25 oktober 2005, par. 31, Niedzwiecki/Duitsland, nr. 58453/00, RSV 2006/175, EHRC 2005/121).

3.4.2.

Het genot van het recht op kinderbijslag moet overeenkomstig artikel 14 EVRM door de verdragsluitende staten worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond ook, waaronder begrepen een onderscheid naar nationaliteit (zie bijv. EHRM 22 januari 2008, par. 47–48, E.B./Frankrijk, nr. 43546/02, NJ 2008/456, EHRC 2008/44) en een onderscheid naar verblijfsstatus (zie EHRM 27 september 2011, par. 36 en 45, Bah/Verenigd Koninkrijk nr. 56328/07, EHRC 2011/165). Onder de werking van het Twaalfde Protocol bij het EVRM en artikel 26 IVPBR is een en ander niet anders.

3.4.3.

Het bepaalde in artikel 6, lid 1, aanhef en letter a, van de AKW brengt in samenhang met het bepaalde in het tweede lid van dat artikel mee dat de kring der verzekerden — afgezien van hier niet ter zake doende uitzonderingen — bestaat uit ingezetenen die de Nederlandse nationaliteit hebben of als vreemdeling beschikken over een verblijfstitel in de zin van artikel 8, aanhef en onder a tot en met e of l, van de Vw. De vreemdeling die in Nederland niet rechtmatig verblijf houdt in de zin van de genoemde bepalingen uit de Vw is uitgesloten van de kinderbijslagverzekering op grond van artikel 6, lid 2, van de AKW. Deze uitsluiting is bij de Koppelingswet27. in de AKW opgenomen.

3.4.4.

Aldus wordt bij de afbakening van de kring van verzekerden voor de AKW aan ingezetenen die vreemdeling zijn een voorwaarde gesteld die aan ingezetenen met de Nederlandse nationaliteit niet wordt gesteld. Dit onderscheid naar nationaliteit vormt de grondslag van het onderscheid dat in artikel 6, lid 2, van de AKW als een onderscheid naar verblijfsstatus is verwoord.

3.4.5.

Indien een onderscheid uitsluitend is gegrond op een verschil in nationaliteit, dienen zeer gewichtige redenen te bestaan om van een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor dat onderscheid te kunnen spreken (zie o.a. EHRM 16 september 1996, Gaygusuz/Oostenrijk, nr. 17371/90, NJ 1998/738; EHRM 18 februari 2009, Andrejeva/Letland nr. 55707/00, EHRC 2009/49).

3.4.6.

De regeling in artikel 6, lid 2, van de AKW maakt geen onderscheid dat uitsluitend op nationaliteit is gebaseerd. Die regeling maakt immers, zoals hiervoor in 3.4.4 is vermeld, mede onderscheid op basis van verblijfsstatus (vgl. EHRM 21 juni 2011, par. 63, Ponomaryovi/Bulgarije, nr. 5335/05, en EHRM 14 december 2010, par. 106, O'Donoghue e.a./Verenigd Koninkrijk, nr. 34848/07, EHRC 2011/38). Voor zover het eerste middelonderdeel betoogt dat die regeling enkel een onderscheid naar verblijfsstatus bevat, is het derhalve ongegrond.

3.5.

Met betrekking tot de rechtvaardiging van het in artikel 6, lid 2, van de AKW gemaakte onderscheid in gevallen als hiervoor in 3.2.2 bedoeld, overweegt de Hoge Raad als volgt.

3.5.1.

Artikel 14 EVRM en artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM verbieden niet iedere ongelijke behandeling van gelijke gevallen maar alleen die welke als discriminatie moet worden beschouwd. Hiervan is sprake indien een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor die behandeling ontbreekt. Dit doet zich voor indien het verschil in behandeling geen legitiem doel dient of indien de daartoe gebezigde middelen niet in een redelijke en proportionele verhouding tot dat doel staan. Hetzelfde heeft te gelden voor de toepassing van artikel 26 IVBPR.

3.5.2.

In cassatie is terecht niet in geschil dat voor het in de Koppelingswet gemaakte onderscheid naar nationaliteit en verblijfsstatus — althans in beginsel — een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat (vgl. HR 12 februari 2010, nr. 08/03404, LJN BI9729, BNB 2010/133). Voorts is terecht niet in geschil dat het onderscheid ook in gevallen als die van belanghebbenden een legitiem doel dient.

3.5.3.

In geschil is of niettemin sprake is van discriminatie doordat de middelen die voor het verschil in behandeling worden gebezigd niet in een redelijke en proportionele verhouding tot dat doel staan.

3.5.4.

Bij de beoordeling van dit geschilpunt dient te worden vooropgesteld dat ten aanzien van belanghebbenden, zoals in 3.4 is overwogen, niet uitsluitend een onderscheid naar nationaliteit wordt gemaakt, maar ook een onderscheid naar verblijfsstatus.

3.5.5.

De mate van beoordelingsvrijheid die de Staat toekomt bij het maken van een onderscheid als het onderhavige in de kring van verzekerden voor de AKW, waarbij vreemdelingen zoals belanghebbenden worden onderscheiden van vreemdelingen met een verblijfstitel in de zin van artikel 8, aanhef en onder a tot en met e en l, van de Vw, moet worden bepaald aan de hand van de omstandigheden van het geval, het voorwerp van geschil en de achtergrond ervan (zie bijv. EHRM 31 maart 2009, par. 28, Weller/Hongarije, nr. 44399/05, RSV 2009, 324). Een zodanig onderscheid hoeft niet te worden gerechtvaardigd door zeer gewichtige redenen. In zoverre slaagt het eerste middelonderdeel. Bepalend is of een dergelijk onderscheid wordt gerechtvaardigd door toereikende argumenten (‘sufficient reasons’, zie par. 33 van het hiervoor in 3.4.1 vermelde arrest Niedzwiecki/Duitsland).

3.5.6.

In dat kader is van belang dat de omstandigheid dat belanghebbenden (deels langdurig) in Nederland verblijven zonder te beschikken over een verblijfstitel in de zin van artikel 8, aanhef en onder a tot en met e of l, van de Vw, geen inherent en onveranderlijk kenmerk van de persoon is, maar een element van keuze bevat (zie EHRM 27 september 2011, par. 47, Bah/Verenigd Koninkrijk, nr. 56328/07, EHRC 2011/165).

3.5.7.

Wat het voorwerp van het geschil en de achtergrond ervan betreft, is van belang dat de Koppelingswet strekt ter ondersteuning van het Nederlandse immigratiebeleid. Het EHRM aanvaardt dat de verdragsluitende staten bij maatregelen inzake immigratie onderscheid maken naar nationaliteit (zie EHRM 19 februari 2009, par. 186, A. e.a./Verenigd Koninkrijk, nr. 3455/05, EHRC 2009/50, NJ 2010/468). Verder heeft het EHRM ten aanzien van maatregelen die een effectieve implementatie van het integratiebeleid beogen in het kader van het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven overwogen dat die maatregelen het economisch welzijn van het land beogen te beschermen en daarom een legitiem doel nastreven in de zin van artikel 8, lid 2, EVRM (zie EHRM 15 mei 2012, par. 79, Nacic e.a./Zweden, nr. 16567/10, JV 2012/272).

3.5.8.

Voorts is van belang dat het voorwerp van geschil in de onderhavige gevallen de sociale zekerheid betreft. Op dat gebied komt aan de wetgever in het algemeen een ruime beoordelingsvrijheid toe bij het beantwoorden van de vraag of een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om gevallen die voor de toepassing van de onderhavige verdragsbepalingen als gelijk worden beschouwd, niettemin in verschillende zin te regelen (zie HR 25 september 2009, nr. 08/02382, LJN BH2580, BNB 2009/285).

3.5.9.

Met betrekking tot het voorwerp van geschil en de achtergrond ervan zijn verder de hierna volgende uitgangspunten van belang.

Een uitgangspunt van de Koppelingswet is dat de uitsluiting van de aanspraak op kinderbijslag, die een uitkering ten laste van de collectieve middelen is, gekoppeld is aan, voor zover hier van belang, het ontbreken van een besluit tot toelating van de vreemdeling.

Ook is een uitgangspunt van de Koppelingswet dat in afzonderlijke regelingen aanspraken op voorzieningen, verstrekkingen en uitkeringen in overeenstemming met de aard van het verblijf worden toegekend aan vreemdelingen die rechtmatig verblijf hebben op grond van artikel 8, aanhef en onder f, g of h van de Vw. In dat verband verdient opmerking dat er voor deze vreemdelingen (vreemdelingen ‘in procedure’) een regeling is getroffen die voorziet in de verstrekking van (kort samengevat) eerste levensbehoeften (zie onderdeel 5.21 van de conclusie van de Advocaat-Generaal).

Verder is een uitgangspunt van de Koppelingswet dat in beginsel geen voorzieningen, verstrekkingen en uitkeringen worden toegekend aan vreemdelingen zonder rechtmatig verblijf in de zin van de Vw zoals zojuist bedoeld.

Een en ander wordt wel als het koppelingsbeginsel aangeduid, waarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat voorzieningen, verstrekkingen en aanspraken zijn afgestemd op het bepaalde bij en krachtens de Vw en het vreemdelingenbeleid van de Staat.

Het koppelingsbeginsel heeft tot doel te voorkomen dat vreemdelingen die niet (meer) rechtmatig in Nederland verblijven, of die enkel op grond van artikel 8, aanhef en onder f, g of h van de Vw rechtmatig in Nederland verblijven, door onder meer kinderbijslag in staat zouden worden gesteld tot voortzetting van dat verblijf, tot het verwerven van de schijn van legaliteit, of tot het opbouwen van een zodanig sterke rechtspositie — of de schijn daarvan — dat zij na ommekomst van de procedure zo goed als onuitzetbaar blijken (in deze zin: Kamerstukken II 1994/95, 24 233, nr. 3, blz. 2). Kennelijk vond de wetgever het voor (onder meer) gevallen zoals hiervoor bedoeld in 3.2.2 niet wenselijk dat de betrokken vreemdelingen, aan wie (nog) geen verblijfsvergunning is verleend en bij wie ermee rekening moet worden gehouden dat zij het land zullen moeten verlaten, in de periode totdat daaromtrent zekerheid ontstaat recht hebben op sociale zekerheidsuitkeringen op eenzelfde niveau als Nederlanders en vreemdelingen die rechtmatig in Nederland verblijven in de zin van artikel 8, aanhef en onder a tot en met e of l, van de Vw.

3.5.10.

Met betrekking tot het voorwerp van geschil en de achtergrond ervan is verder het volgende van betekenis. Op ouders rust een eigen verantwoordelijkheid voor de opvoeding en ontwikkeling van hun kinderen. Kinderbijslag is bedoeld om ouders te ondersteunen in de kosten daarvan. Kinderbijslag behoort niet tot die sociale voorzieningen die tot doel hebben te verhinderen dat gezinnen met kinderen onder het bestaansminimum leven. Een kind heeft in zekere zin een eigen belang bij de uitkering, doordat de AKW de verbetering van de positie van het kind nastreeft. Noch op grond van de AKW, noch bij of krachtens enige andere Nederlandse wettelijke bepaling heeft een kind echter een zelfstandige aanspraak op kinderbijslag of resulteert het eigen belang van het kind in een aanspraak van de ouders op kinderbijslag.

3.5.11.

Ten aanzien van het onderhavige onderscheid bij de afbakening van de kring van verzekerden, dat ook in het geval van belanghebbenden een legitiem doel dient, brengt hetgeen hiervoor (…) is overwogen mee dat de uitsluiting van kinderbijslag ook in hun geval in een redelijke en proportionele verhouding staat tot dat legitieme doel, zodat voor dat onderscheid ook in hun geval een toereikende rechtvaardiging bestaat.

3.5.12.

Dit wordt niet anders indien belanghebbenden met medeweten van de Staat langdurig in Nederland verblijven. Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat in de periode van verblijf in Nederland voor hen duidelijk moet zijn geweest dat onzeker was of dat verblijf mocht worden voortgezet (zie EHRM 31 januari 2006, par. 39, Rodrigues da Silva e.a./Nederland, nr. 50435/99, EHRC 2006/35, JV 2006/90 ; EHRM 8 april 2008, par. 7, Nyanzi/Verenigd Koninkrijk, nr. 21878/06, JV 2008/191 ). Aldus noopt de duur van hun verblijf in Nederland niet ertoe dat de Staat aan belanghebbenden in strijd met de doelstellingen van de Koppelingswet aanspraak geeft op kinderbijslag. Dat is niet anders indien belanghebbenden door het langdurige verblijf een band met Nederland hebben kunnen opbouwen, hun kinderen in Nederland naar school gaan en belanghebbenden en hun kinderen zich onderdeel voelen van de Nederlandse samenleving.

Hetzelfde heeft te gelden indien de band van belanghebbenden met Nederland zo sterk is geworden dat zij naar de omstandigheden beoordeeld hier te lande wonen in de zin van artikel 3 van de AKW. De uitzondering van de verzekeringsplicht van artikel 6, lid 2 , van de AKW ziet bij uitstek op personen die in Nederland wonen, aangezien de kring der verzekerden volgens artikel 6, lid 1 , letter a, van de AKW met name door die personen wordt gevormd. De omstandigheid dat de betrokkene in Nederland woont, vormt niet een bijzondere omstandigheid die aanleiding kan geven om een nuancering aan te brengen op het oordeel dat het onderhavige onderscheid gerechtvaardigd is, zoals verwoord in het (…) arrest van de Hoge Raad van 12 februari 2010, nr. 08/03404, LJN BI9729, BNB 2010/133.

3.5.13.

Het Internationaal Verdrag inzake de rechten van het kind (hierna: het IVRK) leidt niet tot een andere uitkomst. Het bepaalde in het IVRK, in het bijzonder in de artikelen 2, 3, 26 en 27, brengt niet mee dat aan vreemdelingen in gevallen als hiervoor in 3.2.2 bedoeld, de aanspraak op kinderbijslag in afwijking van de nationale wetgeving niet mag worden onthouden. Evenmin leidt het bepaalde in het IVRK ertoe dat de weging van rechtvaardigingsgronden tot een andere uitkomst moet leiden dan hiervoor in 3.5.11 is vermeld.’

