HR, 23-11-2012, nr. 11/03891

Deze zaak betreft elf, in cassatie onder één zaaknummer gevoegde beroepen van de belanghebbenden X1, X2, X3, X4, X5, X6, X7, X8, X9, X10 en X11. Ook de Centrale Raad van Beroep (CRvB) heeft de elf zaken gezamenlijk behandeld, zij het onder elf separate zaaknummers (zie voetnoot 2). Hij heeft bij één geschrift uitspraak gedaan.

De belanghebbenden hebben kinderbijslag aangevraagd bij de Sociale Verzekeringsbank (SVB). Ten tijde van de aanvraag verbleven zij met hun (kind)eren in Nederland, maar hadden zij geen verblijfsrecht ex art. 8(a) t/m (e) of (l) van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw). Sommigen hunner verbleven wel rechtmatig in Nederland, nl. ex art. 8(f) t/m (h) Vw (voorwaardelijk verblijfsrecht tijdens de verblijfsaanvraagprocedure). De SVB heeft de aanvragen afgewezen omdat de belanghebbenden volgens art. 6(2) van de Algemene Kinderbijslagwet (AKW) niet waren verzekerd.

Het bij de Koppelingswet ingevoerde art. 6(2) AKW sluit niet-Nederlanders zonder onvoorwaardelijk verblijfsrecht ex art. 8(a) t/m (e) en (l) Vw uit van kinderbijslag. De Centrale Raad van Beroep (CRvB) heeft die uitsluiting aangemerkt als gebaseerd ‘primair’ op nationaliteit en heeft haar voor een specifiek door hem omschreven groep vreemdelingen in strijd geoordeeld met het discriminatieverbod ex art. 14 EVRM juncto art. 8 EVRM (recht op privé- en gezinsleven). Volgens vaste jurisprudentie van het EHRM kan op het terrein van sociale zekerheid onderscheid naar nationaliteit slechts worden gerechtvaardigd door very weighty reasons. De CRvB acht de met de Koppelingswet te bereiken doelen ((i) niet-aanmoedigen van voortzetting van illegaal verblijf en (ii) voorkoming van worteling in de Nederlandse samenleving van slechts voorwaardelijk verblijfsgerechtigde vreemdelingen in procedure) en het daarvoor gebruikte middel (ontkoppeling van de Nederlandse sociale zekerheid) aanvaardbaar. Hij acht toepassing van art. 6(2) AKW in beginsel ook evenredig, maar hij maakt een uitzondering voor (i) ouders met kinderen die voor de overheid kenbaar al langere tijd in Nederland verblijven, (ii) waarvan zekere tijd rechtmatig op grond van een voorwaardelijk verblijfsrecht, (iii) die inmiddels een zodanige band met Nederland hebben opgebouwd dat zij geacht kunnen worden ingezetene te zijn in Nederland en (iv) die ‘ten tijde in geding’ rechtmatig in Nederland verblijven. Voor die specifieke groep acht de CRvB uitsluiting van kinderbijslag geen evenredig middel (meer) om het op zichzelf gerechtvaardigde doel van de Koppelingswet te bereiken.

Het geschil in cassatie betreft vooral het oordeel van de CRvB over de (dis)proportionaliteit van toepassing van art. 6(2) AKW op deze belanghebbenden, maar de belanghebbenden voeren ook aan — en ook de CRvB lijkt geoordeeld te hebben — dat ook de geschiktheid van uitsluiting van deze specifieke groep betwijfeld moet worden omdat twijfelachtig is of in hun geval het doel van de koppelingswetgeving (voorkoming van worteling in Nederland) nog bereikt kan worden.

Aan de nationale wetgever komt een wide margin of appreciation toe bij de vraag of twee soorten gevallen voor de nationale sociale zekerheid als in beginsel gelijk beschouwd moeten worden en zo ja, of een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om hen verschillend te regelen en zo ja, of zulks in proportionaliteit tussen doel en middel geschiedt. Volgens het Gaygusuz-arrest3. van het EHRM moet een Staat echter wel héél goede gronden hebben om in de sociale zekerheid onderscheid naar nationaliteit te kunnen rechtvaardigen. Volgens de SVB maakt art. 6(2) AKW geen (direct) onderscheid naar nationaliteit, maar naar verblijfstitel; volgens de belanghebbenden naar nationaliteit. Zij verschillen daarom van mening over de correcte mate van intensiteit van toetsing van het onderscheid in art. 6(2) AKW aan art. 14 EVRM jo. art. 8 EVRM. De CRvB is uitgegaan van onderscheid naar nationaliteit (strenge toets dus) en u lijkt dat in eerdere rechtspraak bevestigd te hebben.

De AKW kent als hoofdregel kinderbijslag toe aan ingezetenen (woonplaatscriterium) en zondert daarna uit niet-Nederlanders (nationaliteitscriterium) die geen onvoorwaardelijk verblijfsrecht hebben (verblijfstitelcriterium). Kennelijk zijn alle belanghebbenden ‘ingezeten’, anders zouden zij überhaupt niet in aanmerking komen. Het onderscheidingscriterium in art. 6(2) AKW is vervolgens hybride, nl. zowel nationaliteit als verblijfstitel, maar er is mijns inziens wel een rangorde: art. 6(2) AKW begint met niet-Nederlanders uit te zonderen, en zondert vervolgens van die uitzondering weer uit de niet-Nederlanders met een onvoorwaardelijk verblijfsrecht. Dat betekent dat het oordeel van de CRvB — dat die bepaling ‘primair’ onderscheidt naar nationaliteit — juist is en dat — gezien het Gaygusuz-arrest — in beginsel de very weighty reasons test moet worden toegepast.

Dan komt de vraag aan snee of de door de SVB aangevoerde argumenten voldoende weighty zijn om de uitsluiting ex art. 6(2) AKW ook in casu geschikt en proportioneel te achten ter bereiking van de op zichzelf gerechtvaardigde doelen van die bepaling. De CRvB eist voor gelijkstelling van niet-onvoorwaardelijk toegelaten vreemdelingen met Nederlanders voor de toepassing van de AKW — naast ingezetenschap — dat de ouders en hun kinderen voor de overheid kenbaar al ‘langere tijd’ in Nederland verblijven, waarvan ‘zekere tijd’ rechtmatig ex art. 8(f, g of h) Vw. Dit zijn vage aanduidingen, die de CRvB niet concretiseert. De CRvB geeft evenmin veel inzicht in de afwegingen leidende tot zijn oordeel dat art. 6(2) AKW voor deze specifieke belanghebbenden niet meer als evenredig middel kan worden gezien ter bereiking van het legitieme doel van de koppelingswetgeving. In zijn uitspraak zou gelezen kunnen worden dat hij deze specifieke groep inmiddels zodanig geworteld acht in de Nederlandse samenleving dat het met de koppelingswetgeving beoogde doel — voorkóming van worteling die hen onuitzetbaar maakt — niet meer bereikt kan worden. Deze gedachtegang is echter niet duidelijk uit de uitspraak te halen.

De CRvB heeft zijn disproportionaliteitsoordeel mede gebaseerd op de bijzondere beschermwaardigheid van kinderen, mede in het licht van een uit het IVRK voorvloeiende zorgplicht van de Nederlandse staat ten opzichte van in Nederland verblijvende kinderen. De partijen strijden over de vraag of de CRvB Statenverplichtingen ex het IVRK terecht heeft meegewogen bij zijn proportionaliteitsoordeel. Noch de Raad van State, noch de CRvB lijken rechtstreekse werking toe te kennen art. 3, 26 en art. 27 IVRK (wel aan het discriminatieverbod ex art. 2 IVRK). De rechtspraak van de Raad van State en die van de CRvB lopen uiteen waar het gaat om het meewegen van de rechten van het kind bij de beoordeling van de rechtvaardigbaarheid van een regeling met onderscheid. De CRvB stelt hogere eisen aan de rechtvaardiging van een door de wetgever gemaakt onderscheid dat de belangen van kinderen raakt omdat zij bijzondere bescherming behoren te genieten. Ik meen dat daaraan geen rechtsregel in de weg staat. Uit art. 3 IVRK volgt dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het kind voorop moeten staan. Hoewel juridisch niet het kind, maar de ouders recht hebben op kinderbijslag, dient kinderbijslag ook en vooral het belang van het kind. De CRvB kan op die grond bij zijn afweging — in het kader van zijn toetsting aan het rechtstreeks werkende discriminatieverbod — of het in art. 6(2) AKW gemaakte onderscheid proportioneel uitpakt in het licht van het beoogde rechtmatige doel van die bepaling, de door het IVRK beschermde belangen van het kind vooropstellen, dat wil zeggen er enig extra gewicht aan toekennen.