7.2

Weliswaar heeft belanghebbendes zoon, anders dan de kinderen in de geciteerde zaak HR BNB 2013/31, de Nederlandse nationaliteit, maar dat maakt mijns inziens voor de toepassing van nationaal recht en volkenrecht niet uit. Nationaal recht noch rechtstreeks werkend volkenrecht geven recht op domiciliekeuze; nationaal recht noch rechtstreeks werkend volkenrecht staan in de weg aan weigering van een verblijfsvergunning aan een niet aan de Nederlandse verblijfsvoorwaarden beantwoordende derdelander, ook niet als die weigering er feitelijk toe zou kunnen leiden dat een van die derdelander afhankelijk kind met de Nederlandse nationaliteit Nederland zou moeten verlaten om het gezinsleven in stand te kunnen houden. Dat gezinsleven kan immers, behoudens door de belanghebbende te leveren tegenbewijs, ook buiten Nederland worden voortgezet. De rechtspraak van de ABRvS leert dan ook dat het Nederlanderschap van het kind geen bijzondere omstandigheid is die zou kunnen leiden tot de conclusie dat weigering van kindgebonden budget aan een vreemdeling zonder verblijfsstatus, mede in aanmerking genomen het belang van het kind, strijd zou opleveren met art. 14 juncto art. 8 EVRM, onder meer in twee uitspraken van 6 maart 2013, rolnr 201201834/1/A2, ECLI:NL:RVS:2013:BZ3348, en rolnr 201203262/1/A2, ECLI:NL:RVS:2013: BZ3350 (ik citeer de laatst genoemde uitspraak):

‘4.2.

Zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (…) vinden ingevolge artikel 94 van de Grondwet wettelijke voorschriften evenwel geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepaling van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Het niet toekennen van een kindgebonden budget kan onder zeer bijzondere omstandigheden in het concrete geval worden aangemerkt als zijnde in strijd met het discriminatieverbod van artikel 14 van het EVRM in samenhang met het in artikel 8 van het EVRM besloten liggende recht op respect voor het familie- en gezinsleven, in welk geval de desbetreffende wettelijke bepaling buiten toepassing gelaten moet worden. Gezien het inkomensafhankelijke karakter van het kindgebonden budget en het cumulatieve effect van weigering van zowel kinderbijslag als kindgebonden budget, dient de Belastingdienst een gemotiveerd beroep op zeer bijzondere omstandigheden zelfstandig te beoordelen. Dat de ouder en niet het kind aanspraak kan hebben op een kindgebonden budget, staat er niet aan de in weg dat bij de beoordeling of zich zeer bijzondere omstandigheden in het concrete geval voordoen, het belang van het kind wordt betrokken. De Belastingdienst heeft zich evenwel terecht op het standpunt gesteld dat [appellante] dergelijke zeer bijzondere omstandigheden niet heeft aangevoerd en onderbouwd met concrete gegevens. De door [appellante] aangevoerde omstandigheden dat zij in verleden een verblijfsvergunning heeft gehad, één van haar kinderen wegens ziekte op haar zorg is aangewezen en al die tijd een verblijfsvergunning heeft gehad en haar jongste kind de Nederlandse nationaliteit heeft, zijn geen omstandigheden in voornoemde zin. De stelling van [appellante] dat een kindgebonden budget voorkomt dat de kinderen onder het bestaansminimum moeten leven, kan niet slagen, reeds omdat het kindgebonden budget niet strekt tot het waarborgen van het bestaansminimum. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat niet is gebleken van zeer bijzondere omstandigheden op grond waarvan artikel 2, eerste lid, van de Wkb buiten toepassing dient te worden gelaten.’

7.3

De belanghebbende betoogt, als ik het goed zie, dat de rechtvaardiging voor het door de Koppelingswet gemaakte onderscheid naar verblijfstitel (voorkoming van onuitzetbaarheid van vreemdelingen zonder verblijfstitel), die in HR BNB 2013/31 door u aanvaard werd, niet werkt als het kind geen vreemdeling zonder verblijfsstatus is, maar Nederlander. Bij Nederlanders raakt voorkoming van onuitzetbaarheid kant noch wal, zodat de — enige — rechtvaardiging voor het onderscheid naar verblijfstitel wegvalt en slechts een discriminatoir onderscheid overblijft. In dit betoog wordt de verzorgende ouder echter min of meer gelijk gesteld met het kind: omdat het kind Nederlander is en dus een onvoorwaardelijk verblijfsrecht heeft, moet volgens de belanghebbende ook aan de verzorgende ouder een verblijfsrecht worden toegekend: ook die verzorgende ouder kan zich, aldus dit betoog, beroepen op de niet-werkzaamheid van de ratio van de Koppelingswet en daarmee op het ontbreken van een rechtvaardiging voor haar uitsluiting van kinderbijslag. Zoals in 7.1 en 7.2 bleek, kan een dergelijk betoog echter noch op nationaal recht, noch op rechtstreeks werkend volkenrecht worden gebaseerd. Weliswaar belet art. 3(1) van het Vierde Protocol bij het EVRM (zie 5 hierboven) dat Nederlanders door Nederland worden uitgezet, maar het belet niet — en het komt regelmatig voor — dat een vreemdeling zonder verblijfsstatus met een afhankelijk kind van Nederlandse nationaliteit Nederland mét kind moet verlaten. De minister heeft een discretionaire bevoegdheid (art. 3.4(3) en 3.71(3) Vreemdelingenbesluit 200028. (Vb 2000)), die hij uiteraard in overeenstemming art. 8 EVRM moet uitoefenen, maar daar is in uitgangspunt aan voldaan als het gezinsleven buiten Nederland kan worden voortgezet.

7.4

Ik merk in aanvulling op HR BNB 2013/31 en het bovenstaande naar aanleiding van belanghebbendes stellingen nog op dat mijns inziens ook geen discriminatie oplevert dat de vader Nederlander is en dat de belanghebbende geen kinderbijslag krijgt waar de vader die wél had gekregen als de zoon bij hem zou hebben gewoond. De belanghebbende is rechtens noch feitelijk vergelijkbaar met de vader: zij is als vreemdeling zonder verblijfstitel niet vergelijkbaar met een Nederlander en de (geoorloofde) ratio van de Koppelingswet ziet wél op haar, maar niet op de vader. Voorts kan of wil de vader niet voor zijn zoon zorgen, zodat hij hoe dan ook geen recht op kinderbijslag heeft, ook niet als de zoon bij hem zou wonen. Als de belanghebbende niet voor haar kind zou kunnen of willen zorgen, zou ook zij — gezien art. 7(1) AKW — reeds op die grond geen kinderbijslag ontvangen.

7.5

Ik meen dat belanghebbendes klachten gebaseerd op nationaal recht en op het EVRM, het IVBPR, het IVESCR, het ESH en het IVRK, falen op grond van HR BNB 2013/31.

7.6

Het gaat er mijns inziens daarom nog slechts om of het Unierecht, met name het EU-burgerschap van de zoon (artt. 20 en 21 VwEU) en eventuele toepasselijkheid van het Handvest, ertoe noopt voorbij te gaan aan belanghebbendes wettelijke uitsluiting van kinderbijslag over de periode 2007–2009. Ik beperk mij in het hierna volgende dan ook tot die vraag. Daartoe geef ik in onderdeel 8 eerst een overzicht van de in casu relevante rechtspraak van het HvJ EU over reikwijdte en inhoud van het Unieburgerschap en over het bereik van het Handvest ter zake van handelingen (of nalaten) van de lidstaten.

8. Rottman, Ruiz Zambrano, McCarthy, Dereçi, Iida, O. en S. , Ymeraga en Åkerberg Fransson : het (toepassingsbereik van het) Unieburgerschap en van het Handvest van de Grondrechten van de EU

8.1

Het arrest Rottman29. betrof een geboren Oostenrijker die naar Duitsland was verhuisd en de Duitse nationaliteit verkreeg, hetgeen verlies van zijn Oostenrijkse nationaliteit meebracht. Hij had bij zijn aanvraag verzwegen dat hij in Oostenrijk werd vervolgd en dat een arrestatiebevel tegen hem was uitgevaardigd. Toen dit de Duitse autoriteiten bekend werd, trokken zij zijn Duitse nationaliteit in. Omdat Rottman niet voldeed aan de voorwaarden voor terugkrijgen van de Oostenrijkse nationaliteit dreigde hij staatloos te worden. De Duitse rechter vroeg het HvJ EU of dat gevolg verenigbaar is met EU-recht. Het HvJ verwierp het standpunt van Duitsland en Oostenrijk dat het EU-recht niet relevant zou zijn:30.

‘41.

Dat een materie tot de bevoegdheid van de lidstaten behoort, neemt echter niet weg dat in situaties die binnen de werkingssfeer van het Unierecht vallen, de betrokken nationale voorschriften toch het Unierecht moeten eerbiedigen (…).

42.

Het is duidelijk dat de situatie van een burger van de Unie die, zoals verzoeker in het hoofdgeding, wordt geconfronteerd met een door de autoriteiten van een lidstaat genomen besluit tot intrekking van de naturalisatie dat hem, na het verlies van de nationaliteit van een andere lidstaat die hij vroeger had, in een situatie brengt die kan leiden tot het verlies van de bij artikel 17 EG verleende hoedanigheid en de daaraan verbonden rechten, wegens de aard en de gevolgen ervan onder het Unierecht valt.’

8.2

In de zaak Ruiz Zambrano31. ontbrak elke uitoefening van EU-verkeersvrijheden: alles speelde zich binnen één lidstaat af. De zaak betrof een Colombiaan die in 1999 in België asiel vroeg. Zijn eveneens Colombiaanse echtgenote reisde hem korte tijd later na met hun minderjarige kind en vroeg eveneens om de vluchtelingstatus. De Belgische autoriteiten weigerden hen die status, maar vanwege de burgeroorlog in Colombia werden zij niet teruggestuurd. Het echtpaar kreeg in België een tweede en een derde kind, die beiden de Belgische nationaliteit verkregen. In 2001 zijn de echtelieden in België ingeschreven en werd Zambrano door een Belgisch bedrijf voltijds voor onbepaalde tijd in dienst genomen, zodat hij in zijn onderhoud en dat van zijn gezin kon voorzien. Het ontbreken van een arbeidsvergunning leidde er echter toe dat de arbeidsverhouding moest worden beëindigd. In 2009 verkreeg Zambrano een voorlopige, verlengbare verblijfsvergunning en een arbeidsvergunning die echter geen terugwerkende kracht had. Het ontbreken van die terugwerkende kracht en de daarop gebaseerde weigering van een werkloosheidsuitkering leidden tot een procedure voor de Belgische rechter waarin Zambrano stelde rechtstreeks aan het EG-Verdrag een verblijfsrecht te ontlenen, althans op grond van de zaak Zhu en Chen32. een afgeleid verblijfsrecht te ontlenen aan de afhankelijkheid van zijn jonge kinderen — Unieburgers — zodat het arbeidsvergunnings-vereiste voor hem niet gold. Het HvJ EU overwoog na prejudiciële verwijzing:

‘39.

Om te beginnen moet worden vastgesteld dat, volgens artikel 3, lid 1, van richtlijn 2004/38 [de Verblijfsrichtlijn; PJW], met als opschrift ‘Begunstigden’, deze richtlijn van toepassing is op iedere burger van de Unie die ‘zich begeeft naar of verblijft in een andere lidstaat dan die waarvan hij de nationaliteit bezit, en diens familieleden’. Deze richtlijn is bijgevolg niet van toepassing op een situatie zoals deze in het hoofdgeding.

40.

Artikel 20 VWEU verleent aan eenieder die de nationaliteit van een lidstaat bezit de status van burger van de Unie (…). Aangezien zij de Belgische nationaliteit bezitten, waarvan de voorwaarden tot verkrijging tot de bevoegdheid van de betrokken lidstaat behoren (zie in die zin arrest van 2 maart 2010, Rottmann, C-135/08, Jurispr . p. I-6191, punt 39), hebben het tweede en het derde kind van verzoeker in het hoofdgeding ontegenzeglijk deze status (zie in die zin eerder aangehaald arresten Garcia Avello, punt 21, en Zhu en Chen, punt 20).

41.

Het Hof heeft herhaaldelijk verklaard dat de hoedanigheid van burger van de Unie de primaire hoedanigheid van de onderdanen van de lidstaten moet zijn (…).

42.

In die omstandigheden verzet artikel 20 VWEU zich tegen nationale maatregelen die tot gevolg hebben dat burgers van de Unie het effectieve genot wordt ontzegd van de belangrijkste aan hun status van burger van de Unie ontleende rechten (zie in die zin arrest Rottmann, punt 42).

43.

Een dergelijke situatie ontstaat wanneer een staatsburger van een derde staat het recht wordt ontzegd te verblijven in de lidstaat waar zijn kinderen van jonge leeftijd, staatsburgers van die lidstaat en te zijnen laste, verblijven, en wordt geweigerd hem een arbeidsvergunning af te geven.

44.

Er is namelijk van uit te gaan dat een dergelijke weigering ertoe zal leiden dat deze kinderen, burgers van de Unie, zullen worden verplicht het grondgebied van de Unie te verlaten om hun ouders te volgen. Tevens loopt de betrokken persoon, indien hem geen arbeidsvergunning wordt afgegeven, het risico niet over voldoende bestaansmiddelen te beschikken om te voorzien in zijn eigen onderhoud en in dat van zijn gezin, wat er eveneens toe zou leiden dat zijn kinderen, burgers van de Unie, zouden worden verplicht het grondgebied van de Unie te verlaten. In die omstandigheden zullen bedoelde burgers van de Unie in de feitelijke onmogelijkheid verkeren de belangrijkste aan hun status van burger van de Unie ontleende rechten uit te oefenen.’

8.3

Het arrest McCarthy33. betrof de Jamaicaan George McCarthy. Hij kwam in 2002 het Verenigd Koninkrijk (VK) binnen als bezoeker (‘visitor’), welke status hem het recht gaf om zes maanden in het VK te verblijven. Shirley McCarthy was geboren in het VK, had de Britse nationaliteit, had altijd in Engeland gewoond en ontving Britse sociale-zekerheidsuitkeringen. Zij had de zorg voor drie kinderen, van wie één gehandicapt. George en Shirley ontmoetten elkaar in 2002 tijdens George's legale verblijf in het VK en zij trouwden op 15 november 2002. Na haar huwelijk vroeg Shirley — voor de eerste keer — een Iers paspoort aan, dat werd verleend omdat haar moeder in Ierland was geboren. George vroeg in 2002 een verblijfsvergunning in het VK aan, die werd geweigerd. Op 23 juli 2004 verzocht Shirley om verblijfsdocumenten op grond van de Verblijfsrichtlijn. George diende eenzelfde verzoek in als echtgenoot van een Unieburger. Bij beschikking van 6 december 2004 werden beide verzoeken afgewezen omdat Shirley niet voldeed aan de voorwaarden: alleen werknemers, zelfstandigen en personen met voldoende bestaansmiddelen kwamen in aanmerking. Bijgevolg kon George niet worden aangemerkt als echtgenoot van een persoon die aan de voorwaarden voldeed. Aan George werd voorts meegedeeld dat hij niet langer legaal in het VK verbleef. De echtelieden procedeerden daartegen. De hoogste nationale rechter stelde het HvJ EU onder meer de prejudiciële vraag of Shirley ‘begunstigde’ was in de zin van de Verblijfsrichtlijn, zodat haar verzoek zou moeten worden ingewilligd. Het HvJ overwoog:

‘25.

(…) zij vastgesteld dat noch uit de verwijzingsbeslissing noch uit de schriftelijke stukken of uit de bij het Hof ingediende opmerkingen blijkt dat McCarthy ooit haar recht op vrij verkeer op het grondgebied van de lidstaten heeft uitgeoefend, zij het persoonlijk of als familielid van een burger van de Unie die een dergelijk recht heeft uitgeoefend. Evenzo zij vastgesteld dat McCarthy om een verblijfsrecht op grond van het recht van de Unie verzoekt hoewel zij niet beweert een werknemer of een zelfstandige te zijn of over voldoende bestaansmiddelen te beschikken.

26.

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen dus te vernemen of artikel 3, lid 1, van richtlijn 2004/38 of artikel 21 VWEU van toepassing zijn op de situatie van een burger van de Unie die nooit zijn recht op vrij verkeer heeft uitgeoefend en altijd heeft verbleven in een lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit, en die overigens ook de nationaliteit van een andere lidstaat bezit.

(…).

31.

Aan de hand van een letterlijke, systematische en teleologische uitlegging van deze bepaling [art. 3(1) van de Verblijfsrichtlijn; PJW], moet deze vraag ontkennend worden beantwoord.

32.

Ten eerste is volgens artikel 3, lid 1, van richtlijn 2004/38, begunstigde ervan immers iedere burger van de Unie die zich ‘begeeft naar’ of verblijft in een ‘andere’ lidstaat dan die waarvan hij de nationaliteit bezit.

33.

Ten tweede heeft richtlijn 2004/38 (…) weliswaar tot doel de uitoefening van het fundamenteel en persoonlijk recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten, dat rechtstreeks aan alle burgers van de Unie wordt verleend, te vergemakkelijken en te versterken, wat evenwel niet wegneemt dat zij (…) de voorwaarden voor de uitoefening van dit recht regelt.

34.

Aangezien (…) het verblijf van een persoon die in de lidstaat van zijn nationaliteit verblijft, niet van voorwaarden afhankelijk mag worden gesteld, kan het niet de bedoeling zijn dat richtlijn 2004/38 betreffende de voorwaarden voor uitoefening van het recht op vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten, wordt toegepast op een burger van de Unie die een onvoorwaardelijk verblijfsrecht heeft op grond dat hij in de lidstaat van zijn nationaliteit verblijft.

35.

Ten derde blijkt uit richtlijn 2004/38 als geheel dat het verblijf waarvan sprake is, verband houdt met de uitoefening van het vrij verkeer van personen.’

Het enkele feit dat Shirley twee EU-nationaliteiten had, leverde geen grensoverschrijdend aspect op dat haar situatie binnen de werkingssfeer van de Verblijfsrichtlijn bracht:

‘39.

In een context als deze van het hoofdgeding, voor zover de betrokken burger van de Unie nooit zijn recht op vrij verkeer heeft uitgeoefend en altijd heeft verbleven in een lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit, valt deze burger dus niet onder het begrip ‘begunstigde’ in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2004/38, zodat deze op hem niet van toepassing is.

40.

Het feit dat de betrokken burger tevens de nationaliteit van een andere lidstaat bezit dan die waarin hij verblijft, doet niets af aan deze vaststelling.

41.

Dat een burger van de Unie de nationaliteit van meer dan een lidstaat bezit, betekent immers niet dat hij zijn recht op vrij verkeer heeft uitgeoefend.’

Daarmee viel, wat de Verblijfsrichtlijn betreft, ook voor George het doek, om wiens verblijfsrecht het eigenlijk te doen was:

‘42.

Ten slotte zij opgemerkt dat, aangezien een burger van de Unie als McCarthy niet onder het begrip ‘begunstigde’ in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2004/38 valt, haar echtgenoot evenmin onder dit begrip valt, aangezien de bij deze richtlijn aan de familieleden van een begunstigde verleende rechten geen persoonlijke rechten van deze familieleden zijn, maar afgeleide rechten, die zij in hun hoedanigheid van familielid van een begunstigde hebben verkregen (…).

43.

Hieruit volgt dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 2004/38 aldus moet worden uitgelegd dat deze richtlijn niet van toepassing is op een burger van de Unie die zijn recht op vrij verkeer nooit heeft uitgeoefend, die altijd heeft verbleven in een lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit en die ook de nationaliteit van een andere lidstaat bezit.’

Het HvJ onderzocht vervolgens of art. 21 VwEU van toepassing was:

‘45.

Dienaangaande zij herinnerd aan de vaste rechtspraak dat de verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van personen en de ter uitvoering van deze bepalingen vastgestelde handelingen niet kunnen worden toegepast op activiteiten die geen enkel aanknopingspunt hebben met een van de situaties waarop het recht van de Unie ziet, en waarvan alle relevante elementen geheel in de interne sfeer van een enkele lidstaat liggen (…).

46.

In dit verband zij echter opgemerkt dat de situatie van een staatsburger van een lidstaat die, zoals McCarthy, het recht van vrij verkeer niet heeft uitgeoefend, niet op grond van dit feit alleen kan worden gelijkgesteld met een zuiver interne situatie (zie in die zin arrest van 12 juli 2005, Schempp, C-403/03, Jurispr. blz. I-6421, punt 22).

47.

Het Hof heeft immers herhaaldelijk verklaard dat de hoedanigheid van burger van de Unie de primaire hoedanigheid van de onderdanen van de lidstaten moet zijn (zie arrest van 8 maart 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09, (…), punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak). (…).

48.

Als staatsburger van minstens een lidstaat heeft een persoon als McCarthy de status van burger van de Unie volgens artikel 20, lid 1, VWEU, zodat hij zich, ook ten opzichte van zijn lidstaat van herkomst, kan beroepen op de bij die status horende rechten, met name op het recht om vrij te reizen en te verblijven op het grondgebied van de lidstaten, zoals verleend door artikel 21 VWEU (…).

49.

Uit geen enkel element van de situatie van McCarthy, als door de verwijzende rechter beschreven, blijkt echter dat de betrokken nationale maatregel tot gevolg heeft dat haar het effectieve genot wordt ontzegd van de belangrijkste aan haar status van burger van de Unie ontleende rechten of dat de uitoefening wordt belemmerd van haar recht om vrij te reizen en te verblijven op het grondgebied van de lidstaten overeenkomstig artikel 21 VWEU. Het feit dat de autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk de Ierse nationaliteit van McCarthy niet in aanmerking hebben genomen teneinde haar een recht op verblijf in het Verenigd Koninkrijk toe te kennen, heeft immers geen enkele invloed op het recht van deze laatste om vrij te reizen en te verblijven op het grondgebied van de lidstaten en evenmin op enig ander aan haar status van burger van de Unie ontleend recht.

50.

In dit verband zij opgemerkt dat, anders dan hetgeen kenmerkend was in de zaak waarin voormeld arrest Ruiz Zambrano is gewezen, de betrokken nationale maatregel in het onderhavige hoofdgeding niet tot gevolg heeft dat McCarthy zal worden verplicht het grondgebied van de Unie te verlaten. [Zij] heeft (…) overeenkomstig een beginsel van internationaal recht op grond van haar nationaliteit van het Verenigd Koninkrijk immers een onvoorwaardelijk verblijfsrecht in het Verenigd Koninkrijk.

51.

Het onderhavige hoofdgeding onderscheidt zich tevens van de zaak waarin het arrest van 2 oktober 2003, Garcia Avello (C-148/02, Jurispr. blz. I-11613) is gewezen. In deze zaak heeft het Hof immers geoordeeld dat de toepassing van de regeling van een lidstaat op staatsburgers van die lidstaat, die tevens de nationaliteit van een andere lidstaat hebben, tot gevolg had dat deze burgers van de Unie in de twee betrokken rechtsorden verschillende namen droegen en dat deze situatie voor de betrokkenen ernstige ongemakken in hun beroeps- en privé-leven kon veroorzaken, met name doordat zij zich in een lidstaat waarvan zij de nationaliteit bezitten, moeilijk konden beroepen op akten of documenten die zijn opgesteld onder de naam die wordt erkend in een andere lidstaat, waarvan zij eveneens de nationaliteit bezaten.

52.

(…).

53.

In de reeds aangehaalde zaken (…) Ruiz Zambrano en Garcia Avello (…), had de betrokken nationale maatregel tot gevolg dat burgers van de Unie het effectieve genot werd ontzegd van de belangrijkste aan deze status ontleende rechten of de uitoefening werd belemmerd van hun recht om vrij te reizen en te verblijven op het grondgebied van de lidstaten.

54.

Zoals in herinnering is gebracht in punt 49 van het onderhavige arrest, brengt, in de context van het onderhavige hoofdgeding, de omstandigheid dat McCarthy naast de nationaliteit van het Verenigd Koninkrijk, ook de Ierse nationaliteit bezit, evenwel niet de toepassing mee van maatregelen van een lidstaat die tot gevolg hebben dat haar het effectieve genot wordt ontzegd van de belangrijkste aan de status van burger van de Unie ontleende rechten of de uitoefening wordt belemmerd van haar recht om vrij te reizen en te verblijven op het grondgebied van de lidstaten. In een dergelijke context kan zulke omstandigheid alleen dus niet volstaan om artikel 21 VWEU als toepasbaar op de situatie van de betrokken persoon te beschouwen.

55.

In deze omstandigheden dient te worden vastgesteld dat de situatie van een persoon als McCarthy geen enkel aanknopingspunt heeft met een van de situaties waarop het recht van de Unie ziet en dat alle relevante elementen van deze situatie geheel in de interne sfeer van een enkele lidstaat liggen.

56.

Hieruit volgt dat artikel 21 VWEU niet van toepassing is op een burger van de Unie die zijn recht op vrij verkeer nooit heeft uitgeoefend, die altijd heeft verbleven in een lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit en die overigens de nationaliteit van een andere lidstaat bezit, voor zover de situatie van deze burger niet de toepassing meebrengt van maatregelen van een lidstaat die tot gevolg hebben dat hem het effectieve genot wordt ontzegd van de belangrijkste aan de status van burger van de Unie verbonden rechten of de uitoefening wordt belemmerd van zijn recht om vrij te reizen en te verblijven op het grondgebied van de lidstaten.’

8.4

De zaak Dereçi34. betrof vijf belanghebbenden, onder wie Murat Dereçi, Turks onderdaan,35. die in november 2001 illegaal Oostenrijk was binnengekomen. In juli 2003 huwde hij een Oostenrijkse met wie hij drie kinderen kreeg, in 2006, 2007 en 2008, die allen de Oostenrijkse nationaliteit verkregen. Zijn in 2004 ingediende aanvraag om een verblijfstitel werd afgewezen na inwerkingtreding van de Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz die aanvragers uit derde landen verplichtte de beslissing buiten Oostenrijk af te wachten. De Oostenrijkse autoriteiten oordeelden daarom dat Dereçi vanaf 1 januari 2006, hoewel in afwachting van de beslissing op zijn aanvraag, illegaal in Oostenrijk verbleef en vaardigden een uitzettingsbevel tegen hem uit. Dereçi stelde daartegen beroep in. Zijn verzoek om schorsende werking werd afgewezen. Dereçi wilde niet alleen in Oostenrijk blijven om daar met zijn gezin samen te leven maar ook om als kapper te werken en aldus voor zijn gezin te kunnen zorgen. Hij maakte aanspraak op een verblijfsrecht op de grond dat zijn uitzetting er toe zou leiden dat zijn kinderen en vrouw effectief het genot van hun Unieburgerrechten zou worden ontzegd. Op prejudiciële vragen van de Oostenrijkse rechter overwoog het HvJ (r.o. 47) dat de Gezinsherenigingsrichtlijn 2003/86/EG36. niet van toepassing was omdat zij ingevolge art. 3(3) niet van toepassing is op gezinsleden van een Unieburger. Ook de Verblijfsrichtlijn was niet van toepassing:

‘55.

(…) daar waar een burger van de Unie niet onder het begrip ‘begunstigde’ in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2004/38 valt, [vallen] de leden van zijn familie evenmin onder dit begrip (…), aangezien de bij deze richtlijn aan de gezinsleden van een begunstigde verleende rechten geen persoonlijke rechten van deze gezinsleden zijn, maar afgeleide rechten, die zij in hun hoedanigheid van gezinslid van een begunstigde hebben verkregen (zie, wat een echtgenoot betreft, arrest McCarthy, reeds aangehaald, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

56.

Niet alle personen met de nationaliteit van een derde land ontlenen immers aan richtlijn 2004/38 rechten van binnenkomst en verblijf in een lidstaat, maar uitsluitend diegenen die in de zin van artikel 2, punt 2, van deze richtlijn familielid zijn van een burger van de Unie die van zijn recht van vrij verkeer gebruik heeft gemaakt door zich in een andere lidstaat te vestigen dan die waarvan hij de nationaliteit bezit (arrest Metock e.a., reeds aangehaald, punt 73).

57.

Aangezien in de onderhavige zaken de betrokken burgers van de Unie nimmer gebruik hebben gemaakt van hun recht op vrij verkeer en zij steeds hebben verbleven in de lidstaat waarvan zij de nationaliteit bezitten, moet worden vastgesteld dat zij niet vallen onder het begrip ‘begunstigde’ in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2004/38, zodat deze laatste niet van toepassing is op henzelf of op hun familieleden.

58.

Hieruit volgt dat de richtlijnen 2003/86 en 2004/38 niet van toepassing zijn op staatsburgers van derde landen die om een verblijfsrecht verzoeken om zich te voegen bij hun familieleden die burgers van de Unie zijn, die nimmer gebruik hebben gemaakt van hun recht op vrij verkeer en steeds hebben verbleven in de lidstaat waarvan zij de nationaliteit bezitten.’

Het HvJ beoordeelde vervolgens de toepasselijkheid van art. 20 VwEU:

‘66.

Hieruit [uit Zambrano ; PJW] volgt dat het criterium van de ontzegging van het effectieve genot van belangrijkste aan de status van burger van de Unie ontleende rechten, betrekking heeft op gevallen die erdoor gekenmerkt worden dat de burger van de Unie feitelijk wordt verplicht om het grondgebied van niet alleen de lidstaat waarvan hij staatsburger is, maar ook dat van de Unie als geheel te verlaten.

67.

Dit is dus een criterium van zeer bijzondere aard dat ziet op gevallen waarin, ondanks dat het secundaire recht inzake het verblijfsrecht van staatsburgers van derde landen niet van toepassing is, uitzonderlijk geen verblijfsrecht kan worden ontzegd aan een staatsburger van een derde land die lid is van de familie van een staatsburger van een lidstaat, omdat anders de nuttige werking zou worden ontnomen aan het burgerschap van de Unie dat deze laatste staatsburger toekomt.

68.

Het enkele feit dat het voor een staatsburger van een lidstaat misschien wenselijk is, om economische redenen of om de eenheid van de familie op het grondgebied van de Unie te bewaren, dat de leden van zijn familie, die niet de nationaliteit van een lidstaat bezitten, bij hem op het grondgebied van de Unie verblijven, volstaat bijgevolg op zich niet om aan te nemen dat de burger van de Unie verplicht zal worden om het grondgebied van de Unie te verlaten indien een dergelijk recht niet wordt toegekend.’