De CRvB heeft zich voorts gebaseerd op het EHRM-arrest in de zaak Niedzwiecki4., over onderscheid in de Duitse kinderbijslagwet naar duur van de verblijfsvergunning. Het EHRM kwam in Niedzwiecki echter niet toe aan de proportionaliteitsvraag, zodat er mijns inziens uit die zaak geen doorslaggevende gevolgen kunnen worden getrokken voor de zaken van de belanghebbenden, te meer niet nu (i) het EHRM zich in Niedzwiecki niet uitsprak over de rek in de margin of appreciation bij onderscheid naar soort verblijfsvergunning voor de toepassing van de sociale zekerheid, (ii) Niedzwiecki ook gelezen kan worden als terugkrabbelen ten opzichte van Gaygusuz, hetgeen niet bevreemdt, nu het toestaan van een wide margin in vreemdelingenzaken lijkt te impliceren dat die margin ook moet worden toegestaan in de sociale zekerheid voor zover de sociale zekerheid (rechtmatig) gekoppeld is aan de vreemdelingenwetgeving, (iii) het EHRM zich beperkte tot aansluiting bij een eerder oordeel van het Duitse BundesVerfassungsGericht, en (iv) de motivering van de Nederlandse wetgever voor het Nederlandse stelsel afwijkt van de voor het veroordeelde Duitse stelsel aangevoerde motieven. Op grond van Niedzwiecki ziet de CRvB niettemin onvoldoende rechtvaardiging voor het door de Koppelingswet gemaakte verblijfsrechtelijke onderscheid. Het eerste gecursiveerde lijkt onverenigbaar met zijn oordeel dat het onderscheid in de koppelingswet wél gerechtvaardigd is maar bij déze specifieke groep vreemdelingen disproportioneel uitpakt; het tweede gecursiveerde lijkt onverenigbaar met zijn oordeel dat het (primair) om onderscheid naar nationaliteit gaat en niet naar verblijfstitel. Daardoor zijn de door de CRvB aangelegde toetsingsmaatstaven voor recht op behandeling als verzekerde op grond van het discriminatieverbod niet duidelijk.

De CRvB heeft voorts bij zijn proportionaliteitsoordeel niet zichtbaar meegewogen het door de SVB gestelde bestaan van subsidiaire voorzieningen, waaronder mogelijk zelfs een eigen recht op bijstand van de desbetreffende kinderen, en evenmin dat vreemdelingen met een voorwaardelijke verblijfstitel op grond van een regeling van het COA in aanmerking komen voor een bijstandachtige voorziening die op basis van behoefte een gezinsbestaans-minimum verzekert op grond van de door de wetgever gewenste genuanceerde uitwerking van het koppelingsbeginsel. Mijns inziens kan geen zinvol proportionaliteitsoordeel ter zake van de uitsluiting van de belanghebbenden van kinderbijslag geveld worden indien deze subsidiaire voorzieningen niet betrokken worden in de voor een proportionaliteitsoordeel noodzakelijke afweging. De discriminatietoets, met name de proportionaliteitstoets, benodigd voor beantwoording van de vraag of de belanghebbenden tot de kring der verzekerden moeten worden toegelaten, is daarom mijns inziens niet goed uitgevoerd. Voor voorwaardelijk verblijfsgerechtigden kan het bestaan van subsidiaire voorzieningen immers heel wel betekenen dat uitsluiting van kinderbijslag niet disproportioneel is.

De CRvB is er ten slotte kennelijk vanuit gegaan dat een deel van de belanghebbenden zelfs geen voorwaardelijk verblijfsrecht had (dus illegaal was). Zijn rechtsopvatting is ook daardoor onduidelijk, nu hij diegenen niet zichtbaar onderscheidt van degenen die wél rechtmatig, zij het op voorwaardelijke titel, in Nederland verbleven. Zijn terugwijzing naar de SVB voor het opnieuw nemen van beschikkingen maakt op dit punt dan ook niet duidelijk wat de CRvB van de SVB verwacht.

Ik meen daarom dat, ook bij toepassing van een very weighty reasons test, de uitspraak van de CRvB vernietigd moet worden wegens schending of verkeerde toepassing van de discriminatietoets ter beantwoording van de vraag of de belanghebbenden toegelaten moeten worden tot de kring van verzekerden. U kunt de zaak mijns inziens niet zelf afdoen, nu feitelijke vragen onderzocht moeten worden voordat geschiktheids- en proportionaliteitsoordelen gegeven kunnen worden.

De belanghebbenden hebben kinderbijslag op grond van de AKW aangevraagd bij de SVB. Ten tijde van hun aanvragen verbleven zij met hun kind(eren) in Nederland.

In de litigieuze kinderbijslagperioden beschikte geen van de belanghebbenden over een verblijfsrecht zoals bedoeld in art. 8(a) t/m (e) en (l), Vw. Sommigen beschikten zelfs over geen enkel verblijfsrecht. Zo heeft de Rechtbank Arnhem in de zaak van X7 vastgesteld dat: ‘[n]iet in geschil is dat eiser nimmer over een verblijfsvergunning heeft beschikt dan wel anderszins ten tijde in geding rechtmatig verblijf had in Nederland’. Sommigen van hen verbleven niettemin rechtmatig in Nederland, nl. op grond van art. 8(f) t/m (h) Vw, nu zij wachtten op een beslissing op hun aanvraag om te worden toegelaten, waardoor op basis van de Vw of van een rechterlijke beschikking uitzetting achterwege moest blijven totdat op hun aanvraag zou zijn beslist (voorwaardelijk verblijfsrecht).

De SVB heeft de aanvragen kinderbijslag afgewezen omdat de belanghebbenden zijns inziens op grond van art. 6(2) AKW niet waren verzekerd voor de AKW.

In eerste feitelijke aanleg hebben verschillende rechtbanken geoordeeld over de beroepen van de belanghebbenden tegen de afwijzende besluiten:

De CRvB heeft bij uitspraak van 15 juli 201115. op de hogere beroepen van de belanghebbenden de uitspraken van de Rechtbanken vernietigd, de bestreden besluiten van de SVB vernietigd onder gegrondverklaring van de daartegen gerichte beroepen, en de SVB opgedragen nieuwe besluiten op bezwaar te nemen met inachtneming van zijn uitspraak.

In hoger beroep was in geschil of rechtstreeks werkend internationaal recht toelaat dat de belanghebbenden zijn uitgesloten van verzekering voor de AKW omdat zij geen verblijfstitel hebben die in de opsomming van art. 6(2) AKW voorkomt. De CRvB overwoog daarover als volgt (de ‘appellanten’ zijn de belanghebbenden; het IVRK is het Internationale Verdrag inzake de Rechten van het Kind16.):

De SVB heeft tegen de uitspraak van de CRvB ter zake van alle elf belanghebbenden tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbenden hebben zich verweerd. De partijen hebben elkaar vervolgens van re- en dupliek gediend.

De SVB stelt één middel voor: de CRvB heeft art. 6(2) AKW geschonden.

De SVB meent dat de CRvB ten onrechte heeft geoordeeld dat het koppelingsbeginsel en art. 6(2) AKW onderscheid naar nationaliteit maken; zijn inziens gaat het niet om direct onderscheid naar nationaliteit, maar om onderscheid naar verblijfspositie. Er is dan volgens hem geen grond om aansluiting te zoeken bij de jurisprudentie van het EHRM die onderscheid op grond van nationaliteit slechts rechtvaardigbaar acht als daarvoor zeer gewichtige redenen (very weighty reasons) bestaan. Onderscheid tussen vreemdelingen op grond van hun verblijfspositie is geenszins ongebruikelijk en wordt bovendien toegestaan door mensenrechtenverdragen, zoals volgt uit art. 1 van het Europees Verdrag betreffende sociale en medische bijstand (EVSMB), art. 1(1) van het Europese Sociaal Handvest (ESH) en het Zevende Protocol bij het EVRM.

De SVB betoogt dat de CRvB een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij de toetsing van de Nederlandse formele wetgeving aan het discriminatieverbod ex (onder meer) art. 14 EVRM en art. 26 IVBPR. Niet elke ongelijke behandeling van vergelijkbare gevallen is verboden, maar slechts die welke als discriminatie moet worden beschouwd omdat een objectieve en redelijke rechtvaardiging ontbreekt. Aan de wetgever komt daarbij een zekere beoordelingsvrijheid toe. De te beantwoorden vraag is of de wetgever in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat voor het gemaakte onderscheid een redelijke rechtvaardiging bestaat. Uit uw arrest HR BNB 2009/285 volgt dat op het gebied van de sociale zekerheid de beoordelingsvrijheid van de wetgever ruim is: gaat het niet om onderscheid naar aangeboren kenmerken van een persoon, dan moet het oordeel van de wetgever dat voor het onderscheid een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat worden geëerbiedigd tenzij het van redelijke grond is ontbloot.