Het HvJ constateerde dat zijn bevoegdheid tot bescherming van het grondrecht op gezinsleven wordt beperkt door het boven geciteerde art. 51 Handvest (het Handvest geldt voor de lidstaten alleen als zij ‘Unierecht ten uitvoer brengen’) en dat het aan de nationale rechter is om te bezien of aan art. 7 Handvest getoetst moet worden (indien Dereçi's geval binnen de werkingssfeer van het EU-recht zou vallen), en dat deze, indien dat niet het geval is, aan art. 8 EVRM moet toetsen (recht op eerbiediging van het privé-leven en familie- en gezinsleven):

‘72.

Indien de verwijzende rechter in de onderhavige zaak van oordeel is dat, gelet op de omstandigheden van de hoofdgedingen, de situatie van verzoekers in de hoofdgedingen onder het recht van de Unie valt, zal hij moeten onderzoeken of de ontzegging van een verblijfsrecht aan deze laatste, het recht op eerbiediging van hun privé-leven en familie- en gezinsleven in de zin van artikel 7 van het Handvest aantast. Wanneer hij daarentegen van oordeel is dat genoemde situatie niet binnen de werkingssfeer van het recht van de Unie valt, zal hij dit onderzoek in het licht van artikel 8, lid 1, van het EVRM moeten verrichten.

73.

Er moet immers aan worden herinnerd dat alle lidstaten partij zijn bij het EVRM, in artikel 8 waarvan het recht op eerbiediging van het privéleven en het familie- en gezinsleven is neergelegd.

74.

Gelet op een en ander moet op de eerste vraag worden geantwoord dat het recht van de Unie en meer bepaald de bepalingen inzake het burgerschap van de Unie, aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich niet ertegen verzetten dat een lidstaat een staatsburger van een derde land het verblijf op zijn grondgebied ontzegt, terwijl deze staatsburger wil verblijven met een lid van zijn familie dat burger van de Unie is, dat verblijft in die lidstaat, waarvan het de nationaliteit bezit, en dat nimmer gebruik heeft gemaakt van zijn recht op vrij verkeer, mits een dergelijke ontzegging niet met zich meebrengt dat de burger van de Unie het effectieve genot wordt ontzegd van de belangrijkste aan de status van burger van de Unie ontleende rechten, hetgeen de verwijzende rechter moet nagaan.’

8.5

De arresten Ruiz Zambrano , McCarthy en Dereçi zijn de drie belangrijkste over ‘autonome’ toepasselijkheid (i.e. bij ontbreken van gebruikmaking van de verkeersvrijheden) van het Unieburgerschap. Ik behandel volledigheidshalve nog drie na Dereçi gewezen arresten over het Unieburgerschap, de daaraan verbonden belangrijkste rechten en de rol van het Handvest, alsmede de zaak Åkerberg Fransson over het bereik van het Handvest ter zake van handelingen van de lidstaten, met name over de uitleg van de term ‘uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen’ in art. 51(1) Handvest.

8.6

De zaak Iida37. betrof een Japanner die in de VS was getrouwd met een Duitse. Hun dochter was in de VS geboren en had de Duitse, de Japanse en de Amerikaanse nationaliteit. Nadat het gezin naar Duitsland was verhuisd, verkreeg Iida aldaar een verblijfsvergunning tot gezinshereniging. Hij werkte voltijds op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in Ulm. In 2007 ging zijn echtgenote voltijds in Wenen werken. Hoewel de echtgenoten aanvankelijk een levensgemeenschap tussen Ulm en Wenen behielden, leefden zij sinds januari 2008 duurzaam, maar niet van echt gescheiden. Beiden hadden het ouderlijk gezag over hun dochter, hetgeen zij samen uitoefenden, al verbleef de dochter sinds maart 2008 gewoonlijk in Wenen, waar zij onderwijs volgde. Iida bezocht zijn dochter één weekend per maand in Wenen en zijn dochter bracht de meeste vakanties bij hem in Ulm door. Hun relatie was uitstekend en zij reisden ook samen. Na het vertrek van zijn vrouw en dochter naar Wenen was een zelfstandig verblijfsrecht voor Iida in Duitsland uitgesloten omdat de echtgenoten niet gedurende ten minste twee jaar in Duitsland hadden samengewoond en geen vrijstelling van deze voorwaarde hadden gevraagd. Iida kreeg wel op grond van zijn baan in Ulm een verblijfsvergunning die steeds kon worden verlengd. Hij diende een verzoek in voor een verblijfsvergunning voor langdurig ingezetenen ex richtlijn 2003/109/EG,38. maar trok dat later in. Ook vroeg hij een ‘verblijfskaart van een familielid van een burger van de Unie’ op grond van de Verblijfsrichtlijn. Die werd hem geweigerd. De daarop door hem geadieerde Duitse rechter vroeg zich onder meer af of

(i)

de Verblijfsrichtlijn op Iida van toepassing is,

(ii)

het Handvest van toepassing is,

(iii)

ongeschreven Unierechtelijke grondrechten in volle omvang kunnen worden toegepast en of

(iv)

gezien het arrest Zu en Chen uit art. 21(1) VwEU een verblijfsrecht voor Iida kan worden afgeleid. Het HvJ overwoog:

‘33.

Volgens de verwijzende rechter laten de bovenvermelde vragen zich in één vraag samenvatten:

‘Vloeit uit het recht van de Europese Unie voor een ouder, onderdaan van een derde land, die het ouderlijk gezag uitoefent, met het oog op het instandhouden van regelmatige persoonlijke betrekkingen en directe ouderlijke contacten met zijn kind, burger van de Unie, een met een ‘verblijfskaart van een familielid van een burger van de Unie’ te staven verblijfsrecht in de lidstaat van herkomst van dit kind voort, wanneer dit kind door de uitoefening van zijn recht van vrij verkeer zich in een andere lidstaat heeft gevestigd?’

34.

Om de door de verwijzende rechter gestelde vraag te beantwoorden, dient vooreerst te worden nagegaan of een persoon die zich in een situatie als die van verzoeker in het hoofdgeding bevindt, in aanmerking komt voor toepassing van de bepalingen van afgeleid recht die, onder bepaalde voorwaarden, voorzien in de afgifte van een verblijfsvergunning in een lidstaat aan een onderdaan van een derde land.

35.

Indien dit niet het geval is, moet vervolgens worden nagegaan of een persoon die zich in een situatie als die van verzoeker in het hoofdgeding bevindt, rechtstreeks een verblijfsrecht kan ontlenen aan de bepalingen van het VWEU inzake het burgerschap van de Unie.’

Het HvJ achtte de Verblijfsrichtlijn niet van toepassing: Iida was geen ‘begunstigde’ omdat hij zijn dochter bij het uitoefenen van haar recht op vrij reizen niet had begeleid noch haar bij zich heeft gevoegd (punt 65). Bovendien kon Iida de Verblijfsrichtlijn alleen inroepen tegenover de lidstaat waar zijn dochter woonde, Oostenrijk derhalve, zo volgt uit de zaak Eind39. (punt 64). Het HvJ stapte daarom ook in deze zaak over naar art. 20 en 21 VwEU:

‘66.

Vooraf zij opgemerkt dat de verdragsbepalingen inzake het burgerschap van de Unie aan onderdanen van derde landen geen autonome rechten verlenen.

67.

Net zoals de rechten die richtlijn 2004/38 verleent aan de familieleden met de nationaliteit van een derde land van een burger van de Unie, die begunstigde van de richtlijn is, zijn de eventuele rechten die de Verdragbepalingen inzake het burgerschap van de Unie aan onderdanen van derde landen verlenen, namelijk geen persoonlijke rechten van deze staatsburgers, maar rechten die zijn afgeleid uit de uitoefening van de vrijheid van verkeer door een burger van de Unie (zie in die zin arresten van 5 mei 2011, McCarthy, C-434/09, (…), punt 42, en Dereci e.a., reeds aangehaald, punt 55).’

Over de zaken Zu en Chen, Eind en Dereçi overwoog het HvJ:

‘72.

Bovengenoemde situaties hebben een kenmerkend element gemeen, namelijk dat zij, hoewel zij zijn geregeld bij regelingen die a priori tot de bevoegdheid van de lidstaten behoren, te weten regelingen inzake het inreis- en verblijfsrecht van onderdanen van derde landen buiten de werkingssfeer van richtlijn 2003/109 of richtlijn 2004/38, onlosmakelijk verbonden zijn met de vrijheid van verkeer van een burger van de Unie die zich ertegen verzet dat het inreis- of verblijfsrecht aan die onderdanen wordt geweigerd in de lidstaat waar die burger verblijft ten einde geen afbreuk aan die vrijheid te doen.’

Het HvJ oordeelde dat Iida's dochter en echtgenote niet het genot van hun Unieburgerrechten werd ontzegd en dat de enkele mogelijkheid dat Iida's dochter of echtgenote in de toekomst gebruik maakt van het recht om vrij te reizen onvoldoende aanknoping met EU-recht oplevert:

‘74.

[Het] (…) staat vast dat verzoeker altijd in [Duitsland; PJW] heeft verbleven met inachtneming van het nationale recht en dat het feit dat hij geen Unierechtelijk verblijfsrecht genoot zijn dochter of zijn echtgenote er niet van heeft weerhouden hun recht van vrij verkeer uit te oefenen door naar Oostenrijk te verhuizen.

75.

Ten slotte beschikt verzoeker in het hoofdgeding, zoals uit de punten 28 en de punten 40 tot en met 45 van het onderhavige arrest volgt, enerzijds krachtens het nationale recht tot en met 2 november 2012 over een verblijfsrecht, dat volgens de Duitse regering zonder meer verlengbaar is, en kan hij anderzijds in beginsel aanspraak maken op de status van langdurig ingezetene in de zin van richtlijn 2003/109.

76.

In die omstandigheden kan niet op goede gronden worden gesteld dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde beslissing tot gevolg heeft dat de dochter of de echtgenote van Iida het effectieve genot wordt ontzegd van de belangrijkste aan hun status van burger van de Unie ontleende rechten of dat de uitoefening wordt belemmerd van hun recht om vrij te reizen en te verblijven op het grondgebied van de lidstaten (zie arrest McCarthy, reeds aangehaald, punt 49).

77.

Dienaangaande zij in herinnering gebracht dat het louter hypothetische vooruitzicht van de uitoefening van het recht van vrij verkeer geen toereikende band met het Unierecht vormt om toepassing van de voorschriften ervan te rechtvaardigen (zie arrest van 29 mei 1997, Kremzow, C-299/95, Jurispr. blz. I-2629, punt 16). Hetzelfde geldt wat louter hypothetische vooruitzichten van belemmering van dat recht betreft.’

Over het Handvest overwoog het HvJ:

‘78.

(…). Het Hof moet (…) het recht van de Unie, binnen de grenzen van de aan de Unie toegekende bevoegdheden, uitleggen in het licht van het Handvest (zie arrest Dereci e.a., reeds aangehaald, punt 71).

79.

Om uit te maken of de weigering van de Duitse autoriteiten om Iida de ‘verblijfskaart van een familielid van een burger van de Unie’ af te geven, valt onder de tenuitvoerlegging van het recht van de Unie in de zin van artikel 51 van het Handvest, dient onder andere te worden nagegaan of de betrokken nationale regeling de uitvoering beoogt van een Unierechtelijke bepaling, welke de aard van die regeling is en of deze regeling andere doelstellingen nastreeft dan die waarop het recht van de Unie ziet, ook wanneer de regeling dit recht indirect nadelig kan beïnvloeden, alsmede of terzake een Unierechtelijke regeling bestaat die specifiek is of die de nationale regeling nadelig kan beïnvloeden (zie arrest van 18 december 1997, Annibaldi, C-309/96, Jurispr. blz. I-7493, punten 21–23).

80.

Hoewel § 5 FreizügG/EU, waarin in de afgifte van een ‘verblijfskaart van een familielid van een burger van de Unie’ is voorzien, duidelijk de uitvoering van het Unierecht beoogt, valt de situatie van verzoeker in het hoofdgeding evenwel niet binnen de werkingssfeer van het Unierecht, aangezien hij niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 10 van richtlijn 2004/38 voor de afgifte van die kaart. Aangezien verzoeker in het hoofdgeding bovendien geen verzoek heeft ingediend overeenkomstig richtlijn 2003/109 strekkende tot het verkrijgen van de status van langdurig ingezetene, heeft zijn situatie geen aanknopingspunt met het recht van de Unie.

81.

In die omstandigheden valt de weigering van de Duitse autoriteiten om Iida een ‘verblijfskaart van een familielid van een burger van de Unie’ af te geven, niet binnen het kader van de tenuitvoerlegging van het recht van de Unie in de zin van artikel 51 van het Handvest, zodat bij de toetsing van die weigering aan de grondrechten niet kan worden uitgegaan van de in het Handvest neergelegde grondrechten.’

8.7

Beoordelingscriteria voor de vraag of een Unieburger het effectieve genot van de belangrijkste aan die status ontleende rechten wordt ontzegd of wordt belemmerd in de uitoefening van zijn recht om vrij te reizen en te verblijven op Uniegrondgebied gaf het HvJ EU in de zaak O. en S.40. Deze zaak betrof twee derdelanders (S. en L.) die elk rechtmatig in Finland verbleven, getrouwd waren met een Fins onderdaan en een kind kregen dat (mede) de Finse nationaliteit had. Na hun echtscheidingen bleven zij in Finland wonen; beiden hadden het uitsluitende gezag over hun Finse kind. Beiden hertrouwden met een derdelander (S. met O. en L. met M.), uit welke huwelijken kinderen werden geboren die onderdaan werden van een derde land. Deze kinderen stonden onder gemeenschappelijk gezag van hun respectieve ouders. O. woonde samen met S., met het kind dat hij met S. had gekregen en met het kind dat S. uit haar eerste huwelijk had. S. heeft een beroepsactiviteit uitgeoefend; L. niet (zij ontving bijstand). M. werd voordat zijn kind werd geboren teruggestuurd naar zijn land van herkomst. Op basis van het huwelijk heeft O. om een verblijfstitel verzocht; L. heeft dit voor M. moeten doen omdat M was teruggestuurd. De gevraagde verblijfstitels werden geweigerd omdat de betrokkenen over onvoldoende middelen van bestaan beschikten. De Finse rechter vroeg zich af of en zo ja, hoe 's Hofs Zambrano -rechtspraak op deze gevallen moest worden toegepast. Het HvJ constateerde dat de Verblijfsrichtlijn niet van toepassing was, nu de kinderen van S. en L. uit hun eerste huwelijken, hoewel Unieburgers, nooit gebruik hadden gemaakt van hun recht van vrij verkeer maar altijd in Finland hadden gewoond. Het HvJ herhaalde zijn oordeel uit Dereçi dat het Zambrano -criterium (effectieve ontzegging van genot van de belangrijkste Unieburgerrechten) ‘een zeer bijzonder criterium’ is en het aan de verwijzende rechter is om te beoordelen of eraan wordt voldaan. Hij gaf die rechter daarbij de volgende handvatten:

‘50.

Bij die beoordeling moet rekening worden gehouden met de omstandigheid dat de moeders van de burgers van de Unie in de betrokken lidstaat over permanente verblijfstitels beschikken, zodat er rechtens noch voor hen, noch voor de burgers van de Unie die zij ten laste hebben, enige verplichting is om het grondgebied van deze lidstaat en dat van de Unie als geheel te verlaten.

51.

Voor de vraag of de betrokken burgers van de Unie feitelijk de voornaamste aan hun status verbonden rechten niet zouden kunnen uitoefenen, zijn ook relevant de vraag naar het gezag over de kinderen van de gezinsherenigers en de omstandigheid dat deze kinderen deel uitmaken van samengestelde gezinnen. Aangezien S. en L. het uitsluitende gezag hebben over de betrokken jonge burgers van de Unie, zou, indien zij mochten besluiten om ter bewaring van de eenheid van het gezin het grondgebied te verlaten van de lidstaat waarvan hun kinderen de nationaliteit bezitten, deze burgers van de Unie daardoor elk contact met hun biologische vader worden ontzegd indien dat voorheen bestond. Voorts zou elke beslissing om op het grondgebied van deze lidstaat te blijven om de eventuele relatie van de jonge burgers van de Unie met hun biologische vader te behouden, tot gevolg hebben dat de relatie tussen de andere kinderen, die onderdanen van derde landen zijn, en hun biologische vader in het gedrang wordt gebracht.

52.

Het enkele feit dat het misschien wenselijk is — om economische redenen of om de eenheid van het gezin op het grondgebied van de Unie te bewaren — dat leden van een gezin dat is samengesteld uit onderdanen van derde landen en een jong kind dat burger van de Unie is met die burger op het grondgebied van de Unie kunnen verblijven in de lidstaat waarvan deze laatste de nationaliteit bezit, betekent echter nog niet dat deze burger het grondgebied van de Unie zou moeten verlaten indien een dergelijk verblijfsrecht niet werd toegekend (zie in die zin arrest Dereci e.a., punt 68).

53.

In het kader van (…) bedoelde beoordeling door de verwijzende rechter zal deze alle omstandigheden van de zaak moeten onderzoeken om te bepalen of de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde weigeringen van de verblijfstitels ertoe kunnen leiden dat het burgerschap van de Unie dat de betrokken burgers van de Unie genieten zijn nuttig effect wordt ontnomen.

54.

De vraag of de persoon voor wie een verblijfsrecht uit hoofde van gezinshereniging wordt aangevraagd al dan niet onder hetzelfde dak woont als de gezinsherenigster en de andere gezinsleden is voor deze beoordeling niet doorslaggevend, aangezien niet kan worden uitgesloten dat bepaalde gezinsleden voor wie de gezinshereniging wordt aangevraagd onafhankelijk van de rest van het gezin in de betrokken lidstaat aankomen.

55.

Bovendien zijn, anders dan de Duitse en de Italiaanse regering aanvoeren, de in het arrest Ruiz Zambrano ontwikkelde beginselen weliswaar slechts in uitzonderlijke omstandigheden van toepassing, maar uit de rechtspraak van het Hof volgt niet dat zij enkel gelden voor situaties waarin tussen de onderdaan van het derde land waarvoor een verblijfsrecht wordt aangevraagd en de burger van de Unie, een jong kind, een biologische band bestaat waaruit eventueel het verblijfsrecht van de verzoeker zou volgen.

56.

Daarentegen moeten zowel het permanente verblijfsrecht van de moeders van de betrokken jonge burgers van de Unie als de omstandigheid dat op de onderdanen van de derde landen voor wie een verblijfsrecht wordt aangevraagd niet de wettelijke, financiële of affectieve last van deze burgers rust, in aanmerking worden genomen om te bepalen of deze laatsten in geval van weigering van verblijf de voornaamste aan hun status verbonden rechten niet zouden kunnen uitoefenen. Zoals de advocaat-generaal in punt 44 van zijn conclusie heeft opgemerkt is het immers de afhankelijkheidsverhouding tussen de jonge burger van de Unie en de onderdaan van het derde land aan wie een verblijfsrecht wordt geweigerd, die het nuttig effect van het burgerschap van de Unie in het geding kan brengen, aangezien deze afhankelijkheid ertoe zal leiden dat de burger van de Unie als gevolg van een dergelijke weigeringsbeslissing gedwongen zal zijn niet enkel het grondgebied van de lidstaat waarvan hij de onderdaan is, maar eveneens het grondgebied van de Unie als geheel te verlaten (zie arresten Ruiz Zambrano, punten 43 en 45, en Dereci e.a., punten 65 en 67).

57.

Behoudens de verificatie die op de weg ligt van de verwijzende rechter lijkt de informatie waarover het Hof beschikt erop te wijzen dat van deze afhankelijkheid in de hoofdgedingen geen sprake is.’

8.8

Het laatste Unieburgerschap-arrest dat ik hier bespreek is het geval van Ymeraga ,41. een Kosovaar die in 1999 als vijftienjarige in Luxemburg ging wonen, bij zijn oom die zijn wettelijke voogd werd. Tussen 2006 en 2008 kwamen ook zijn ouders en twee broers over. In 2009 kreeg Ymeraga de Luxemburgse nationaliteit, waarna zijn ouders en broers verblijfsvergunningen aanvroegen op grond van hun familieband met een Unieburger. Luxemburg wees die aanvragen af omdat de Verblijfs- en Gezinsherenigingsrichtlijnen niet van toepassing waren. De Luxemburgse rechter vroeg zich af of uit art. 20 VwEU of het Handvest een recht op gezinshereniging voortvloeide. Het HvJ overwoog opnieuw dat

(i)

de Verblijfsrichtlijn toepassing miste omdat Ymeraga nooit gebruik had gemaakt van zijn recht van vrij verkeer maar altijd in Luxemburg had gewoond en

(ii)

de Gezinsherenigingsrichtlijn niet van toepassing is op familieleden van een Unieburger die geen gebruik van zijn vrijheden heeft gemaakt.

Wat art. 20 VwEU betreft, herhaalde het HvJ zijn criteria uit de zaken Dereçi en Iida , waarna hij deze toepaste op Ymeraga's geval:

‘39.

In het hoofdgeding is het enige wat volgens de verwijzende rechter de toekenning van een verblijfsrecht aan de familieleden van de betrokken burger rechtvaardigt de wens van Kreshnik Ymeraga om in zijn woonstaat, waarvan hij de nationaliteit heeft, de hereniging met deze familieleden tot stand te brengen, wat niet volstaat om te oordelen dat de weigering van een dergelijk verblijfsrecht tot gevolg kan hebben dat Kreshnik Ymeraga het effectieve genot van de belangrijkste aan de status van burger van de Unie ontleende rechten wordt ontzegd.

40.

Aangaande de door de verwijzende rechter aangevoerde grondrechten moet in herinnering worden gebracht dat de bepalingen van het Handvest krachtens artikel 51, lid 1, ervan uitsluitend tot de lidstaten zijn gericht wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Krachtens het tweede lid van diezelfde bepaling breidt het Handvest de werkingssfeer van het recht van de Unie niet verder uit dan de bevoegdheden van de Unie reiken, schept het geen nieuwe bevoegdheden of taken voor de Unie en wijzigt het evenmin de in de Verdragen omschreven bevoegdheden en taken. Het Hof moet dus het recht van de Unie binnen de grenzen van de aan deze laatste toegekende bevoegdheden in het licht van het Handvest uitleggen (zie arrest Dereci e.a., (…), punt 71, en arrest Iida, punt 78).

41.

Om te bepalen of de weigering door de Luxemburgse autoriteiten om de familieleden van Kreshnik Ymeraga een verblijfsrecht als familieleden van een burger van de Unie te verlenen onder de uitvoering van het Unierecht in de zin van artikel 51 van het Handvest valt, moet onder meer worden nagegaan of de betrokken nationale regeling de uitvoering van een Unierechtelijke bepaling beoogt, wat de aard van deze regeling is en of zij andere doelstellingen nastreeft dan die waarop het recht van de Unie ziet, ook wanneer de regeling dit recht indirect nadelig kan beïnvloeden, en of er een Unierechtelijke regeling bestaat die specifiek is voor deze materie of deze kan beïnvloeden (zie arrest van 18 december 1997, Annibaldi, C-309/96, Jurispr. blz. I-7493, punten 21–23, en arrest Iida, punt 79).

42.

De [Luxemburgse; PJW] wet betreffende het vrije verkeer beoogt weliswaar het Unierecht ten uitvoer te brengen, maar dit neemt niet weg dat de situatie van verzoekers in het hoofdgeding niet door het Unierecht wordt beheerst aangezien Kreshnik Ymeraga noch als begunstigde van richtlijn 2004/38 en — voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde aanvragen — noch als begunstigde van richtlijn 2003/86 kan worden beschouwd en de weigering van een verblijfsrecht aan de familieleden van Kreshnik Ymeraga niet tot gevolg heeft dat hem het effectieve genot van de belangrijkste aan de status van burger van de Unie ontleende rechten wordt ontzegd.

43.

In die omstandigheden valt de weigering van de Luxemburgse autoriteiten om de familieleden van Kreshnik Ymeraga een verblijfsrecht als familieleden van een burger van de Unie te verlenen niet onder de tenuitvoerlegging van het recht van de Unie in de zin van artikel 51 van het Handvest, zodat de verenigbaarheid van die weigering met de grondrechten niet aan de hand van de in het Handvest neergelegde grondrechten kan worden onderzocht.’

8.9

Van andere aard, maar evenzeer relevant is ten slotte de zaak Åkerberg Fransson .42. Uit die zaak blijkt dat de Handvestreikwijdte-beperkende term ‘uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen’ in art. 51(1) Handvest niet alleen de implementatie van secundair EU-recht — zoals de Verblijfsrichtlijn of de Gezinsherenigingsrichtlijn — door de lidstaten omvat, maar ruimer geïnterpreteerd moet worden: in alle gevallen waarin een aanknopingspunt met EU-recht bestaat, geldt ook het Handvest: valt een zaak ‘binnen het toepassingsgebied van het Unierecht’, dan zijn ook de grondrechten van het Handvest van toepassing. De zaak betrof een Zweedse visser die eerst administratief beboet en vervolgens strafrechtelijk vervolgd werd voor onder meer BTW-fraude. De vraag was of de tweede criminal charge in strijd was met het verbod op dubbele vervolging in art. 50 van het Handvest, maar de prealabele vraag was of dat Handvest überhaupt van toepassing was, nu betwist kon worden dat de Zweedse sanctionering van BTW-fraude EU-recht ‘ten uitvoer brengt’ in de zin van art. 51(1) van het Handvest. De BTW-Richtlijnen bevatten immers geen sanctie-bepalingen. Het HvJ zag echter genoeg aanknopingspunt met het EU-recht, onder meer omdat de BTW een eigen middel van de EU is en de lidstaten verplicht zijn die middelen even goed te beschermen als hun eigen middelen. Het Hof was vervolgens duidelijk over het toepassingbereik van het Handvest:

‘21.

De door het Handvest gewaarborgde grondrechten moeten dus worden geëerbiedigd wanneer een nationale regeling binnen het toepassingsgebied van het Unierecht valt, zodat er geen gevallen kunnen zijn waarin het Unierecht geldt zonder dat die grondrechten toepassing vinden. Wanneer het Unierecht toepasselijk is, impliceert dit dat de door het Handvest gewaarborgde grondrechten toepassing vinden.

22.

Wanneer daarentegen een juridische situatie niet binnen het toepassingsgebied van het Unierecht valt, is het Hof niet bevoegd om daarover uitspraak te doen en kunnen de eventueel aangevoerde bepalingen van het Handvest op zich niet de grondslag vormen voor die bevoegdheid (zie in die zin beschikking van 12 juli 2012, Currà e.a., C-466/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 26).’

Hieruit volgt dat indien het Unieburgerschap autonoom (los van enig grensoverschrijdend aspect) geactiveerd wordt doordat een nationale maatregel leidt of dreigt te leiden tot effectieve ontzegging aan een Unieburger van het genot van zijn belangrijkste burgerschapsrechten, daardoor ook het Handvest geactiveerd wordt, waardoor die nationale maatregel alsdan ook getoetst moet worden aan art. 7 van het Handvest (recht op gezinsleven).

9. Enige commentaren op Ruiz Zambrano, McCarthyen Dereçi

9.1

Cambien ziet het volgende beeld na Ruiz Zambrano, McCarthy en Dereçi :43.

‘The picture resulting from the judgments (…) is rather nuanced. In Ruiz Zambrano the Court departed from its traditional Union citizenship case law, which was centred on the presence or absence of an inter-State element. As a consequence, a large number of situations could seem to fall henceforth within the scope of Union law which would previously have fallen outside that scope. That would have drastic consequences for the vertical division of competences between the Union and the Member States. On a closer look, however, it seems that the judgment does not entail such wide consequences. As the Court clarified in McCarthy and Dereci and Others , it is willing to apply Union law only where the ‘substance of’ citizenship rights is at stake. In such circumstances an inter-State element will no longer be required. In essence, the Court is merely drawing the consequences from its Rottmann judgment. If a measure taking away one's Union citizen status falls within the scope of Union law in the absence of a cross-border dimension, the same should be the case for a national measure completely rendering it impossible for someone to exercise the rights attached to that status. Put differently, national measures which de iure or de facto annihilate one's Union citizenship should be treated equally and be held to fall within the scope of Union law even in the absence of a cross-border dimension.’

9.2

Nic Shuibhne meent dat het HvJ te terughoudend is geweest (ik laat voetnoten weg):44.

‘Tentatively in Rottmann and more overtly in Ruiz Zambrano , the Court (finally) detached two sets of circumstances from the wholly internal rule. It established the primacy of EU citizenship law over national measures that either threaten the loss of the status of citizenship per se or deprive citizens of the genuine enjoyment of the substance of associated rights. But the factual example distilled from Ruiz Zambrano — forced departure from the territory of the Union — was clearly at the high end of how many thought the Court might progress its deciphering of the ‘substance’ criterion in future cases. Confining its scope to forced departure from the Union suggested a character of crisis, of last resort situations. That profile seemed unduly restrictive from the perspective of construing citizenship as a rights-enhancing status, especially in contemplation of the depth of legal protection that opens up through very minor catalysts of movement — including prospective movement not yet concretely (or required to be) identified.’

En verder, op blz. 368–370:

‘(…) why did the Court treat the McCarthy case differently from Ruiz Zambrano at the time? The Dereci clarification did not yet exist (…) and there may have been a real prospect of her having to move to Jamaica (…). (…). It is absolutely great but not enough that the Ruiz Zambrano kids are all right. AfterMcCarthy , the extent to which the Court had intended to create tiers of families for the purposes of invoking the protection of EU citizenship rights was raised. After Dereci , fears that families with children were being privileged over those without were laid to rest: by ensuring fewer rights for everyone. It would seem that the Ruiz Zambrano children were, basically, extremely lucky. (…). While the Opinion and judgment refer throughout to the applicant and her husband only, Mrs McCarthy has three children and is the full-time carer of her disabled son. (…). Clearly at least one of them is dependent on her. (…) can she really uproot her family to move to another Member State? It really would not seem so.’