De SVB betoogt voorts dat de CRvB ten onrechte heeft geoordeeld dat voor deze specifieke groep (de in r.o. 4.13 van de uitspraak omschreven) personen het door art. 6(2) AKW gemaakte onderscheid geen evenredig middel is om het doel van de koppelingswetgeving te bereiken. Dit oordeel miskent dat een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat voor onderscheid tussen verschillende categorieën rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdelingen en dat dat onderscheid niet van redelijke grond is ontbloot, nu het dient om te voorkomen dat vreemdelingen die (nog) niet beschikken over een verblijfsvergunning desondanks een schijn van (volkomen) legaliteit zouden kunnen verwerven en een zodanig sterke rechtspositie zouden kunnen opbouwen dat zij feitelijk niet meer uitzetbaar zijn als de rechter uiteindelijk oordeelt dat hen toch geen verblijfsvergunning toekomt. De vreemdelingen ‘in procedure’ zijn bovendien niet van sociale voorziening of uitkering verstoken, nu voor hen alternatieve voorzieningen bestaan.

De SVB voert ten slotte aan dat de CRvB ten onrechte betekenis heeft toegekend aan de duur van verblijf in Nederland, eventueel ingezetenschap en de omstandigheid dat de belanghebbenden minstens enige tijd rechtmatig in Nederland hebben verbleven in de zin van art. 8(f), (g) of (h) Vw. Deze omstandigheden kunnen niet het oordeel dragen dat art. 6(2) AKW jegens de in r.o. 4.13 door de CRvB omschreven groep personen een disproportioneel middel zou zijn om het doel van de Koppelingswet te bereiken. Het IVRK en het arrest van het EHRM in de zaak Niedzwiecki kunnen evenmin tot dat oordeel leiden.

De belanghebbenden daarentegen onderschrijven het oordeel van de CRvB dat art. 6(2) AKW onderscheid maakt naar nationaliteit. Dit volgt huns inziens uit vaste jurisprudentie van de CRvB en uit uw arrest HR BNB 2010/133.17. De jurisprudentie van het EHRM (Gaygusuz18., Koua Poirrez19. en Andrejeva20.) en die van het HvJ EU (Martinez Sala21., Dany Bidar22.) leren dat voor rechtvaardiging van een onderscheid op die grond ‘very weighty reasons’ vereist zijn. Met een onderscheid naar nationaliteit sluit de Koppelingswet onvoldoende aan bij de realiteit van het leven van mensen als de belanghebbenden, die al zeer lang in Nederland zijn en zo zijn ingeburgerd dat zij als ingezetenen moeten gelden. Ook als het onderscheidingscriterium niet nationaliteit, maar verblijfstitel zou zijn, menen de belanghebbenden dat alleen ‘very weighty reasons’ het onderscheid kunnen rechtvaardigen.

De belanghebbenden bestrijden niet de legitimiteit van het doel van art. 6(2) AKW, maar menen dat hun uitsluiting van verzekering voor de kinderbijslag geen proportioneel middel is. Omdat een kind zijn verblijfplaats niet kan bepalen of in belangrijke mate beïnvloeden, mag de keuze van de ouders om in Nederland te verblijven de kinderen niet worden tegengeworpen. Doordat de staat bekend is met het verblijf van de kinderen op zijn grondgebied en dat verblijf bewust heeft aanvaard, heeft de Staat de plicht de kinderen te beschermen. De CRvB heeft — gelet op de rechtspraak van het EHRM in de context van gezinshereniging — terecht belang gehecht aan de mate van binding met de betrokkenen met de Nederlandse samenleving. Voorts heeft de CRvB terecht aangenomen dat ook uit het IVRK een verhoogde beschermplicht voor kinderen volgt. Het met de koppelingswetgeving beoogde doel om aan te sporen tot vertrek wordt niet behaald, terwijl de belangen van de kinderen ernstig worden geschaad.

Uitspraken van de CRvB inzake kinderbijslag kunnen in cassatie slechts bestreden worden op grond van schending of verkeerde toepassing van de regels over woonplaats en verzekeringsplicht in de artt. 2, 3 en 6 AKW en daarop gebaseerde bepalingen. Het geschil betreft de vraag of de belanghebbenden verzekerd zijn onder de AKW. De kring der verzekerden is geregeld in art. 6 AKW, zodat de cassatieberoepen ontvankelijk zijn, ook voor wat betreft de toepassing van het discriminatieverbod ex art. 14 juncto 8 EVRM, nu die toepassing bepalend is voor de vraag of de belanghebbenden recht hebben op behandeling als verzekerde. Dat een dergelijke discriminatietoets binnen uw competentie in AKW-zaken valt, blijkt ook uit uw hieronder (6.13) nog te citeren arrest HR BNB 2010/133.

Gerechtigd tot kinderbijslag zijn volgens art. 11(1) AKW personen die ‘verzekerd’ zijn in de zin van de AKW:

‘Verzekerd’ is volgens art. 6(1) AKW degene die:

Ingezetene is volgens art. 2 AKW degene die in Nederland woont. Waar iemand woont, wordt volgens art. 3 AKW naar de omstandigheden beoordeeld, net als bij de bepaling van de fiscale woonplaats van een persoon (art. 4 AWR).

Het was vaste jurisprudentie van de CRvB dat voor de vraag of iemand in Nederland woont alleen omstandigheden van belang zijn die een juridische, economische of sociale binding met Nederland opleveren. Het ontbreken van een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd was tot voor kort voor de CRvB een sterke aanwijzing voor het ontbreken van voldoende juridische binding met Nederland. In HR BNB 2011/9823. bent u van deze lijn afgeweken door te oordelen dat het woonplaatsbegrip in de AKW gelijk is aan het fiscale woonplaatsbegrip (art. 4 AWR), zodat bij het beoordelen van het ingezetenschap van de belanghebbenden acht moet worden geslagen op alle relevante omstandigheden van het geval. Nationaliteit en verblijfsrecht zijn slechts enkele — blijkens uw fiscale jurisprudentie niet de doorslaggevende — van die vele omstandigheden. Het komt er volgens u op aan of een duurzame band van persoonlijke aard bestaat tussen de betrokkene en Nederland:

Art. 6(2) AKW maakt een uitzondering op de hoofdregel van lid 1 dat alle ingezetenen verzekerd zijn voor de AKW: niet verzekerd is:

Op grond van art. 6(3) en 6(4) AKW kan de kring der verzekerden voor de AKW bij Amvb worden uitgebreid of beperkt. Deze bepalingen luiden thans als volgt:

In de artt. 10 en 11 van het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1999, welke bepalingen ook gelden voor de AKW, is de kring van verzekerden uitgebreid voor de volgende vreemdelingen:

Ingevolge art. 1(c) AKW wordt voor de toepassing van de AKW c.a. verstaan onder:

Art. 1(m) van de Vreemdelingenwet definieert ‘vreemdeling’ als volgt:

Een persoon met de Nederlandse nationaliteit verblijft op grond van het voorgaande ‘automatisch’ rechtmatig in Nederland (maar hoeft daarmee nog geen ‘ingezetene’ te zijn). Voor vreemdelingen (niet-Nederlanders) somt art. 8 Vw limitatief de mogelijkheden van rechtmatig verblijf in Nederland op:

Door het geciteerde art. 6(2) AKW worden van het recht op kinderbijslag uitgesloten vreemdelingen die niet een van de in art. 8(a) t/m (e) en (l) Vw 2000 genoemde verblijfstitels hebben (die niet onvoorwaardelijk verblijfsgerechtigd zijn); dat zijn de niet-Nederlanders die geen verblijfsvergunning voor bepaalde of onbepaalde tijd hebben, geen EU- of EER-onderdaan zijn en ook geen verblijfsrecht ontlenen aan het Associatiebesluit EEG/Turkije.

In elkaar geschoven komen de geciteerde bepalingen erop neer dat de AKW als hoofdregel kinderbijslag toekent aan ingezetenen (woonplaatscriterium) en vervolgens uitzondert niet-Nederlanders (nationaliteitscriterium) die geen onvoorwaardelijk verblijfsrecht hebben (verblijfstitelcriterium). De principiële gerechtigdheid knoopt aan bij ingezetenschap, ongeacht nationaliteit; de uitsluiting aan zowel niet-Nederlanderschap als type verblijfsrecht (c.q. ontbreken van verblijfsrecht).

Geen van de belanghebbenden had ten tijde van hun aanvragen de Nederlandse nationaliteit; geen van hen beschikte toen over een van de in art. 6(2) AKW genoemde verblijfstitels. Een aantal hunner verbleef niettemin rechtmatig in Nederland omdat zij een beslissing op hun aanvragen tot toelating afwachtten en daarom op grond van art. 8, onder f, g of h Vw voorwaardelijjk verblijfsgerechtigd waren.

Art. 6(2) AKW is ingevoerd bij Wet van 26 maart 1998 (hierna: de Koppelingswet).24. Deze wet introduceerde het koppelingsbeginsel als uitgangspunt van het Nederlandse vreemdelingenrecht. Dit beginsel houdt in dat: 25.

Met het koppelingsbeginsel worden de volgende twee doeleinden nagestreefd:26.

De Koppelingswet moet dus voorkomen dat illegalen oneigenlijk aangemoedigd worden te blijven en dat vreemdelingen die nog ‘in procedure’ zijn een zodanig sterke rechtspositie — of de schijn daarvan — opbouwen dat zij na afloop van de procedure zo goed als onuitzetbaar zijn. Uit de Memorie van toelichting27. blijkt wel dat de wetgever het koppelingsbeginsel genuanceerd toegepast wil zien voor vreemdelingen die, hoewel (nog) niet toegelaten, wel ‘met medeweten en billijking’ van de overheid in Nederland zijn:

De Nota naar aanleiding van het Verslag formuleert de uitgangspunten van het koppelingsbeginsel als volgt:28.

Naast het onderscheid tussen rechtmatig en onrechtmatig in Nederland verblijvende vreemdelingen maakt het koppelingsstelsel dus ook onderscheid binnen de groep rechtmatig verblijvende vreemdelingen, nl. tussen die met een voorwaardelijke en die met een onvoorwaardelijke verblijfstitel. De geciteerde Nota vermeldt daaromtrent:29.

Het koppelingsbeginsel is in de Vw 2000 neergelegd in de artt. 10 en 11. Niet rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdelingen (zij die geen verblijfstitel in de zin van art. 8 Vw 2000 hebben), hebben in beginsel geen enkel recht op verstrekkingen, voorzieningen en uitkeringen van de overheid. Art. 10 Vw 2000 bepaalt daartoe:

Bij vreemdelingen die een geldige verblijfstitel hebben, daardoor rechtmatig in Nederland verblijven, en daarom in beginsel aanspraak hebben op voorzieningen, verstrekkingen en uitkeringen, wordt gedifferentieerd naar type verblijfstitel. Art. 11 Vw 2000 bepaalt daartoe:

Deze genuanceerde toepassing van het koppelingsbeginsel wenste de wetgever ook voor het recht op kinderbijslag, dus bij de toepassing van art. 6(2) AKW: alleen vreemdelingen met een onvoorwaardelijk verblijfrecht (een verblijfsrecht ex art. 8(a) t/m (e) en (l), Vw) werden verzekerd voor de AKW en hebben daarom recht op kinderbijslag. Vreemdelingen die weliswaar rechtmatig in Nederland verblijven maar niet onvoorwaardelijk zijn toegelaten, zijn uitgesloten van kinderbijslag. Als zij een asielaanvraag hebben ingediend, kunnen zij wel aanspraak hebben op voorzieningen ingevolge de ‘Regeling verstrekkingen asielzoekers en andere categorieën vreemdelingen 2005’ (Rva), een door het Centraal Orgaan opvang asielzoekers (COA) uitgevoerde regeling.30. Anders dan de AKW — die aan alle verzekerden recht op kinderbijslag toekent, ongeacht financiële behoefte31. — is de Rva een bijstandachtige regeling die alleen voorzieningen toekent aan asielzoekers die niet in hun bestaan kunnen voorzien. Art. 2 Rva luidt:

Niet in geschil is dat de Staat bij de toekenning van recht op kinderbijslag gebonden is aan de verplichtingen die uit het EVRM voortvloeien, waaronder — via art. 8 EVRM: recht op gezinsleven — het in art. 14 neergelegde discriminatieverbod. Zoals de CRvB in cassatie onbestreden overwoog, valt het recht op kinderbijslag volgens vaste rechtspraak van het EHRM binnen de reikwijdte van art. 8 EVRM, zodat de belanghebbenden beroep hebben op het accessoire discriminatieverbod ex art. 14 EVRM. De partijen gaan niet separaat in op de zelfstandige discriminatieverboden ex het Twaalfde protocol EVRM en art. 26 IVBPR. Ook ik zal er niet separaat op ingaan, nu toetsing aan die bepalingen denkelijk niet tot ander resultaat kan leiden dan toetsing aan art. 14 juncto art. 8 EVRM.

Evenmin in geschil is dat voor de toepassing van art. 14 EVRM een verschil in behandeling onrechtmatig discrimineert als geen objectieve rechtvaardiging voor het onderscheid bestaat en dat daarbij getoetst moet worden of met het onderscheid een legitiem doel in het algemeen belang wordt nagestreefd en of het gebruikte middel in redelijke verhouding staat tot dat doel. Voor de overzichtelijkheid deel ik het toe te passen beoordelingsschema in vijf vragen:

Over de eerste drie vragen bestaat geen geschil. De partijen verschillen van mening over de intensiteit van de toetsing van het onderscheid in art. 6(2) AKW aan art. 14 EVRM jo. art. 8 EVRM en daarmee over het antwoord op de laatste twee vragen, met name de laatste. Ik maak uit de argumenten van de partijen op dat hun geschil vooral betreft het oordeel van de CRvB over de proportionaliteit van het middel (het in art. 6(2) AKW gemaakte onderscheid), maar de belanghebbenden voeren ook aan dat — en ook de CRvB lijkt geoordeeld te hebben dat — ook de geschiktheid van het middel bij deze specifieke groep vreemdelingen betwijfeld moet worden omdat twijfelachtig is of in hun geval het beoogde doel van de koppelingswetgeving (het niet-aanmoedigen van blijven en het voorkomen van worteling in Nederland) nog bereikt kan worden.

Zoals uit onderdeel 5 bleek, is het systeem van de AKW aldus dat hij enerzijds kinderbijslag toekent aan alle ingezetenen en anderzijds kinderbijslag onthoudt aan niet-Nederlanders zonder onvoorwaardelijke verblijfsvergunning. Daardoor rijst de vraag wat het preponderante onderscheidingscriterium is voor de gerechtigdheid tot kinderbijslag, i.e. voor de bepaling van de kring van verzekerden: ingezetenschap, nationaliteit of verblijfstitel of enige combinatie van deze drie. Anders dan ‘ingezetenschap’ en ‘type verblijfstitel’, is ‘nationaliteit’ in sociale-verzekeringszaken een ‘verdacht’ onderscheidingscriterium.

Net als in het belastingrecht,32. komt op het terrein van de sociale zekerheid in beginsel een ruime beoordelingsvrijheid (wide margin of appreciation) toe aan de nationale wetgever bij de vraag of twee soorten gevallen door de nationale regeling als in beginsel gelijk beschouwd moeten worden en zo ja, of een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen toch verschillend te regelen. In HR BNB 2009/28533. schetste u het beoordelingskader op het gebied van de sociale zekerheid als volgt:

Als art. 6(2) AKW niet primair onderscheid maakt naar nationaliteit maar naar verblijfstitel, dan komt de Staat — nu het om sociale zekerheid gaat — de ‘wide margin of appreciation’ toe. In de zaak Bah34. oordeelde het EHRM dat verblijfsstatus geen onveranderlijk persoonlijk kenmerk is, maar het gevolg van een keuze om zich in een bepaald land te vestigen. Gelet op die keuzemogelijkheid stelt het Hof minder strenge eisen aan de rechtvaardiging voor onderscheid op grond van verblijfsstatus dan aan de rechtvaardiging voor onderscheid op grond van nationaliteit, ter zake waarvan de mens minder of geen keuze heeft:

Een ruime beoordelingsmarge betekent dat het oordeel van de nationale wetgever over de toelaatbaarheid van het onderscheid in beginsel moet worden gerespecteerd, tenzij het van redelijke grond is ontbloot. De parlementaire geschiedenis van de Koppelingswet (zie 5.15 e.v.) biedt mijns inziens voldoende grond voor het oordeel dat het met die Wet beoogde doel en de voor het bereiken daarvan gekozen middelen niet van redelijke grond ontbloot zijn, zodat art. 6(2) AKW in elk geval verenigbaar is met de internationale discriminatieverboden indien het in die bepaling gemaakte onderscheid gebaseerd is op type verblijfstitel. Dat de belanghebbenden ‘voor de overheid kenbaar al langere tijd in Nederland verbleven, waarvan in ieder geval een zekere tijd rechtmatig ex 8(f), (g) of (h) Vw, en inmiddels een zodanige band met Nederland hebben opgebouwd dat zij (…) geacht kunnen worden ingezetenen van Nederland te zijn’, doet daar niet aan af, nu niet is gesteld of gebleken dat het langere verblijf in Nederland zonder dat definitief over de verblijfsstatus is beslist, toe te rekenen is aan gedrag van de Staat dat van redelijkheid ontbloot is. Als de belanghebbenden niet ‘inmiddels (…) ingezetenen’ zouden zijn, zouden zij trouwens hoe dan ook niet in aanmerking komen voor kinderbijslag. Dat de Staat ‘welbewust aanvaard (heeft) dat zij gedurende een geruime tijd in Nederland verblijven’ en ‘ook welbewust een zekere, uit het IVRK voortvloeiende zorgplicht ten opzichte van de kinderen van deze personen op zich (heeft) genomen’, doet daar evenmin aan af, nu ter zake van dit handelen van de Staat evenmin gesteld of gebleken is dat het van redelijke grond ontbloot is. Het gegeven dat in sommige gevallen ‘het verblijf zo langdurig is dat het gezin een duurzame band met Nederland heeft kunnen opbouwen en inmiddels onderdeel uitmaakt van de Nederlandse samenleving’ ten slotte, acht ik evenmin van belang als dat gegeven niet een gevolg is van handelen of nalaten van de Staat dat van redelijke grond ontbloot is.

Moet er daarentegen van uitgegaan worden dat art. 6(2) AKW onderscheid maakt naar nationaliteit (c.q. dat onderscheid naar verblijfstitel in casu indirect onderscheid naar nationaliteit inhoudt), dan moet in beginsel de very weighty reasons test toegepast worden ter zake van deze specifieke groep vreemdelingen, die de CRvB (r.o. 4.13) als volgt heeft omschreven:

Dat in de sociale zekerheid ‘very weighty reasons’ vereist zijn voor een onderscheid naar nationaliteit, blijkt onder meer uit het arrest van het EHRM in de zaak Gaygusuz:35.

Het EHRM heeft deze strenge toetsing van onderscheid naar nationaliteit in sociale zekerheidszaken bevestigd in de zaken Koua Poirrez v. France36. en Andrejeva v. Latvia.37.

Gerards38. betoogt over deze strenge toets als volgt:

Over die duidelijk ruimere vrijheid van de Staten tot het maken van onderscheid naar nationaliteit in hun vreemdelingenbeleid dan die tot het maken van zulk onderscheid binnen de sociale zekerheid schrijft Gerards het volgende:42.

Onder verwijzing naar jurisprudentie van het EHRM wees u in het in 6.5 geciteerde arrest HR BNB 2009/285 als ‘verdacht’ aan onderscheidingen op grond van aangeboren kenmerken van een persoon. Wordt op een dergelijke grond onderscheid gemaakt, dan geldt niet de in belasting- en sociale-zekerheidszaken gebruikelijke wide margin of appreciation, maar de very weighty reasons test. U noemde als verdachte onderscheidingsgronden met name ‘geslacht’, ‘ras’ en ‘etnische afkomst’. U noemde niet ‘nationaliteit’, maar de opsomming is duidelijk niet limitatief. Dat u ‘nationaliteit’ niet noemde, zegt daarom mijns inziens niets. ‘Nationaliteit’ categorisch aanmerken als een criterium waarvoor steeds de wide margin geldt, zou in elk geval niet verenigbaar zijn met de EHRM-jurisprudentie (zie 6.9) dat ‘very weighty reasons’ vereist zijn om een op grond van nationaliteit gemaakt onderscheid bij sociale verzekeringen te rechtvaardigen. Of nationaliteit een ‘aangeboren kenmerk’ is van dezelfde orde als geslacht, ras of etnische afkomst, is voor discussie vatbaar. Hoewel personen doorgaans het staatsburgerschap van een land verkrijgen door geboorte, gaat het om een juridische titel en niet zozeer om een persoonskenmerk. Het is soms mogelijk om een nieuwe of tweede nationaliteit te verwerven anders dan door geboorte en om een nationaliteit op te geven, al staan sommige landen dat laatste niet toe. Nationaliteit en etnische achtergrond kunnen wel zodanig met elkaar verweven zijn dat een discriminerende behandeling op grond van nationaliteit discriminatie naar etnische achtergrond impliceert. Daarom is het begrijpelijk dat het EHRM ook ‘nationaliteit’ aanmerkt als een verdacht kenmerk, althans op het terrein van sociale zekerheid.

Volgens de CRvB maakt de Koppelingswet ‘primair’ onderscheid naar nationaliteit omdat aan vreemdelingen alleen onder bepaalde voorwaarden rechten worden verleend of onthouden, terwijl die rechten zonder voorwaarden worden toegekend aan onderdanen. Zo overwoog hij in CRvB RSV 2001/216 met betrekking tot de AKW:44.

In HR BNB 2010/13345. overwoog u in — een andere zaak — dat de CRvB terecht en op goede gronden had geoordeeld dat voor het door art. 6(2) AKW gemaakte onderscheid naar nationaliteit een toereikende rechtvaardiging bestond. U overwoog:

In afwijking van deze door u althans impliciet bevestigde (vaste) jurisprudentie van de CRvB betoogt de SVB thans dat art. 6(2) AKW ‘geen (direct) onderscheid naar nationaliteit’ maakt, maar naar verblijfstitel.

Kinderbijslag komt ingevolge art. 11(1) AKW junco art. 6(1) AKW in beginsel toe aan ingezetenen, i.e. in beginsel allen die in Nederland wonen, ongeacht hun nationaliteit. Of iemand in Nederland woont, wordt beoordeeld op grond van alle omstandigheden die licht werpen op het al dan niet bestaan van een duurzame band van persoonlijke aard tussen Nederland en de betrokkene (zie het citaat in 5.5 hierboven). Mijn ambtgenoot Van Hilten gaf in haar conclusie voor HR V-N 2012/19.2746. de volgende samenvatting van de fiscaalrechtelijke jurisprudentie over de woonplaatsbepaling van natuurlijke personen (voetnoten laat ik weg):

Ik merk op dat in het genoemde art. 4(2) OESO-Modelverdrag nationaliteit het meest subsidiaire criterium is voor de bepaling van inwonerschap: het is pas in laatste instantie beslissend, nl. pas als er op basis van de criteria ‘permanent home’, ‘centre of vital interests’ en ‘habitual abode’ — en in die volgorde — niet uit te komen valt waar iemand woont.

Uit het bovenstaande maak ik op dat het onderscheid naar inwonerschap niet, ook niet indirect, als een onderscheid naar nationaliteit gezien kan worden.

Op de hoofdregel dat ingezetenen recht hebben op kinderbijslag, maakt art. 6(2) AKW een uitzondering door niet-Nederlanders uit te sluiten die (nog) geen onvoorwaardelijk verblijfsrecht hebben. Alle andere ingezeten, ook degenen die door de vreemdelingenwet tot ‘vreemdeling’ (niet-Nederlander) worden bestempeld, zoals onderdanen van andere EU-Staten,47. van andere EER-Staten en van Turkije, zijn zonder meer verzekerd voor de AKW. Dat deze niet-Nederlanders de Nederlandse nationaliteit niet hebben, doet niet ter zake. Met de SVB meen ik daarom dat het primaire uitsluitingscriterium in art. 6(2) AKW geen direct onderscheid naar nationaliteit inhoudt. Dat lijkt mij echter minder relevant, nu even verboden is indirecte discriminatie naar nationaliteit die dezelfde gevolgen heeft als directe discriminatie naar nationaliteit. Discriminatie kan niet zinvol bestreden worden indien niet door juridische onderscheidingscriteria heengekeken wordt naar de materiële bedoelingen en effecten van de nationale regeling.