9.3

Kochenov en Plender zijn nog veel kritischer op ‘the Court's selective attention to the facts of the cases in front of it.’45. Vernietigend is hun oordeel over McCarthy (p. 390 en 395):

‘By not mentioning the actual situation in the McCarthy family, where the United Kingdom was in the process of deporting the only potential bread-winner, leaving his wife and three children, one of them severely disabled, to receive assistance from the State, Mrs McCarthy is presented as an idle layabout: she never worked and always collected social assistance. In committing this sin of omission the Court (which is obviously not the only party to blame in this miscarriage of justice, as the referring court failed to report the facts in full) is hardly achieving any noble goal (…). What the Court was dealing with, in practice, was a Member State ruining the most vulnerable of families touched by need and child disability. By finding that EU law does not apply since, first, Mrs McCarthy is not thereby forced to leave the Union (instead of considering the substance of her rights) and, secondly, since she does not work (instead of mentioning full-time care required by the handicapped child), the Court has punished a mother for the disability of her child by de facto assisting the United Kingdom in ruining her family. It is suggested that a more constructive engagement with the essential rights of EU citizenship could bring about a somewhat less despicable result. (…). (…) making people move for the sake of moving simply does not further any identifiable goal, let alone being illegal under Pt II TFEU, which lists free movement as a ‘right’. What is the point of making Mrs McCarthy use this right under the threat of the deportation of her loved one? The Court failed to answer.’

Zij achten het ongewenst en onjuist dat het HvJ in Dereçi de nationale rechter verantwoordelijk maakt voor de beoordeling of het genot van het wezen van de Unieburgerrechten onmogelijk wordt gemaakt door de nationale maatregel (p. 392–393):

‘In this context leaving it up to the national courts to determine the breach of the substance of EU citizenship rights de facto amounts to delegating to them not merely the question of the exact amount of rights associated with EU citizenship, but, fundamentally, also the question whether the ECJ is competent and whether EU law should apply. This statement of the Court is, no doubt, a mistake: it clearly can be interpreted as amounting to giving up EU citizenship as a supranational legal status in contradiction to the letter and the spirit of the Treaties, thus undermining the ‘fundamental status of the nationals of the Member States’.46. (…). A more coherent way to involve the Member States' courts has been demonstrated in Rottman : once the ECJ rules that a certain issue falls within the scope of EU law, it is most reasonable to leave the application of the principles, which the ECJ clarified to be applicable to the situation at issue, to the national courts. This approach allows recourse to the national courts' knowledge of the situation on the ground in the best possible way, while strengthening the relationship of co-operation between the different levels of judiciary in Europe. This can only be done, however, once the applicability of EU law has been clearly asserted by the ECJ. In the case of the contrary the very rationale of EU law is undermined, as the determination of its scope comes to be conditioned exclusively on the judgement of the national courts.’

Zij waarschuwen — zo te zien vergeefs — tegen het gebruik van meer dan één criterium voor de vraag of Unierecht van toepassing is (p. 395):

‘What has to be absolutely avoided is having two different levels of scrutiny depending on the jurisdiction test chosen by the Court: Rottman/Ruiz Zambrano‘substance of rights’ test should not be milder (or stricter) than the classical cross-border situation test.’

9.4

Groen (noot bij Dereçi in EHRC 2012/3) stelt vast dat de relatie tussen de EU-burger en degene die een verblijfsrecht nastreeft geen familieband hoeft te zijn:

‘8.

(…) het Hof bevestigt de lijn die onder Zambrano is ingezet. Een belangrijke verruiming ten opzichte van Zambrano is dat het Hof het criterium van ontzegging van het effectieve genot van substantiële rechten relevant acht, ongeacht welke familiaire relatie er tussen beiden is, zolang er maar sprake is van een vorm van een verzorgingsrelatie.’

Over de vraag welke de wezenlijke Unieburgerrechten zijn, schrijft hij:

‘9.

(…). Het lastige is echter wel dat er nog wel enige ruimte is in het toepassen van het essentiële criterium, ontzegging van het effectieve genot van de belangrijkste aan de status van Unieburgerschap ontleende rechten. Naast de vraag welke rechten kunnen worden geschaard onder ‘de belangrijkste rechten’, zou hiervan in de meest strikte interpretatie alleen sprake zijn wanneer de EU-burger zélf, door het weigeren van verblijf aan de derdelander, feitelijk wordt gedwongen om het EU-grondgebied te verlaten. In de meest ruime interpretatie zou elk disproportioneel nadeel voor een EU-burger in de weg kunnen staan aan het weigeren van verblijf aan derdelander. Het Hof laat ruimte voor lidstaten om het sleutelcriterium in te vullen. Zambrano zal echter wel een ondergrens vormen voor de beoordelingsvrijheid die lidstaten hier hebben. Dat zal betekenen dat lidstaten minimaal verplicht zijn om aan een ouder met van hem of haar afhankelijke kinderen, die EU-burger zijn, aanspraak te verlenen op (voortgezet) verblijf op grond van het Unieburgerschap van zijn of haar kinderen. Op termijn zal het Hof er mijns inziens echter niet aan ontkomen om ten aanzien van het vorengenoemde spectrum zelf een aanvullende invulling te geven boven het Zambrano-minimum. Lidstaten zullen geneigd zijn de implicaties van EU-burgerschap, dat hun nationale vreemdelingenrecht doorkruist, zeer minimaal te interpreteren. Het Hof zal dan in meer casus een uitspraak moeten doen over de geoorloofdheid van de interpretatie van de lidstaat. Wil het Unieburgerschap werkelijk enig voorzienbaar nuttig effect hebben, dan zal het Hof langs casuïstische weg de grenzen van deze minimale interpretatie moeten aangeven.’

9.5

Hinarejos meent — mij dunkt correct — dat uit de drie arresten de volgende verhouding tussen art. 20 VwEU (Unieburgerschap) en 21 VwEU (vrij reizen en verblijven) en de volgende verhouding tussen de ‘wholly internal situation’-test en de ‘genuine enjoyment’-test volgt:47.

‘The Court reiterated in McCarthy that EU citizens do not derive a right to reside in their own country from Article 21 TFEU; this provision continues to require a cross-border element. Consequently, the default will be that, if a citizen has not exercised her freedom of movement, she is outside the scope of EU law for the purposes of this discussion — the label ‘wholly internal situation’ continues to apply. Because of Article 20 TFEU, that label will be scrapped in those extreme cases where there is a threat to the core of citizenship (‘the genuine enjoyment of the substance’ of the rights conferred by citizenship). This core is, however, very limited for the time being.’

9.6

Ankersmit en Geursen wijzen er voorts op dat de Nederlandse vertaling ‘belangrijkste rechten (…)’in par. 42 en in het dictum van Zambrano afwijkt van de andere taalversies, met name van de procestaal (het Frans) en daardoor een verkeerde indruk kan geven, en dat die term gelezen moet worden als ‘de essentie van het Unieburgerschap’, zodat het in wezen gaat om toepassing van het EU-rechtelijke effectiviteitsbeginsel:48.

‘In de Nederlandstalige versie van het arrest valt te lezen dat er voldoende aanknoping is wanneer ‘de belangrijkste’ Unieburgerschapsrechten worden aangetast. Dan zou de aank[n]opingstoets zijn: wanneer één van de belangrijkste rechten wordt aangetast, valt de zaak binnen de werkingssfeer van het Unierecht. Vervolgens rijst de vraag wat dan de belangrijkste rechten zijn? (…).

De Franstalige versie van het arrest in de zaak Ruiz Zambrano laat evenwel een andere test zien: ‘ Dans ces conditions, l'article 20 TFUE s'oppose à des mesures nationales ayant pour effet de priver les citoyens de l'Union de la jouissance effective de l'essentiel des droits conférés par leur statut de citoyen de l'Union ’.(…)

Volgens de Franstalige en vele andere taalversies49. van het arrest gaat het dus om een aantasting van de essentie van de burgerschapsrechten, of zoals in de Duitstalige versie valt te lezen: de aantasting van de ‘ Kernbestands der Rechte ’50. en dus niet om een aantasting van de belangrijkste rechten. Dat is een andere test dan een loutere aantasting van de belangrijkste rechten. De aantasting van de ‘essentie’ van de Unierechten volgt onzes inziens logischerwijs uit het effectiviteitsbeginsel. Overigens heeft alleen de tekst van het arrest dat is opgesteld in de procestaal rechtskracht;51. in Ruiz Zambrano was dit de Franse taal.(…)’

Ik ben dat met hen eens: mede gezien in het licht van zijn latere jurisprudentie, met name Dereçi , gaat het het HvJ er kennelijk om — in gevallen waarin het EU-recht in beginsel niet van toepassing is wegens afwezigheid van een grensoverschrijdend aspect — te voorkomen dat aan het burgerschap van een Unieburger elke betekenis wordt ontnomen.

10. Opvattingen over de verhouding tussen het Unieburgerschap, Unieburger-rechten, de eis van een grensoverschrijdend aspect en (art. 7 van) het Handvest

10.1.

Van den Brink52. betoogt dat het Unieburgerschap (art. 20(2) VwEU) de mogelijkheid biedt om de grondrechten van het Handvest te federaliseren (alle Handvest-rechten zijn ook burgerschapsrechten), waardoor die grondrechten ook in zuiver interne situaties zouden gelden. Dat zou als wenselijk effect hebben dat omgekeerde discriminatie (discriminatie van interne gevallen) zich niet meer voor kan doen in (interne) gevallen bestreken door die grondrechten (citaat tenzij anders vermeld zonder noten):

‘The rights of Article 20 TFEU have been incorporated in the Charter and are therefore part of EU fundamental rights.53. However, the question that needs to be answered is whether all EU fundamental rights are EU citizenship rights. A positive answer would have the result that the infringement of an EU citizen's European fundamental right could bring the situation by its nature and its consequences within the scope of Union law. A European citizen would then be able to rely on EU fundamental rights against the state in a purely internal situation. (…). Recognizing EU fundamental rights as EU citizenship rights would be a logical consequence. It is impossible to deny that EU citizenship and fundamental rights are strongly connected with each other. Since in general one of the main objectives of establishing the status of citizenship is the protection of (fundamental) rights against abridgement by the state, recognizing fundamental rights as EU citizenship rights would certainly give more meaning to European citizenship. Such an approach would also perfectly fit with the upgraded position of EU fundamental rights realized by the Treaty of Lisbon. Not applying EU fundamental rights in purely internal situations would, as AG Sharpston set out in her Opinion on Ruiz Zambrano, also create some bizarre situations. Followed by a very clarifying example, she submits that:

[i]t would be paradoxical (to say the least) if a citizen of the Union could rely on fundamental rights under EU law when exercising an economic rght to free movement as a worker, or when national law comes within the scope of the Treaty (…) or when invoking EU secondary legislation (…), but could not do so when merely ‘residing’ in that Member State.54.

Volgens hem negeert het HvJ EU in Dereçi ten onrechte volledig de verbondenheid tussen fundamentele Unierechten en het Unieburgerschap. Dat art. 6(1) VEU en art. 51(2) Handvest uitdrukkelijk willen voorkomen dat het Handvest de werkingssfeer van het EU-recht of de EU-bevoegdheden zou uitbreiden of wijzigen, doen daar zijns inziens niet aan af, want (p. 283):

‘(…) it is in the present context not the Charter but EU citizenship that has changed the field of application of Union law.’

Met Kochenov en Plender (zie 9.3 hierboven) acht hij Dereçi ook onjuist omdat justitiabelen voor hun recht op gezinsleven worden afgescheept met art. 8 EVRM, dat volgens hem, gezien de jurisprudentie van het EHRM en het HvJ EU, minder bescherming biedt dan art. 7 Handvest.55. Hij verwacht dat het HvJ vroeg of laat ‘om’ zal gaan (p. 285–286):

‘If the ECJ is still determined to protect the genuine enjoyment of EU citizenship rights, it will sooner or later have to override the Dereçi case.’

10.2

Anders dan Van den Brink, zien Adam en Van Elsuwege geen federalisering van Handvestrechten in het Unieburgerschap, al leidt het ontbreken daarvan wel tot willekeurig aandoend onderscheid tussen gevallen mét c.q. zonder grensoverschrijdend aspect:56.

‘Taking into account the warning contained in the Lisbon ruling of the German Constitutional Court,57. as well as the multiple shields in the Treaties against judicial activism and competence creep (in particular, as far as the application of the Charter is concerned), it seems difficult if not impossible to argue that a purely internal situation which does not satisfy the ‘cross-border’ or ‘genuine enjoyment’ test nevertheless falls within the scope of the Charter. Such a broad interpretation would have significant federalising consequences, as recognised by A.G. Sharpston in Ruiz Zambrano . (…)

On the other hand, when EU citizenship is truly intended to be the fundamental status of the nationals of Member States, it remains somewhat paradoxical that not all Union citizens can benefit from the same mechanisms of fundamental rights protection (…). Why would the famous adagio ‘ civis europeus sum ’, crafted by A.G. Jacobs in Konstantinidis (…), only apply to certain categories of Union citizens? Why should the ‘common code of fundamental values’ laid down in the Charter only apply when Union citizens can prove an actual or potential cross-border link or when their citizenship status as such is at stake? Could it be that the nationality of a Member State automatically opens the gates to the application of the Charter on the basis of art. 20 TFEU? The Court's judgment in Dereci does not provide any definite answers. In contrast to its judgment in McCarthy , where the Court ruled that art. 21 TFEU was ‘not applicable’ — and contrary also to the view of A.G. Mengozzi — the Court in Dereci dealt only with a potential infringement of art. 20 TFEU. Hence the exact boundaries between EU law and domestic law for the protection of fundamental rigths remain puzzling even after the judgment.’

10.3

Van Eijken en De Vries58. begrijpen de zeer beperkte autonome toepassing van het EU-burgerschap in Dereçi in het licht van het Verdrag van Lissabon. Een ruimere autonome toepassing zou op veel weerstand bij de lidstaten stuiten, die juist EU competence creep wilden voorkomen, maar ook zij vragen zich af of er niet ruimte zou moeten zijn voor dezelfde grondrechtenbescherming voor álle EU-burgers en of de instructie die het HvJ de nationale rechter in Dereçi gaf om art. 8 EVRM toe te passen, wel tot vergelijkbare resultaten leidt in niet-Handvestgevallen als in Handvestgevallen:

‘Niettemin wringt deze uitspraak met eerdere, baanbrekende rechtspraak die de grondslag vormde voor een verder ontwikkelend Europees burgerschap. Het Hof lijkt zich daarvan bewust door de nationale rechter als het ware te instrueren grondrechtenbescherming in zijn oordeel te betrekken, ook in situaties die buiten de werkingssfeer van het Handvest vallen. Dit is enigszins merkwaardig, aangezien de nationale rechter in dergelijke gevallen zelf bepaalt of getoetst wordt aan de grondwet dan wel aan het EVRM en of op basis daarvan een verblijfsrecht kan worden toegekend. Of geeft het Hof hier in een obiter dictumtoch een bredere uitleg aan EU-grondrechtenbescherming? Daarnaast kun je je afvragen of de toetssteen die door het (EHRM) wordt gebruikt om te bepalen of artikel 8 EVRM geschonden is, een-op-een kan worden toepast op de Europese Unie (…). Volgens A-G Mengozzi in de Dereci -zaak zouden, ‘[w]anneer Dereci geen verblijfstitel zou verkrijgen en/of zou worden uitgezet naar Turkije, (…) zijn echtgenote noch zijn kinderen, anders dan de kinderen van Ruiz Zambrano, het gevaar lopen dat zij het grondgebied van de Unie moeten verlaten’ (…). Ook al is de EU-onderdaan, indien het verblijfsrecht niet wordt verleend aan Murat Dereci, in tegenstelling tot de Zambrano's inderdaad strikt genomen niet gedwongen om het grondgebied van de Europese Unie te verlaten, de vraag is of zijn effectieve genot van de aan hem toekomende belangrijkste burgerschapsrechten niettemin is aangetast (…). Betekent Dereci eigenlijk niet dat EU-onderdanen gedwongen worden om een keuze te maken tussen enerzijds het hebben van een familie- en gezinsleven buiten de Europese Unie en anderzijds een verblijf binnen de Europese Unie, maar dan zonder familie, c.q. echtgenoot? Hiermee komen we terug bij de keuzes die het Hof, volgens Sharpston in Ruiz Zambrano59. , vroeger of later moet maken tussen gelijke tred houden met de situatie zoals die zich ooit ontwikkelde en ontwikkelt in de rechtspraak, of achter de wetgevende en politieke ontwikkelingen aan blijven lopen. De Dereci -zaak laat zien dat de tijd voor een constitutionele verandering nog niet rijp is. De mogelijkheden voor EU-burgers om op basis van grondrechten een verblijfsrecht in een lidstaat te kunnen claimen lijken vooralsnog beperkt te zijn tot situaties waarin sprake was van vrij verkeer en — maar uitzonderlijke — situaties waarin een Unieburger de facto niet effectief gebruik kan maken van zijn rechten als Unieburger.’

10.4

Groen (noot in EHRC 2013/3 bij Dereçi ) ziet vooralsnog evenmin federalisering van het Handvest via het Unieburgerschap:

‘12.

Het is duidelijk dat de precieze rol van het EU-Handvest in de toetsing van het Hof nog niet uitgekristalliseerd is. Omdat het EU-Handvest alleen werking heeft, (…), voor zover het binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt, zal de vraag wanneer er eigenlijk sprake is van een dergelijke situatie aan belang toenemen. Deze vraag is niet eenvoudig te beantwoorden, omdat wat binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt, continu in beweging is en in essentie ook door het Hof van Justitie zelf wordt bepaald. In de onderhavige zaak zijn er verschillende argumenten om zowel voor als tegen toepasselijkheid van Unierecht te pleiten. Enerzijds kan worden beargumenteerd dat er geen Richtlijn is die direct van toepassing is, en dat daarmee de casus niet onder de werking van het Unierecht valt omdat Lidstaten deze kwesties niet duidelijk hebben willen harmoniseren. Deze uitleg is temeer niet prima facie onredelijk omdat het EU-Handvest, en de wijze van verankering in Unierecht, op vele wijzen rechterlijk activisme aan banden heeft willen leggen. Bovendien is rechtszekerheid voor Lidstaten hiermee geholpen, omdat zo de reikwijdte van Unierecht beter kan worden afgebakend. Anderzijds kan de inperking van rechten die in verband staan met het effectieve genot van Unieburgerschap als zodanig een argument zijn om te concluderen dat de casus enkel en alleen op grond hiervan onder de werking van het Unierecht valt. Aan de hand van de leer van het nuttig effect van Unieburgerschap, en daarmee van de grondrechten van het EU-Handvest, kan worden beargumenteerd dat rechtszekerheid voor de lidstaten in deze van onderschikt belang is. Het Hof helpt ons in Dereci niet veel verder op dit punt, omdat het noch over de reikwijdte van de werkingssfeer van het Unierecht, noch over de inhoudelijke normen van het Handvest een uitspraak doet, maar beide overlaat aan de verwijzende rechter.’

10.5

Lenaerts60. — die de Derde Kamer voorzat die McCarthy wees en die in de zetel zat in Zambrano en Dereçi — verwerpt extensieve toepassing van het Unieburgerschap op situaties zonder grensoverschrijdend aspect. Alleen in uitzonderlijke ‘ontnemings’-gevallen zoals Ruiz Zambrano kan het Unieburgerschap autonoom toegepast worden:

‘(…) the restrictive approach followed by the ECJ [in Ruiz Zambrano, McCarthy en Dereçi ; PJW] aims to respect the vertical allocation of powers set out in the Treaties. Had the ECJ followed a broad interpretation of the type of measures producing a ‘deprivation effect’, then the scope of the Treaty provisions on EU citizenship, notably the right to move enshrined in Article 21 TFEU, would have been excessively broadened so as to cover almost all types of situations. However, this is not the aim of EU citizenship as defined by the authors of the Treaties. Although EU citizenship is intended to be ‘the fundamental status of nationals of the Member States’, it ‘is [, however,] not intended to extend the scope ratione materiae of the Treaty also to internal situations which have no link with [EU] law’.61. ’

Hij verwerpt dan ook de stelling dat het Unieburgerschap grond biedt voor incorporatie van Handvestrechten in de nationale rechtsstelsels (federalisering) (p. 578–579):

‘However, in conjuction with Ruiz Zambrano (where the ECJ held that a cross-border link is no longer required in all circumstances to trigger the application of Article 20 TFEU), such an incorporation doctrine ‘à l'européenne’ would mean that fundamental rights protection under EU law would operate in purely internal situation, i.e. similarly to national constitutions or the ECHR.

That outcome would be incompatible with the priciple of conferral, as it adverseley affects the allocation of powers between the EU and its Member States. (…).

Furthermore, the incorporation of fundamental rights into the status of citizen of the Union cannot be judicially driven, as Article 25(2) TFEU clearly states that ‘without prejudice to the other provisions of the Treaties, the Council, acting unanimously in accordance with a special legislative procedure and after obtaining the consent of the European Parliament, may adopt provisions to strengthen or to add to the rights listed in Article 20(2). These provisions shall enter into force after their approval by the Member States in accordance with their respective constitutional requirements’. (…). Additionally, Article 25(2) TFEU applies ‘without prejudice to the other provisions of the Treaties’, notably Article 6(1) TEU which states that ‘[t]he provisions of the Charter shall not extend in any way the competences of the Union as defined in the Treaties’. (…). Last but not least, an incorporation doctrine would also be inconsistent with the objectives sought by the authors of the Treaties. In particular, it would run counter to the fact that, in accordance with Article 4(2) TEU, the EU is committed to respecting the national identity of the Member States of which ntional constitutional arrangements are part and parcel. (…). Fundamental rights are not taken into account for the purposes of determining the existence or absence of a ‘deprivation effect’, i.e. they are not relevant for the purposes of determining the scope of application of the Treaty provisons on EU citizenship in situations such as those of Mr Ruiz Zambrano, Ms McCarthy, or Mr Dereci.’

Volgens hem speelt het Handvest dus geen rol bij de bepaling van de werkingssfeer van EU-recht. Dat doet het pas bij de vervolgvraag — áls de zaak binnen bereik van het EU-recht valt — of belemmering van de rechten van een Unieburger gerechtvaardigd is (p. 581):

‘The question whether a national measure is compatible with fundamental rights, as protected by the Charter, is a determination that must be carried out a later stage. It is in the context of examining the validity of the justification put forward by the defaulting Member State that the referring court in cooperation with the ECJ must determine whether the contested national measure complies with fundamental rights. This two-step analysis followed in Dereci is, in my view, consistent with previous case law, notably ERT, where the ECJ held that: ‘where a Member State relies on [a legitimate aim recognised by EU law] in order to justify rules which are likely to obstruct the exercise of the freedom to provide services, such justification, provided for by [EU] law, must be interpreted in the light of the general principles of law and in particular of fundamental rights. (…). It is in the context of that principle [het proportionaliteitsbeginsel; PJW] that EU fundamental rights play an important role.’

10.6

Lenaerts had in een eerdere publicatie al betoogd dat art. 52(2) Handvest een scheiding tussen het Handvest en de Unieverdragen beoogt:62.

‘By making a reference to the treaties, Article 52(2) seeks to prevent the Charter from replacing the EU acquis . For example, regarding EU citizenship, both article 20(2)(a) TFEU and Article 45(1) of the Charter provide that every citizen of the Union has ‘the right to move and reside freely within the territory of the Member States’. However, in accordance with Article 52(2) of the Charter, it is not article 45(1) of the Charter which determines the conditions for exercising such right, but Article 20(2)(a) TFEU. The same applies to all other rights attaching to the status of EU citizenship, laid down in Article 20 TFEU, which are also reproduced under Title V of the Charter.’

Lenaerts' standpunt impliceert mijns inziens het standpunt dat de Handvestrechten niet vallen onder ‘de belangrijkste aan de status van burger van de Unie ontleende rechten.’

10.7

Schrauwen schrijft in haar noot in EHRC 2013/51 bij O. en S. (zie 8.7):

‘3.

(…). Een beperking op uitoefening van het recht van vrij verkeer van de dochter is daarom volgens het Hof een ‘louter hypothetisch vooruitzicht’ (punt 77) en vormt geen toereikende band met het Unierecht. Daarmee valt de weigering van het verblijfsrecht niet binnen het kader van de tenuitvoerlegging van het recht van de Unie en is, volgens art. 51 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, toetsing aan de in het Handvest neergelegde grondrechten niet aan de orde. Of de grondrechten wel een rol kunnen spelen indien een beperking van het vrij verkeer van de dochter niet een ‘louter hypothetisch vooruitzicht’ is blijft onduidelijk.

4.

De zaak O. en S. brengt geen opheldering over de vraag of grondrechten gelden als ‘voornaamste rechten van het Unieburgerschap’. Wel brengt het Hof twee verfijningen aan in het criterium van de ontzegging van de voornaamste aan de status van burger van de Unie ontleende rechten doordat de Unieburger gedwongen wordt het grondgebied van de Unie te verlaten. De eerste verfijning vraagt dat beoordeling van de noodzaak het grondgebied te verlaten rekening houdt met de omstandigheden van de ouders en het gezin. (…).

5.

Een tweede verfijning betreft de relatie tussen de Unieburger en de onderdaan van een derde land. Het Hof verklaart dat het Zambrano-criterium niet alleen geldt wanneer een jonge Unieburger een biologische band heeft met een onderdaan van een derde land. Ook wanneer een biologische band ontbreekt kan het weigeren van een verblijfsvergunning aan een familielid (in dit geval aan de stiefvaders) ertoe leiden dat de Unieburger gedwongen wordt het grondgebied van de Unie te verlaten. (…).

6.

Het is tamelijk verrassend dat het Hof verder gaat dan de uitleg van art. 20 WVEU waarom de verwijzende rechter had gevraagd, en proprio motu verklaart dat de gezinsherenigingsrichtlijn van toepassing is. (…). (…) nu het Unierecht van toepassing is op de onderhavige situaties, kan ook getoetst worden aan de art. 7 en 24, tweede en derde lid van het Handvest. Toepassing van de grondrechten leidt niet tot ontzegging van de beoordelingsmarge van de lidstaten, maar onderzoek naar huisvesting, ziektekostenverzekering en inkomsten van de gezinshereniger moet plaatsvinden tegen de achtergrond van het recht op gezinsleven en regelmatig contact met beide ouders. Alle in het geding zijnde belangen dienen te worden meegewogen, en in het bijzonder moet rekening worden gehouden met het belang van de betrokken kinderen.’

Ook zij constateert een omgekeerde discriminatie en ziet maar ‘een heel kleine opening’ naar de opvatting van Van den Brink (zie 10.1) dat de ‘voornaamste rechten die aan de status van Unieburger zijn verbonden’ ook de Handvestrechten (zouden moeten) omvatten:

‘8.

De zaak O. en S. leidt tot de wellicht wat paradoxale uitkomst dat de rol van het Handvest van de grondrechten van de Unie bij gezinshereniging van Unieburgers die nooit gebruik hebben gemaakt van hun recht op vrij verkeer marginaal is, terwijl deze vrij groot is indien het gaat om gezinshereniging van onderdanen van derde landen. Uiteraard is dit verschil terug te voeren op art. 51 van het Handvest, dat het toepassingsbereik ervan beperkt tot situaties die onder Unierecht vallen. In de samengestelde gezinnen waarvan in de onderhavige zaken sprake was, zouden de jonge Unieburgers zich niet beschermd weten door art. 24 van het Handvest en de jonge onderdanen uit derde landen wel. Het Hof lijkt zich bewust van deze paradoxale situatie waar het er in punt 51 op wijst dat het niet verlenen van een verblijfsvergunning er hoe dan ook toe leidt dat sommige kinderen uit het gezin geen regelmatig contact meer zullen hebben met hun biologische vader. Het Hof lost dit op door de samenstelling van het gezin aan te merken als omstandigheid waar rekening mee moet worden gehouden bij de beoordeling van de vraag of weigering van een verblijfsvergunning verenigbaar is met art. 20 VWEU. Het is geenszins een erkenning dat grondrechten deel uitmaken van de voornaamste rechten die verbonden zijn aan de status van Unieburger, maar het is wellicht een heel kleine opening van de weg daarheen. In ieder geval valt moeilijk vol te houden dat art. 20 VWEU alleen dan bescherming biedt ‘indien de burger van het derde land aannemelijk maakt dat de andere ouder, ook indien deze van vorenbedoelde mogelijkheid om aanspraken en hulp te ontvangen gebruikmaakt, feitelijk niet geacht kan worden voor het kind zorg te dragen, zodat verblijf voor het kind bij die ouder in Nederland of de Unie, zonder die vreemdeling, in wezen onmogelijk is,’ zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State onlangs nog oordeelde (ABRvS 15 november 2012, JV 2013/37, LJN BY4039).’

11. Toepassing

11.1

Zoals boven (onderdeel 7) betoogd, gaat het mijns inziens na uw aldaar geciteerde arrest HR BNB 2013/31 in casu nog slechts om de implicaties van het Unieburgerschap van belanghebbendes zoon, dus alleen om EU-recht.

11.2

Vast staat dat op belanghebbendes geval noch de Verblijfsrichtlijn, noch de Gezins-herenigingsrichtlijn, noch Richtlijn 2003/109/EG inzake langdurig ingezeten derdelanders, noch ander secundair EU-recht van toepassing is. Het komt dus aan op primair EU-recht.

11.3

Vast staat eveneens dat de belanghebbende noch haar zoon gebruik heeft gemaakt van enige EU-verkeersvrijheid en dat ook overigens geen EU-binnengrensoverschrijdend aspect aan de zaak kleeft. Het gaat om een zuiver interne situatie binnen één lidstaat.

11.4

Uit de boven (onderdelen 8 t/m 10) geciteerde en besproken jurisprudentie van het HvJ EU volgt dat belanghebbendes geval dan buiten de werkingssfeer van het EU-recht en daarmee buiten zowel het Unieburgerschapsrecht als het Handvest ligt, tenzij toepassing van de litigieuze nationale maatregel ertoe zou leiden dat aan belanghebbendes zoon het effectieve genot van de essentie van zijn Unieburgerrechten ontnomen zou worden (‘la jouissance effective de l'essentiel des droits conférés par leur statut de citoyen de l'Union’, aldus Ruiz Zambrano ).

11.5

Met de CRvB meen ik dat de SVB in het licht van het EU-recht niet mechanisch de Koppelingswet kan toepassen en dus niet kan volstaan met de overweging dat zolang de IND geen kwalificerend verblijfsrecht heeft vastgesteld, geen recht op kinderbijslag bestaat.63. Dat standpunt van de SVB is mijns inziens onlangs ook verworpen door de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State.64. De SVB heeft een eigen verantwoordelijkheid om het rechtstreeks werkende EU-recht toe te passen en dus in casu te onderzoeken of de belanghebbende aan het Unieburgerschap van haar zoon een verblijfsrecht ontleent. Het recht op kinderbijslag is immers afhankelijk van een aantal cumulatieve voorwaarden, waaronder een kwalificerende verblijfstitel van de ouder. De SVB moet dus zonodig in overleg met de IND onderzoeken of het niet-toekennen van een verblijfsrecht aan de belanghebbende in de litigieuze periode ertoe heeft geleid c.q. er toe leidt dat belanghebbendes zoon (alsnog) de essentie van zijn EU-burgerschapsrechten werd/wordt ontnomen. De CRvB heeft dus mijns inziens in beginsel terecht de litigieuze beschikkingen vernietigd wegens motiveringsgebrek en de SVB opgedragen het bedoelde onderzoek naar een eventueel ‘ontnemings’effect alsnog uit te voeren.

11.6

Anders dan de CRvB meen ik echter dat zo'n onderzoek, gezien de vast staande feiten, tot geen ander resultaat kan leiden dan de conclusie dat van een dergelijk ‘ontnemings’effect bij belanghebbendes zoon geen sprake is of is geweest. Ik wijs daartoe op het volgende.

11.7

Welke de essentiële burgerschapsrechten zijn die een Unieburger niet ontnomen mogen worden, is door het HvJ EU niet erg opgehelderd, maar duidelijk is wel

(i)

dat de Handvest-rechten er niet uit zichzelf onder vallen (zij behoeven activering door een (ander) aanknopingspunt met EU-recht), en

(ii)

dat die belangrijkste Unieburgerrechten zich bewegen tussen het recht op vrijwaring van ‘ernstige ongemakken in hun beroeps- en privé-leven’ ( García Avello65. ) en het recht op vrijwaring tegen feitelijk gedwongen zijn het EU-grondgebied te verlaten ( Ruiz Zambrano ).

Uit de zaak McCarthy blijkt dat de García Avello -achtige soort gevallen betreft van belemmering van ‘hun recht [dat van de kinderen; PJW] om vrij te reizen en te verblijven op het grondgebied van de lidstaten’. Uit Dereçi blijkt dat de Ruiz Zambrano -achtige soort gevallen betreft ‘die erdoor gekenmerkt worden dat de burger van de Unie [het kind; PJW] feitelijk wordt verplicht om het grondgebied van niet alleen de lidstaat waarvan hij staatsburger is, maar ook dat van de Unie als geheel te verlaten’ en dus alleen ‘uitzonderlijke’ gevallen betreft waarin ‘de nuttige werking zou worden ontnomen aan het burgerschap van de Unie’ van het kind. Uit de zaak Iida(zie 8.6 hierboven) ten slotte blijkt dat ‘het louter hypothetische vooruitzicht van de uitoefening van het recht van vrij verkeer geen toereikende band met het Unierecht vormt om toepassing van de voorschriften ervan te rechtvaardigen.’

11.8

Nu uit niets blijkt dat belanghebbendes zoon door het ontbreken van een verblijfsrecht van zijn moeder ernstig belemmerd is geweest of wordt in zijn recht om (nu of in de toekomst) naar een andere lidstaat te reizen en daar te verblijven, is de García Avello -categorie in casu niet relevant. Het gaat uitsluitend om de Ruiz Zambrano -categorie.

11.9

Dan resteert de vraag of het ontbreken van een verblijfsrecht van de belanghebbende in de litigieuze periode 2008–2009 haar zoon in die periode of nadien in een positie bracht waarin hij feitelijk geen andere keus had dan het grondgebied van de Unie te verlaten of hem anderszins zijn essentiële Unieburgerrechten ontnomen werden (die niet uit zichzelf omvatten de Handvestrechten; die zijn immers pas van toepassing als en nadat aan dat ‘ontnemings’-criterium is voldaan, omdat pas de voldoening aan dat criterium de zaak binnen de werkingssfeer van het EU-recht zou brengen).

11.10

Ik meen dat uit de vastgestelde feiten geen andere conclusie kan volgen dan dat het antwoord op die vraag ontkennend luidt. Dat volgt mijns inziens al uit de door de Rechtbank feitelijk vastgestelde omstandigheid (zie 3.2 hierboven) dat de belanghebbende en haar zoon in de litigieuze periode, vanaf belanghebbendes terugkeer in Nederland in juni 2007, onafgebroken ongehinderd in gezinsverband in Nederland hebben verbleven, eerst bij haar moeder en vervolgens bij haar nicht in [S]. Kennelijk heeft op geen enkel moment in 2008–2009 — noch overigens ervoor of erna — uitzetting van de belanghebbende of een andere ernstige (feitelijke) belemmering van haar zoons EU-verblijfsrecht gedreigd.66. De belanghebbende mocht voorts, nadat zij pas in 2009 een verblijfsvergunning had aangevraagd, de (gunstige) uitkomst van die procedure in Nederland afwachten. De zoon ontving met ingang van 26 mei 2009 bijzondere bijstand tot 90% van de norm voor een alleenstaande ouder.

11.11

Onder deze niet-bestreden feitelijke omstandigheden kan verder feitelijk onderzoek mijns inziens tot geen andere conclusie voeren dan dat het ontbreken van een verblijfstitel van de belanghebbende in 2008–2009 geen gevaar, laat staan ernstig gevaar, heeft veroorzaakt, noch thans veroorzaakt, voor het genot, door haar zoon, van de essentie van diens Unieburgerschap, zodat niet voldaan is aan het ‘criterium van zeer bijzondere aard dat ziet op gevallen waarin, ondanks dat het secundaire recht inzake het verblijfsrecht van staatsburgers van derde landen niet van toepassing is, uitzonderlijk geen verblijfsrecht kan worden ontzegd aan een staatsburger van een derde land die lid is van de familie van een staatsburger van een lidstaat, omdat anders de nuttige werking zou worden ontnomen aan het burgerschap van de Unie dat deze laatste staatsburger toekomt’ (aldus Dereçi ). Ik wijs er in dit verband op dat

(i)

het de belanghebbende, die pas in juni 2009 een verblijfsrecht aanvroeg, vrij stond om dat recht eerder aan te vragen,

(ii)

art. 20 VwEU niet rechtstreeks aan derdelanders rechten toekent,67. zodat Nederland, hoezeer ook de verzorger van een afhankelijke Unieburger een afgeleid verblijfsrecht aan het EU-recht kan ontlenen, de bevoegdheid houdt procedurevoorschriften te stellen zoals het doen van een aanvraag, mits met eerbiediging van het Unierecht (uit een uitspraak van de ABRvS van 9 augustus 201368. blijkt bijvoorbeeld dat Nederland een vreemdeling zoals de belanghebbende — met een afhankelijk kind van Nederlandse nationaliteit dat zich op het Dereçi —criterium beroept — niet mag dwingen eerst een procedure voor een vergunning regulier voor onbepaalde tijd te volgen alvorens zich op art. 20 en 21 VwEU te kunnen beroepen, omdat art. 9 Vw 2000 beter aansluit bij de situatie van een vreemdeling die stelt aan het Dereçi —criterium te voldoen en dus een betere EU-rechtconforme toepassing van nationaal recht is),

(iii)

de ABRvS leert69. dat als een derdelander zonder geldige verblijfstitel beroep kan doen op hulp en ondersteuning — bijvoorbeeld van de COA of de gemeente, bijvoorbeeld op basis van de Regeling verstrekkingen asielzoekers en andere categorieën vreemdelingen 1997 — van die derdelander mag worden verwacht dat hij van die mogelijkheid gebruik maakt als daarmee kan worden voorkomen dat een Unieburger (het kind) feitelijk zou worden genoopt het grondgebied van de Unie te verlaten en

(iv)

tegen Dereçi twee jaar nadat hij een verblijfsvergunning had aangevraagd een uitzettingsbevel werd uitgevaardigd en dat de autoriteiten ook jegens McCarthy optraden nadat hij een verblijfstitel had aangevraagd, terwijl de Nederlandse autoriteiten juist het omgekeerde hebben gedaan in belanghebbendes geval: zij hebben juist de belanghebbende — en haar zoon — financieel ondersteund en juist géén op verwijdering gerichte actie tegen haar ondernomen naar aanleiding van haar aanvraag van een verblijfsrecht.

11.12

Aan het Handvest kom ik aldus niet toe: nu aan het Dereçi -criterium niet is voldaan, wordt de werkingssfeer van het EU-recht niet betreden, nog daargelaten dat het Handvest officieel pas op 1 december 2009 tot primair EU-recht is verheven.70. Ten overvloede zijn daarom mijn opmerkingen dat

(i)

de weigering van kinderbijslag aan c.q. het ontbreken van een verblijfstitel van de belanghebbende in 2008–2009 mijns inziens, mede gezien de rechtspraak van het EHRM over art. 8 EVRM71. en de steun van overheidswege die belanghebbendes zoon heeft ontvangen, geen EU-grondrechtelijk verwijtbare verwaarlozing inhield van Nederlands verantwoordelijkheid jegens zich op zijn grondgebied bevindende Nederlandse kinderen, met name niet ter zake van hun recht op gezinsleven en

(ii)

dat de vastgestelde feiten mijns inziens geen andere conclusie toelaten dan dat de Staat c.q. de gemeente niet te weinig gedaan hebben om de belangen van de zoon te dienen.

12. Beoordeling van de cassatieberoepen

De klachten van de belanghebbende

12.1

Zoals boven (onderdeel 7) bleek, acht ik belanghebbendes klachten op basis van nationaal en volkenrecht ongegrond. Volledigheidshalve merk ik op

(i)

dat ik de klacht over schending van art. 3 Vierde Protocol bij het EVRM ongegrond acht omdat die bepaling ziet op uitzetting van Nederlanders, hetgeen niet aan de orde is;

(ii)

dat het door de belanghebbende ingeroepen arrest HR NJ 2013, 22 van uw eerste kamer mij voor haar geval niet relevant lijkt omdat die zaak ging om bespoediging van beëindiging van verblijf in een asielzoekerscentrum, waartoe uw eerste kamer scheiding van kind en moeder geen geëigend middel achtte; en

(iii)

dat de vader dan wel AKW-verzekerd mag zijn, maar geen recht op kinderbijslag heeft (zie art. 7(1) AKW).

12.2

Blijkens de toelichting in haar cassatieberoepschrift acht de belanghebbende het geschil beperkt tot het recht op kinderbijslag. Uitdrukkelijk stelt zij in cassatie niet haar verblijfsrecht aan de orde (3.2.2 van haar toelichting). Niettemin beroept zij zich op EU-recht en noemt zij onder meer de zaken Ruiz Zambrano, Dereçi en Zu en Chen en gaat zij bij verweer uitgebreid in op het (afgeleide) EU-verblijfsrecht. De belanghebbende wil kennelijk de kinderbijslag en het verblijfsrecht ontkoppelen (de Koppelingswet dus afkoppelen als het ware), maar geen regel van intern, volken- of EU-recht biedt daarvoor steun — mede gezien uw in 7.1 geciteerde arrest HR BNB 2013/31 — en die beoogde ontkoppeling is mijns inziens EU-rechtelijk niet in haar belang, nu, zoals boven bleek, het enige dat haar recht op kinderbijslag mijns inziens eventueel kan verzekeren, is een verblijfsrecht ontleend aan het Unieburgerschap van haar zoon.

12.3

Wat daar van zij, uit onderdeel 11 blijkt dat ook haar beroep op EU-recht mijns inziens geen doel treft omdat het EU-recht niet op haar of haar zoon van toepassing is (interne situatie waarin zich bovendien geen Dereçi -effect voordoet).

12.4

Ik acht belanghebbendes cassatieberoep daarom ongegrond.

Het middel van de SVB

12.5

Uit het bovenstaande volgt voorts dat ik het cassatiemiddel van de SVB deels ongegrond en deels gegrond acht. Het is met name ongegrond voor zover het gebaseerd is op het standpunt van de Minister van Veiligheid en Justitie dat inmiddels verworpen is door de ABRvS.72. Ik acht het slechts gegrond in zoverre erin besloten ligt dat niet is voldaan aan het uitzonderlijke ‘ontnemings’-criterium uit Ruiz Zambrano, McCarthy en Dereçi , zodat de belanghebbende aan het Unieburgerschap van haar zoon geen verblijfsrecht voor de periode 2008–2009 kan ontlenen en dus evenmin de status van AKW-verzekerde, zodat de uitspraken van de Rechtbank niet vernietigd, maar bevestigd hadden moeten worden.

12.6

Uit uw uitspraak van 15 maart 2013, nr. 12/0250473. inzake de gehandicapte vakkenbijvuller blijkt dat u ook in sociale-verzekeringszaken — met hun cassatiegrondenfuik — zonodig met aanvulling van rechtsgronden de zaak zelf afdoet als de vastgestelde feiten volgens u geen andere dan een bepaalde conclusie toelaten ter zake van de (niet-)vervulling van een bepaald criterium (en dat u desnoods zelfs de feiten aanvult c.q. buiten de feitenstrijd treedt74. om tot de maatschappelijk gewenste finale geschilbeslechting te komen). Dit zo zijnde, kunt u in casu zonder verder feitelijk onderzoek, mede gezien art. 31(2) AKW juncto art. 29e(2)(met name de tussenzin van de tweede volzin) AWR en art. 25 Rv, de zaak zelf afdoen op basis van de vast staande feiten.

13. Conclusie

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren, dat van de SVB gegrond te verklaren, de uitspraak van de CRvB te vernietigen en de uitspraken van de Rechtbank te bevestigen met aanvulling van gronden.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.