Het systeem van de AKW ter bepaling van wie verzekerd is, heeft materieel dezelfde bedoeling en effecten als het systeem van de Wet werken en bijstand (Wwb) ter bepaling van wie recht op bijstand heeft, waarin art. 11 Wwb (wél) een direct onderscheid naar nationaliteit maakt: in uitgangspunt komen alleen ingezeten Nederlanders in aanmerking voor bijstand, maar vervolgens worden ingezeten vreemdelingen met een onvoorwaardelijk verblijfsrecht met Nederlanders gelijk gesteld. Art. 11 Wwb luidt:

Voorts is de mogelijkheid om beroep te doen op de hardheidsclausule in de bijstandswet voorbehouden aan personen met de Nederlandse nationaliteit en met Nederlanders gelijkgestelde vreemdelingen die zijn toegelaten tot Nederland. Art. 16 Wwb bepaalt daartoe:

Ik meen dat het bij een discriminatiebeoordeling niet uitmaakt of een wet (zoals de Wwb) de gerechtigden definieert als ingezeten Nederlanders en daarna bepaalde niet-Nederlanders met hen gelijk stelt, of (zoals de AKW) de gerechtigden definieert als inwoners en daarna bepaalde niet-Nederlanders (dezelfde groep die niet verzekerd is onder de Wwb) uitzondert.

Men kan nu drie kanten op:

Ik meen dat opvatting (iii) de juiste is; dat meent kennelijk ook de CRvB, die immers heeft geoordeeld dat art. 6(2) AKW ‘primair’ onderscheid maakt naar nationaliteit (en dus -kennelijk — subsidiair naar verblijfstitel). Ik meen voorts met de CRvB dat binnen dit hybride onderscheidingscriterium een rangorde bestaat tussen nationaliteit en verblijfstitel: art. 6(2) AKW begint met niet-Nederlanders uit te zonderen, en zondert vervolgens van die uitzondering weer uit de niet-Nederlanders met een onvoorwaardelijk verblijfsrecht.

Het oordeel van de CRvB dat in casu de very weighty reasons test ex het Gaygusuz-arrest toegepast moet worden, is daarom mijns inziens in beginsel juist: het gaat om onderscheid naar — in de eerste plaats — nationaliteit op het terrein van de sociale zekerheid tussen twee groepen ingezetenen.

Dan komt de vraag aan snee of de door de SVB aangevoerde argumenten voldoende weighty zijn om toepassing van het door de wet gemaakte onderscheid ook in casu geschikt en proportioneel te achten ter bereiking van de op zichzelf gerechtvaardigde doelen van die wet. De CRvB meende van niet op grond van de bijzondere positie van deze belanghebbenden en hun kinderen (kort gezegd; zij en hun kinderen zijn reeds — minstens deels rechtmatig — geworteld in Nederland, hun kinderen verdienen volgens het internationale recht bijzondere bescherming, en of het doel van de Koppelingswet bij hen nog bereikt kan worden, is twijfelachtig).

Nu niet in geschil is dat deze belanghebbenden en hun kinderen vergelijkbaar zijn met wel tot kinderbijslag gerechtigden en dat de koppelingswet op zichzelf een legitimate aim nastreeft, komt het aan op de geschiktheidstoets en vooral de proportionaliteitstoets. Ik merk reeds hier op dat het Niedzwiecki-arrest van het EHRM (zie 7.20 e.v. hieronder) twijfel kan doen rijzen of het EHRM nog steeds zonder uitzondering of nuance de strenge very weighty reasons test uit zijn Gaygusuz-arrest toepast in sociale verzekeringszaken.

Tot aan zijn thans in cassatie bestreden uitspraak heeft de CRvB steeds geoordeeld dat het in de koppelingswetgeving gemaakte onderscheid naar nationaliteit/verblijfstitel wat doelstelling en middel betreft verenigbaar is met de discriminatieverboden van onder meer art. 26 IVBPR en art. 14 EVRM. Zo overwoog hij in de zaak RSV 2001/216:

In deze uitspraak ging de CRvB er van uit dat art. 6(2) AKW primair onderscheidt naar nationaliteit, zodat er van mag worden uitgegaan dat hij de ‘very weighty reasons’ test heeft toegepast. Het EHRM had immers een aantal jaren daarvóór reeds arrest gewezen in de zaak Gaygusuz (zie 6.9 hierboven).

Minderhoud signaleerde in een annotatie bij de thans bestreden uitspraak in JV 2011, 393, dat uw arrest HR BNB 2011/98 over ‘ingezetene’ voor de AKW (zie 5.5) voor de CRvB de weg vrij maakte om het in art. 6(2) AKW opgenomen koppelingsbeginsel ter discussie te stellen en in casu als discriminerend te bestempelen. In de door HR BNB 2011/98 achterhaalde rechtspraak van de CRvB werden personen die nog niet onvoorwaardelijk waren toegelaten tot Nederland in beginsel niet aangemerkt als ingezeten wegens het ontbreken van voldoende juridische binding met Nederland. Die toelatingsdrempel voor het ingezetenschap is door HR BNB 2011/98 echter aanzienlijk verlaagd (de juridische verblijfsstatus is slechts één van de vele in aanmerking te nemen omstandigheden; de maatstaf is thans de ‘duurzame band van persoonlijke aard’ tussen Nederland en de betrokkene; zie 5.5). Voor rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdelingen die nog niet zijn toegelaten, maar naar de omstandigheden beoordeeld wél ingezeten zijn, staat thans alleen nog art. 6(2) AKW aan kinderbijslag in de weg. Minderhoud wijst op een uitspraak van de Rechtbank Leeuwarden waarin de thans in cassatie bestreden uitspraak van de CRvB wordt toegepast in een bijstandszaak:

De CRvB eist voor gelijkstelling van niet-onvoorwaardelijk toegelaten vreemdelingen met Nederlanders voor de toepassing van de AKW — naast ingezetenschap — dat de ouders en hun kinderen voor de overheid kenbaar al ‘langere tijd’ in Nederland verblijven, waarvan ‘zekere tijd’ rechtmatig in de zin van art. 8, onder f, g of h Vw (voorwaardelijke verblijfstitel). Dit zijn vage aanduidingen, die de CRvB niet concretiseert. Hij laat het aan de SVB om met inachtneming van deze temporele maatstaf nieuwe besluiten op bezwaar te nemen.

De CRvB geeft evenmin veel inzicht in de afwegingen leidende tot zijn oordeel dat art. 6(2) AKW voor deze specifieke belanghebbenden niet meer als evenredig middel kan worden gezien ter bereiking van het legitieme doel van de koppelingswetgeving. In het midden blijft bijvoorbeeld of de CRvB er mogelijk van uitgegaan is dat de Staat een verwijt kan worden gemaakt van de lange duur van onzekerheid over de verblijfsaanvraag en daarmee van de lange duur van het verblijf in Nederland en van de minstens deels rechtmatige aard van dat verblijf. Het tot kinderbijslag gerechtigd achten van deze specifieke groep inmiddels in de Nederlandse samenleving opgenomen ouders met eveneens en te meer in de Nederlandse samenleving opgenomen kinderen kan worden opgevat als een uiting van de opvatting dat de Staat sneller tot definitieve beslissingen op verblijfsaanvragen moet komen. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft op Kamervragen naar aanleiding van de thans bestreden uitspraak van de CRvB antwoorden gegeven waaruit kan worden opgemaakt dat maatregelen zijn genomen om vreemdelingen ‘nog sneller’ duidelijkheid te maken of ze in Nederland kunnen blijven en om ‘terugkeer te bevorderen’.50.

In de uitspraak van de CRvB zou ook gelezen kunnen worden dat hij deze specifieke groep vreemdelingen met kinderen inmiddels zodanig geworteld acht in de Nederlandse samenleving dat het met de koppelingswetgeving beoogde doel — voorkóming van worteling die hen onuitzetbaar maakt — niet meer bereikt kan worden. Het lijkt inderdaad weinig hout te snijden regels te handhaven die worteling in Nederland moeten voorkomen (zoals weigering van kinderbijslag), als er vanuit gegaan moet worden dat die worteling al heeft plaatsgevonden en vermoedelijk niet meer ongedaan gemaakt zal worden, waardoor toch aanspraak op kinderbijslag zal bestaan. Zou deze overweging ten grondslag liggen aan het oordeel van de CRvB, dan is begrijpelijk dat hij bij deze vreemdelingen en hun kinderen onverkorte handhaving van het koppelingsbeginsel geen evenredig middel acht om het — immers vermoedelijk reeds onbereikbaar geworden — doel van de koppelingswet te bereiken. Deze gedachtegang is echter niet duidelijk uit de uitspraak te halen.

De CRvB heeft zijn disproportionaliteitsoordeel mede gebaseerd op de bijzondere beschermwaardigheid van kinderen, bezien in het licht van een uit het IVRK voorvloeiende zorgplicht van de Nederlandse staat ten opzichte van in Nederland verblijvende kinderen. De partijen strijden erover of de CRvB het IVRK terecht heeft betrokken in zijn oordeel.

De SVB betoogt over het IVRK dat de CRvB ten onrechte heeft geoordeeld dat:

De CRvB heeft niet gespecificeerd welke bepalingen uit het IVRK hij op het oog had. Met de SVB neem ik aan dat het gaat om een of meer van de artt. 2, 3, 26 en 27 IVRK. Deze bepalingen luiden als volgt:

Het Koninkrijk der Nederlanden (het IVRK is goedgekeurd bij Rijkswet) heeft een voorbehoud gemaakt bij art. 26 IVRK, ertoe strekkende dat het Koninkrijk zich niet verplicht tot toekenning aan kinderen van een zelfstandig recht op sociale zekerheid, inclusief sociale verzekering. Dit voorbehoud is door de regering als volgt toegelicht 51.

Art. 27 IVRK kent kinderen een recht op toereikende levensstandaard toe. De regering meent dat met verlening van gezinsbijstand voldaan wordt aan de verplichtingen op grond van deze bepaling; aldus blijkt uit de memorie van toelichting (MvT) bij het (Rijks)wetsvoorstel tot goedkeuring van het IVRK:52.

De regering is in de geciteerde MvT ook ingegaan op eventuele rechtstreekse werking van bepalingen van het IVRK:53.

In vreemdelingenzaken wordt regelmatig beroep gedaan op bepalingen van het IVRK. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) werken de meeste van die bepalingen echter niet rechtstreeks omdat de gegeven norm niet concreet genoeg is voor rechterlijke toepassing en daarom voorafgaande uitwerking behoeft in nationale wet- en regelgeving. Zo overwoog de Afdeling in de zaak JV 2007, 144 over de art. 3 en 27 IVRK:54.

Deze (vaste) jurisprudentie van de Afdeling is ernstig bekritiseerd, onder meer door Fleuren55. en Cardol,56. welke laatste het standpunt dat de artt. 3 en 27 IVRK niet rechtstreeks werken ‘verbijsterend’ acht, en in strijd met de rechtspraak van het EHRM. 57.

De jurisprudentie van de CRvB is op dit punt genuanceerder dan die van de Raad van State, zoals ook blijkt uit zijn thans in cassatie bestreden uitspraak. In de uitspraak RSV 2006, 8458. betrok de CRvB de artt. 2, 3 en 27 IVRK in zijn beantwoording van de vraag of kinderen die rechtmatig in Nederland verblijven, maar nog niet tot Nederland zijn toegelaten uitgesloten kunnen worden van bijstand. Hij overwoog als volgt:

Opmerking verdient dat uit het dossier valt op te maken dat deze zaak de kinderen betrof van de belanghebbende X1 in de thans te berechten zaak. Ik maak daaruit op dat het gezin X1 al (zeer) vele jaren in Nederland is en kennelijk gedurende minstens enige jaren zodanig rechtmatig dat de kinderen zelf een eigen aanspraak op bijstand hadden.

Het is duidelijk dat de in 7.15 geciteerde overwegingen van de CRvB over het koppelingsbeginsel in de bijstandswetgeving lijken op de overwegingen in de thans in cassatie bestreden uitspraak van de CRvB over het koppelingsbeginsel in de kinderbijslagwetgeving. In beide uitspraken is de CRvB er vanuit gegaan dat Nederland een uit het IVRK voortvloeiende zorgplicht heeft jegens kinderen van vreemdelingen die rechtmatig in Nederland verblijven maar (nog) niet zijn toegelaten en heeft hij dat meegewogen in zijn beoordeling van de rechtvaardiging voor en proportionaliteit van toepassing van het door de koppelingswet gemaakte onderscheid.60. De thans bestreden uitspraak over kinderbijslag heeft wel een beperkter reikwijdte dan de bijstandszaak door de beperking tot de specifieke groep vreemdelingen die al langere tijd voor de overheid zichtbaar aanwezig is, waarvan een deel rechtmatig, en die al in de samenleving is opgenomen (zie 6.8 hierboven). Ik merk wel op dat de CRvB in zijn uitspraak RSV 2008, 21161. nog overwoog dat voor de kinderbijslag geen betekenis toekomt aan zijn hierboven (7.15) geciteerde uitspraak RSV 2006, 84:

Uw boven (5.5) geciteerde arrest HR BNB 2011/98 over ‘ingezetene’ in de AKW heeft de CRvB er vermoedelijk toe geleid ook in de kinderbijslagwetgeving het koppelingsbeginsel niet (geheel) met het discriminatieverbod verenigbaar te achten (zie ook 7.3 hierboven).

In de boven (6.13) geciteerde zaak HR BNB 2010/133 had de belanghebbende zich in algemene termen beroepen op de rechten van het kind. Mijn voormalig ambtgenoot Van Ballegooijen vatte dat beroep op (onderdeel 7.1. conclusie) als inhoudende de stelling dat de nationale regel die recht op kinderbijslag uitsluit de rechten schendt die op grond van het IVRK aan het kind toekomen. Hij concludeerde ter zake als volgt:

U kwam in die zaak niet toe aan een inhoudelijk oordeel over eventuele rechtstreekse werking van het IVRK omdat de klacht dat de (verzekerings)positie van het kind bepalend zou moeten zijn, niet valt onder schending of verkeerde toepassing van een bepaling op grond waarvan de AKW beroep in cassatie toelaat. Volgens annotator Kavelaars (BNB 2010/133) was het beroep op het IVRK overigens bij voorbaat kansloos:

Van Emmerik schetste het volgende beeld van de wijze waarop de verschillende rechters omgaan met de in het IVRK opgenomen rechten van het kind: 62.

Mede afhankelijk van de strekking van de te toetsen nationale wetgeving gaan verschillende Nederlandse rechters dus verschillend om met een beroep op bepalingen van het IVRK. De Raad van State en de CRvB lijken beiden geen rechtstreekse werking toe te kennen aan art. 3, 26 en art. 27 IVRK; wel aan het discriminatieverbod in art. 2 IVRK, maar dat wordt reeds omvat door de algemene en rechtstreeks werkende discriminatieverboden ex art. 14 EVRM, art. 1 Twaalfde Protocol EVRM en art. 26 IVBPR. De rechtspraak van de Raad van State en die van de CRvB lopen echter uiteen waar het gaat om het meewegen van de rechten van het kind bij de beoordeling van de rechtvaardigbaarheid van een regeling met onderscheid. De CRvB stelt hogere eisen aan de rechtvaardiging van een door de wetgever gemaakt onderscheid dat de belangen van kinderen raakt omdat zij bijzondere bescherming behoren te genieten. Ik meen dat daaraan geen rechtsregel in de weg staat. Uit art. 3 IVRK volgt dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het kind voorop moeten staan. Hoewel die bepaling mij inderdaad te vaag lijkt voor rechtstreekse werking en hoewel juridisch niet het kind, maar de ouders recht hebben op kinderbijslag, dient kinderbijslag ook en vooral het belang van het kind. De CRvB kan op die grond bij zijn belangenafweging — in het kader van zijn toetsing aan het rechtstreeks werkende discriminatieverbod — of het in art. 6(2) AKW gemaakte onderscheid in individuele gevallen proportioneel uitpakt in het licht van het beoogde rechtmatige doel van die bepaling, de door het IVRK beschermde belangen van het kind enig extra gewicht toekennen.

De CRvB heeft zich in casu (r.o. 4.14) mede gebaseerd op het arrest van het EHRM in de zaak Niedzwiecki63.. Hoewel het in die zaak ging om een onderscheid tussen houders van tijdelijke en permanente verblijfsvergunningen en in ons geval om een onderscheid tussen voorwaardelijke en onvoorwaardelijke verblijfstitels, acht de CRvB ook in casu onvoldoende rechtvaardiging voor het gemaakte (verblijfsrechtelijke) onderscheid aanwezig.

De zaak Niedzwiecki betrof een Pool die in Duitsland woonde en vanaf 1991 beschikte over een — in tijd — beperkte verblijfstitel aldaar wegens bijzondere omstandigheden (‘Aufenthaltsbefugnis’). In juli 1995 wordt hij vader van een dochter en vroeg hij Duitse kinderbijslag aan. Het verzoek wordt afgewezen wegens ontbreken van een volgens de Duitse wet vereiste permanente verblijfsvergunning (‘Aufenthaltsberechtigung’). In een andere zaak dan die van Niedzwiecki had het Duitse Bundesverfassungsgericht (BVfG)64. de uitsluiting van vreemdelingen zonder permanente verblijfsvergunning in strijd met het discriminatieverbod in de Duitse grondwet geoordeeld. Het EHRM vatte in de zaak Niedzwiecki het desbetreffende arrest van het BVfG als volgt samen:

Het EHRM heeft zich in Niedzwiecki beperkt tot de vraag of het door de Duitse kinderbijslagwet gemaakte onderscheid verenigbaar is met art. 8 juncto art. 14 EVRM. Hij heeft zich uitdrukkelijk niet in het algemeen uitgelaten over de vraag in hoeverre op het gebied van sociale zekerheid onderscheid naar type verblijfsvergunning gemaakt kan worden. Hij overwoog:

Gerards en Den Houdijker constateren (noot in EHRC) dat niet duidelijk is of het Hof aldus de strenge very weighty reasons test toepaste of wellicht terugkwam op Gaygusuz en Koua Poirrez in die zin dat de Staten toch een wider margin of appreciation toekomt bij onderscheid naar nationaliteit in sociale verzekeringszaken. Zij achten het voorts niet eenvoudig om de mogelijke gevolgen van Niedzwiecki voor het sociale zekerheidsrecht in Nederland te bepalen:

Uit de uitspraak van de CRvB blijkt niet duidelijk waarom hij meent dat de zaak Niedzwiecki zijn oordeel steunt dat in casu uitsluiting van kinderbijslag disproportioneel is. Niedzwiecki betrof immers geen proportionaliteitsbeoordeling, maar ofwel het oordeel dat een adequate rechtvaardiging geheel ontbrak, ofwel het oordeel dat het gekozen middel (onderscheid op basis van type verblijfsvergunning) ongeschikt (inappropriate) was ter bereiking van het doel van de nationale regeling (of wellicht het oordeel dat een rechtvaardiging ontbrak omdat het middel ongeschikt was voor het doel). Het EHRM kwam in Niedzwiecki aan de proportionaliteitsvraag niet toe, nu hij — met het BVfG — al geen voldoende rechtvaardiging zag voor het onderscheid tussen typen verblijfsvergunningen, c.q. dat onderscheid ongeschikt vond vanuit de ratio van de regeling, nu het bezit van de ene of de andere soort vergunning kennelijk niets zei over de te verwachten verblijfsduur van de (kinderen van de) vreemdeling. Mijns inziens kunnen daarom uit de zaak Niedzwiecki geen doorslaggevende gevolgen worden getrokken voor de zaken van de belanghebbenden, te meer niet nu bovendien (i) het EHRM zich in Niedzwiecki evenmin uitsprak over de rek in de margin of appreciation bij onderscheid naar soort verblijfsvergunning voor de toepassing van de sociale zekerheid (maar slechts opmerkte dat het BVfG een strenge toets had ontleend aan de Duitse Grondwet, hetgeen uiteraard niet in strijd kan zijn met het EHRM-recht), (ii) Niedzwiecki ook — zoals bleek — gelezen kan worden als terugkrabbelen ten opzichte van Gaygusuz, (iii) het EHRM zich beperkte tot aansluiting bij het oordeel van het BVfG, en (iv) de motivering van de Nederlandse wetgever voor het Nederlandse stelsel afwijkt van de voor het veroordeelde Duitse stelsel aangevoerde motieven. Niedzwiecki helpt ons mijns inziens dus niet zozeer van hier naar daar of andersom. Ad (i) en (ii) merk ik op dat het onderscheid dat het EHRM maakte tussen de toetsing van een nationaliteitscriterium in vreemdelingenzaken en de toetsing van een nationaliteitscriterium in sociale zekerheidszaken mij niet goed houdbaar lijkt, nu het toelaten van de gewone margin of appreciation in vreemdelingenzaken mij tot op zekere hoogte lijkt te dwingen tot het eveneens toelaten van diezelfde margin in sociale zekerheidszaken, nu het mij — evenmin als de CRvB en u — niet ontoelaatbaar voorkomt om vreemdelingenwetgeving en sociale-zekerheidswetgeving te koppelen (zoals de Koppelingswet letterlijk doet). De met de koppelingswetgeving beoogde vreemdelingenrechtelijke beleidsdoelen worden immers onbetwist gerechtvaardigd geacht en de daarbij gebruikte koppeling in beginsel geschikt en proportioneel.

Op grond van Niedzwiecki acht de CRvB niettemin (laatste volzin van r.o. 4.14) in casu ‘ook’ onvoldoende rechtvaardiging aanwezig voor het door de koppelingswet gemaakte verblijfsrechtelijke onderscheid. Het eerste gecursiveerde lijkt onverenigbaar met zijn oordeel dat het onderscheid in de koppelingswet wél gerechtvaardigd is maar — slechts — bij déze specifieke groep vreemdelingen disproportioneel uitpakt; het tweede gecursiveerde lijkt onverenigbaar met zijn oordeel dat art. 6(2) AKW primair onderscheid maakt naar nationaliteit en niet (in de eerste plaats) naar verblijfstitel. Daardoor zijn de door de CRvB aangelegde toetsingsmaatstaven voor recht op behandeling als verzekerde op grond van het discriminatieverbod niet duidelijk.

De CRvB heeft voorts ondanks art. 8:69 Awb niet zichtbaar meegewogen het door de SVB in cassatie pas uitdrukkelijk aangevoerde gegeven dat vreemdelingen met een voorwaardelijke verblijfstitel zoals de belanghebbenden op grond van een regeling van het COA (zie 5.21) in aanmerking komen voor een bijstandachtige voorziening die op basis van behoefte een gezinsbestaansminimum verzekert op grond van de in 5.16 e.v. uiteengezette genuanceerde uitwerking van het koppelingsbeginsel. Mijns inziens kan geen zinvol proportionaliteitsoordeel ter zake van de uitsluiting van de belanghebbenden van kinderbijslag geveld worden indien deze subsidiaire voorziening niet betrokken wordt in de afweging die benodigd is voor dat oordeel. Voor het geval u meent dat dit niet meegewogen kan worden omdat schending van art. 8:69 Awb geen cassatiegrond is, merk ik op dat de SVB reeds in hoger beroep, zij het in het kader van de IVRK-discussie, expliciet aan de orde heeft gesteld dat subsidiaire voorzieningen voor (ouders van) kinderen bestaan, waaronder volgens de SVB zelfs een eigen recht op bijstand van kinderen van voorwaardelijk verblijfsgerechtigden. De SVB heeft bij verweer in hoger beroep in bijvoorbeeld de zaak X5 immers het volgende betoogd op basis van de eigen rechtspraak van de CRvB:

Ik meen op grond van het bovenstaande dat de CRvB de discriminatietoets, met name de proportionaliteitstoets, benodigd voor beantwoording van de vraag of deze belanghebbenden tot de kring van verzekerden moeten worden toegelaten, niet goed heeft uitgevoerd. Voor degenen met voorwaardelijk verblijfsrecht kan het bestaan van deze subsidiaire voorzieningen immers betekenen dat uitsluiting van kinderbijslag niet disproportioneel is.

Voor zover de CRvB ervan uit is gegaan (zijn overwegingen lijken dat te impliceren) dat een deel van de belanghebbenden zelfs geen voorwaardelijk verblijfsrecht had (en dus kennelijk illegaal was), is begrijpelijk dat hij voor hun geval de genoemde COA-regeling en een eventueel eigen recht op bijstand niet heeft meegewogen (die gelden immers niet voor illegalen). Dat neemt echter niet weg dat die regelingen wel moeten worden meegewogen bij degenen met een voorwaardelijke titel. Voorts is de rechtsopvatting van de CRvB onduidelijk doordat hij degenen zonder enige titel (zoals bijvoorbeeld de belanghebbende X7; zie 2.2) niet zichtbaar onderscheidt van degenen die wél rechtmatig, zij het op voorwaardelijke titel, in Nederland verblijven. Zijn terugwijzing naar de SVB voor het opnieuw nemen van beschikkingen maakt op dit punt dan ook niet duidelijk wat de CRvB van de SVB verwacht. Nu het disproportionaliteitsoordeel van de CRvB is gebaseerd op (weliswaar voorwaardelijk) rechtmatig verblijf ex art. 8 Vw, had hij moeten ophelderen hoe zijn oordeel mede kan gelden voor degenen die op geen enkel moment rechtmatig verbleven.

Ik meen daarom dat, ook indien uitgegaan wordt van de very weighty reasons test, de uitspraak van de CRvB vernietigd moet worden wegens schending of verkeerde toepassing van de discriminatietoets ter beantwoording van de vraag of de belanghebbenden toegelaten moeten worden tot de kring van verzekerden. U kunt de zaak mijns inziens niet zelf afdoen, nu feitelijke vragen onderzocht moeten worden voordat geschiktheids- en proportionaliteitsoordelen gegeven kunnen worden, zoals met name de vragen

Ik geef u in overweging het cassatieberoep gegrond te verklaren en de zaak terug te wijzen naar de feitenrechter.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal