HR, 11-12-2020, nr. 19/03625

HR, 11-12-2020, nr. 19/03625

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 11‑12‑2020

Inhoudsindicatie

Procesrecht. In appel is de dochtervennootschap in plaats van de moedervennootschap als geïntimeerde aangeduid. Appellante verzoekt rectificatie. Moedervennootschap is op bevel van hof opgeroepen en heeft zich over rectificatie uitgelaten. Hof verklaart appellante niet-ontvankelijk. Klachten over afwijzing van het rectificatieverzoek door het hof.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 19/03625

Datum 11 december 2020

ARREST

In de zaak van

CALL2COLLECT B.V.,gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie,

hierna: Call2Collect,

advocaten: T.T. van Zanten en I.M.A. Lintel,

tegen

1. ARVATO FINANCE B.V., handelend onder de naam Afterpay,gevestigd te Heerenveen,

hierna: Afterpay,

2. ARVATO FINANCE INTERNATIONAL B.V.,gevestigd te Heerenveen,hierna: AFI,

VERWEERSTERS in cassatie,

hierna gezamenlijk: Afterpay c.s.,

advocaat: S.M. Kingma.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

het vonnis in de zaak C/17/155461 / HA ZA 17-140 van de rechtbank Noord-Nederland van 13 juni 2018;

de arresten in de zaak 200.246.098/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 22 januari 2019 en 7 mei 2019.

Call2Collect heeft tegen het arrest van het hof van 7 mei 2019 beroep in cassatie ingesteld.

Afterpay c.s. hebben een verweerschrift tot verwerping ingediend.

De zaak is voor Afterpay c.s. toegelicht door hun advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van Call2Collect heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2. Uitgangspunten en feiten

2.1

Call2Collect heeft bij (tijdig uitgebracht) exploot van 7 september 2018 “Arvato Finance International B.V. h.o.d.n. Afterpay”, (AFI), gedagvaard tegen de zitting van 25 september 2018 van het hof Arnhem-Leeuwarden met de aanzegging dat zij in hoger beroep komt van een vonnis van 13 juni 2018 van de rechtbank Noord-Nederland.

2.2

AFI heeft zich bij memorie houdende incidentele vordering tot niet-ontvankelijkverklaring op het standpunt gesteld dat Call2Collect in haar hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat AFI geen procespartij was in de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 13 juni 2018.

2.3

Call2Collect stelt zich op het standpunt dat in de appeldagvaarding sprake is van een kennelijke vergissing, nu zij ten onrechte AFI heeft aangeduid als geïntimeerde, waar dit AFI’s moedervennootschap Arvato Finance B.V. h.o.d.n. Afterpay, (Afterpay), had moeten zijn. Call2Collect heeft daarbij erop gewezen dat beide vennootschappen dezelfde bestuurders hebben en dat zij kantoor houden op dezelfde locatie. Call2Collect heeft het hof verzocht om de onjuiste partijaanduiding te rectificeren en Afterpay de mogelijkheid te bieden om alsnog te verschijnen in deze procedure.

2.4

Bij tussenarrest1.heeft het hof overwogen dat de Hoge Raad in het arrest Montis/Goossens (ECLI:NL:HR:2013:1881) regels heeft gegeven voor de beoordeling of de aanduiding van een procespartij kan worden gewijzigd nadat de procedure in een volgende instantie aanhangig is gemaakt. (rov. 2.5) Op de voet van deze regels heeft het hof Call2Collect bevolen Afterpay bij exploot op te roepen om Afterpay in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de toewijsbaarheid van het verzoek tot wijziging van de partijaanduiding van geïntimeerde in de appeldagvaarding. (rov. 2.6)

2.5

Call2Collect heeft vervolgens een exploot doen betekenen aan AFI en Afterpay, waarbij Afterpay is opgeroepen te verschijnen in de procedure. De advocaat van AFI heeft zich ook gesteld voor Afterpay. Afterpay heeft een akte genomen die betrekking heeft op de ontvankelijkheid van het hoger beroep.

2.6

Bij eindarrest2.heeft het hof Call2Collect niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep. Daartoe heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen. De feiten die ten grondslag liggen aan het arrest van de Hoge Raad van 10 juli 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1844) wijken op essentiële punten af van die in de onderhavige zaak. In eerste aanleg was alleen Afterpay de wederpartij van Call2Collect. Gesteld noch gebleken is dat het uitbrengen van het appelexploot aan AFI berust op een fout van de deurwaarder, terwijl AFI in haar incidentele memorie aannemelijk heeft gemaakt dat Call2Collect uit eerdere procedures wist dat AFI en Afterpay zelfstandige vennootschappen zijn. AFI is weliswaar een dochtervennootschap van Afterpay, maar het appelexploot is niet betekend aan een of meer van de bestuurders van AFI en Afterpay, zoals die kenbaar zijn uit het handelsregister, maar aan een kantoormedewerkster. Het appelexploot is bovendien niet mede betekend aan het kantoor van de advocaat die Afterpay in eerste aanleg heeft bijgestaan. Voor de juistheid van de stelling dat Afterpay wist dat Call2Collect tegen het bestreden vonnis van de rechtbank van 13 juni 2018 hoger beroep had ingesteld of dat AFI, laat staan Afterpay dit had moeten begrijpen, bestaat onvoldoende aanwijzing. Nergens in het appelexploot wordt de naam van Afterpay genoemd en evenmin kan op andere wijze uit het appelexploot worden afgeleid dat bedoeld is hoger beroep in te stellen tegen Afterpay. (rov. 2.5) Het dagvaarden van de juiste (rechts)persoon ligt in de risicosfeer van Call2Collect en Afterpay zou onevenredig in haar belangen worden geschaad, indien zij na het verstrijken van de appeltermijn alsnog in de appelprocedure zou worden betrokken, zodat Call2Collect niet-ontvankelijk moet worden verklaard. (rov. 2.6-2.7)

3. Beoordeling van het middel

3.1

Het middel klaagt onder meer dat het oordeel van het hof (in rov. 2.7) dat Call2Collect niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep onbegrijpelijk is.

3.2

Deze zaak kenmerkt zich door de volgende omstandigheden. Geïntimeerde is in het appelexploot aangeduid met “Arvato Finance International B.V. h.o.d.n. Afterpay”, terwijl Call2Collect bedoelde de procespartij in eerste aanleg “Arvato Finance B.V. h.o.d.n. Afterpay” aan te duiden. De eerstgenoemde partij is een dochtervennootschap van de laatstgenoemde partij. De namen van beide vennootschappen verschillen uitsluitend hierin dat in de ene naam ook het woord ‘International’ voorkomt en in de andere niet. Beide vennootschappen hebben dezelfde bestuurders en zijn op hetzelfde adres gevestigd. Op dit adres is het appelexploot ook uitgebracht. In de partijaanduiding in het appelexploot staat “h.o.d.n. Afterpay”, hetgeen (in elk geval ook) de handelsnaam is van de partij aan wie Call2Collect heeft bedoeld het appelexploot te doen uitbrengen en die als aanduiding van die partij was gebruikt in het vonnis van de rechtbank.

3.3

De hiervoor in 3.2 genoemde omstandigheden laten geen andere conclusie toe dan dat sprake is geweest van een fout in de naamsaanduiding in het appelexploot, in die zin dat aan de statutaire naam van Afterpay het woord “International” is toegevoegd, wat erin resulteerde dat niet de statutaire naam van Afterpay maar de statutaire naam van haar dochtervennootschap AFI is gebruikt. Gelet op de mogelijkheid dat Afterpay als gevolg daarvan nog niet van het tegen haar ingestelde hoger beroep op de hoogte was, heeft het hof Call2Collect terecht de gelegenheid gegeven om Afterpay (met de juiste naamsaanduiding) in het geding op te roepen, waarna Afterpay is verschenen. Niet is gesteld of gebleken dat Afterpay door deze gang van zaken in een ander belang is geschaad dan dat zij van het tegen haar ingestelde hoger beroep op de hoogte is geraakt nadat de termijn voor het instellen van hoger beroep was verstreken. In het licht daarvan is onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat Afterpay daardoor onevenredig in haar belangen zou worden geschaad, en dat Call2Collect niet-ontvankelijk is in het door haar tegen Afterpay ingestelde hoger beroep.

3.4

De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Nu ook in cassatie niet is gesteld of gebleken dat Afterpay in een ander belang is geschaad dan dat zij in de loop van de procedure in hoger beroep alsnog daarin heeft moeten verschijnen, is Call2Collect ontvankelijk in haar hoger beroep tegen Afterpay.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 7 mei 2019;

- bepaalt dat Call2Collect ontvankelijk is in haar hoger beroep tegen Afterpay;

- verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

- veroordeelt Afterpay c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Call2Collect begroot op € 1.002,25 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren M.J. Kroeze, als voorzitter, C.H. Sieburgh en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op 11 december 2020.

Conclusie 05‑06‑2020

Inhoudsindicatie

Procesrecht. In appel is de dochtervennootschap in plaats van de moedervennootschap als geïntimeerde aangeduid. Appellante verzoekt rectificatie. Moedervennootschap is op bevel van hof opgeroepen en heeft zich over rectificatie uitgelaten. Hof verklaart appellante niet-ontvankelijk. Klachten over afwijzing van het rectificatieverzoek door het hof.

Partij(en)

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/03625

Zitting 5 juni 2020

CONCLUSIE

P. Vlas

In de zaak

Call2Collect B.V., gevestigd te Amsterdam,

(hierna: Call2Collect)

tegen

1. Arvato Finance B.V., gevestigd te Heerenveen, tevens handelend onder de naam Afterpay,

(hierna: Afterpay)

2. Arvato Finance International B.V.,

gevestigd te Heerenveen,

(hierna: AFI),

(Afterpay en AFI ook gezamenlijk: ‘Afterpay c.s.’)

Tussen Call2Collect en Afterpay is een vonnis gewezen. Call2Collect heeft vervolgens abusievelijk niet Afterpay maar haar moedervennootschap AFI in hoger beroep gedagvaard. Het hof heeft het verzoek van Call2Collect afgewezen om de aanduiding van geïntimeerde te mogen wijzigen. Volgens Call2Collect is die afwijzing in strijd met de regels die de Hoge Raad heeft gegeven voor de beoordeling van een dergelijk verzoek.

1. Procesverloop

1.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.1.Call2Collect heeft AFI bij exploot van 7 september 2018 gedagvaard tegen de zitting van 25 september 2018 van het hof Arnhem-Leeuwarden met de aanzegging dat zij in hoger beroep komt van een vonnis van 13 juni 2018 van de rechtbank Noord-Nederland, dat is gewezen tussen Call2Collect als eisende partij in conventie en Afterpay als gedaagde partij in conventie.

1.2

AFI heeft zich bij memorie houdende incidentele vordering tot niet-ontvankelijkverklaring op het standpunt gesteld dat Call2Collect in haar hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat AFI geen procespartij was in de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 13 juni 2018.

1.3

Call2Collect meent dat in de appeldagvaarding sprake is van een kennelijke vergissing, nu zij ten onrechte AFI heeft aangeduid als geïntimeerde, waar dit Afterpay had moeten zijn. Call2Collect heeft het hof verzocht om de onjuiste partijaanduiding te rectificeren en Afterpay de mogelijkheid te bieden om alsnog te verschijnen in deze procedure (hierna: het wijzigingsverzoek). Call2Collect heeft gewezen op uitspraken van de Hoge Raad die volgens haar inhouden dat indien sprake is van een vergissing in de partijaanduiding, deze door een rectificatie kan worden hersteld indien (a) de vergissing onder de gegeven omstandigheden voor de processuele wederpartij kenbaar was, (b) de wederpartij door de vergissing en de rectificatie niet is benadeeld, en (c) de rectificatie tijdig heeft plaatsgevonden.2.Call2Collect stelt dat deze uitspraken weliswaar betrekking hebben op een vergissing in de partijaanduiding van de appellerende partij, maar dat die rechtspraak ook dient te gelden bij een vergissing in de partijaanduiding van de (beoogde) geïntimeerde.

1.4

Bij tussenarrest van 22 januari 2019 heeft het hof overwogen dat de Hoge Raad in zijn arrest van 13 december 2013 (Montis/ […])3.regels heeft gegeven voor de beoordeling of de aanduiding van een procespartij kan worden gewijzigd nadat de procedure in een volgende instantie aanhangig is gemaakt (rov. 2.5). Op de voet van deze regels heeft het hof Call2Collect bevolen Afterpay bij exploot op te roepen om Afterpay in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de toewijsbaarheid van het verzoek tot wijziging van de partijaanduiding van geïntimeerde in de appeldagvaarding (rov. 2.6).

1.5

Op 25 januari 2019 heeft Call2Collect een exploot doen betekenen aan AFI en Afterpay, waarbij Afterpay is opgeroepen te verschijnen in de procedure. Op de rol van 5 februari 2019 heeft mr. Van der Jagt zich gesteld namens Afterpay. Afterpay heeft op 5 maart 2019 een akte genomen over de ontvankelijkheid van het hoger beroep.

1.6

Bij eindarrest van 7 mei 2019 heeft het hof Call2Collect niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep. Daartoe heeft het hof, kort samengevat, het volgende overwogen. Van de door Call2Collect vermelde arresten van de Hoge Raad zijn slechts de arresten van 23 december 2005, 6 november 2009 en 10 juli 2015 relevant voor de beoordeling van deze zaak, omdat zij gaan over de onjuiste aanduiding van de geïntimeerde. De arresten van 2005 (rechtsopvolging na fusie) en van 2009 (dagvaarding op naam van de overledene in plaats van op naam van de erfgenamen) zijn nu niet relevant (rov. 2.3). Volgens het hof wijken de feiten die ten grondslag lagen aan het arrest van 10 juli 2015 (Seacon Logistics)4.op essentiële punten af van die van de onderhavige zaak. In eerste aanleg was alleen Afterpay de wederpartij van Call2Collect. Gesteld noch gebleken is dat het uitbrengen van het appelexploot aan AFI berust op een fout van de deurwaarder, terwijl AFI in haar incidentele memorie aannemelijk heeft gemaakt dat Call2Collect uit eerdere procedures wist dat AFI en Afterpay zelfstandige vennootschappen zijn. Afterpay is weliswaar een dochtervennootschap van AFI, maar het appelexploot is niet betekend aan één (of meer) van de bestuurders van AFI en Afterpay zoals die kenbaar zijn uit het handelsregister, maar aan een kantoormedewerkster. Het appelexploot is bovendien niet mede betekend aan het kantoor van de advocaat die Afterpay in eerste aanleg heeft bijgestaan. Voor de juistheid van de stelling dat Afterpay wist dat Call2Collect tegen het bestreden vonnis van de rechtbank van 13 juni 2018 hoger beroep had ingesteld of dat AFI, laat staan Afterpay dit had moeten begrijpen, bestaat onvoldoende aanwijzing. Nergens in het appelexploot wordt de naam van Afterpay genoemd en ook op andere wijze kan uit het appelexploot niet worden afgeleid dat bedoeld is hoger beroep in te stellen tegen Afterpay (rov. 2.5). Het dagvaarden van de juiste (rechts)persoon ligt in de risicosfeer van Call2Collect en Afterpay zou onevenredig in haar belangen worden geschaad, indien zij na het verstrijken van de appeltermijn alsnog in de appelprocedure zou worden betrokken (rov. 2.6), zodat Call2Collect niet-ontvankelijk moet worden verklaard (rov. 2.7).

1.7

Call2Collect heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen het eindarrest van het hof. Afterpay c.s. hebben verweer gevoerd en hun standpunt schriftelijk toegelicht. Call2Collect heeft afgezien van schriftelijke toelichting. Call2Collect heeft gerepliceerd; Afterpay c.s. hebben afgezien van dupliek.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel (onder 3) bevat verschillende klachten tegen rov. 2.3-2.7 van het bestreden arrest. In de kern klaagt het middel dat het hof bij zijn afwijzing van het wijzigingsverzoek de regels heeft miskend die gelden bij de beoordeling of de aanduiding van een procespartij kan worden gewijzigd nadat de procedure in een volgende instantie aanhangig is gemaakt, zoals de Hoge Raad heeft geformuleerd in het arrest Montis/ […]. Het middel betoogt dat een wijzigingsverzoek kan worden toegewezen indien de wederpartij van de verzoeker hierdoor niet onredelijk in haar belangen wordt geschaad. Het hof zou ten onrechte niet hebben beoordeeld of Afterpay door een toewijzing onredelijk in haar belangen zou worden geschaad; Afterpay heeft dat ook niet gesteld. Daardoor heeft het hof een onjuist dan wel onbegrijpelijk oordeel gegeven (onder 3.1-3.5 en 3.7). Verder bevat het middel (onder 3.6) een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat uit het appelexploot niet is af te leiden dat bedoeld is hoger beroep in te stellen tegen Afterpay.

2.2

Bij de bespreking van de klachten stel ik het volgende voorop. De Hoge Raad heeft in zijn arrest Montis/ […] regels gegeven voor de beoordeling van een verzoek tot wijziging van de aanduiding van een procespartij. In die zaak was beroep in cassatie ingesteld uit naam van Montis Design BV, die in eerste aanleg en hoger beroep als procespartij was opgetreden. Montis Design BV was echter na de procedure in hoger beroep door een fusie opgehouden te bestaan. Door haar rechtsopvolgster, Montis Holding, werd verzocht haar toe te staan haar tenaamstelling in de gedingstukken te wijzigen. Voortbouwend op eerdere rechtspraak5.heeft de Hoge Raad overwogen dat dergelijke vergissingen niet tot fatale gevolgen behoren te leiden, mits de wederpartij door het herstel hiervan niet onredelijk in haar belangen wordt geschaad. De Hoge Raad heeft in rov. 5.5.3 de volgende regels geformuleerd voor de beoordeling of de aanduiding van een procespartij kan worden gewijzigd nadat de procedure in een volgende instantie aanhangig is gemaakt:

‘(i) Een procedure in een volgende instantie dient in beginsel plaats te vinden tussen de partijen uit de vorige instantie;

(ii) Indien een procedure in een volgende instantie aanhangig is gemaakt, kan een verschenen partij wijziging verzoeken van haar aanduiding in de procedure op de grond dat een vergissing is begaan in die aanduiding of een partijwisseling heeft plaatsgevonden;

(iii) Het verzoek is toewijsbaar, tenzij de wederpartij stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat zij daardoor onredelijk in haar belangen wordt geschaad (vgl. art. 122 lid 1 Rv);

(iv) Indien de wederpartij niet in de door het rechtsmiddel ingeleide procedure is verschenen, beveelt de rechter dat zij wordt opgeroepen teneinde zich over het verzoek tot wijziging uit te laten.’

De Hoge Raad heeft overwogen dat het wijzigingsverzoek kon worden toegewezen, omdat […] niet had gesteld dat zij door een wijziging in de tenaamstelling van de appellant onredelijk in haar belangen zou worden geschaad. Hiermee is de Hoge Raad uitdrukkelijk teruggekomen van zijn eerdere arrest van 9 januari 20046., waarin werd geoordeeld dat het uitbrengen van een dagvaarding op naam van een niet langer bestaande procespartij geen fout is die zich voor verbetering leent.

2.3

Het arrest Montis/ […] is een voorbeeld van de deformaliseringstendens in het burgerlijk procesrecht. Volgens de Hoge Raad (rov. 5.5.2) is de ratio hiervan dat fouten en vergissingen niet tot fatale gevolgen behoren te leiden, mits de wederpartij door het herstel hiervan niet onredelijk in haar belangen wordt geschaad, en voorts dat zoveel mogelijk dient te worden beslist tussen de werkelijk belanghebbende partijen bij de rechtsbetrekking in geschil. Deze deformalisering krijgt onder meer vorm doordat beslissend wordt geacht hoe de ontvanger van de dagvaarding deze moet hebben begrepen, waar in het verleden bepalend was of de fout of vergissing de aanlegger kon worden verweten.7.

2.4

De geciteerde regels uit het arrest Montis/ […] zijn van toepassing als sprake is van een vergissing in de partijaanduiding. Het moet gaan om een kennelijke vergissing: een vergissing die voor de betrokkenen, waaronder dus ook de beoogde procespartij, als zodanig kenbaar is. Steeds moet het onder de gegeven omstandigheden voor de beoogde procespartij bij ontvangst van het exploot duidelijk zijn geweest dat werd bedoeld haar in de procedure te betrekken.8.Bij de beoordeling of dit voor de betrokkenen duidelijk is of moet zijn, komt het aan op uitleg van het exploot. Hiervoor gelden de uitlegregels van art. 3:33-3:35 BW. Samengevat komt het erop aan wat betrokkenen hebben begrepen of redelijkerwijs hebben moeten begrijpen.9.

2.5

Is sprake van een kennelijke vergissing in de aanduiding van een van de procespartijen, dan behoeft die vergissing dus niet tot niet-ontvankelijkheid te leiden. Voor niet-ontvankelijkheid is slechts plaats indien de wederpartij anders onredelijk in haar belangen zou worden geschaad. In het arrest Montis/ […] heeft de Hoge Raad op dit punt naar art. 122 lid 1 Rv verwezen. Deze bepaling houdt in dat een gedaagde geen beroep kan doen op de nietigheid van de inleidende dagvaarding als hij door het gebrek dat die nietigheid meebrengt niet onredelijk in zijn belangen is geschaad. Van een onredelijke schending van zijn belangen is slechts sprake als hij door het gebrek wordt bemoeilijkt in het voeren van verweer.10.Omdat het arrest Montis/ […] ziet op evidente vergissingen in een partijaanduiding, is uitgangspunt dat de belangen van de wederpartij door een rectificatie niet worden geraakt. Dit blijkt uit de verwijzing van de Hoge Raad naar art. 122 Rv: in de rechtspraak over die bepaling wordt zelden aangenomen dat de wederpartij onredelijk in zijn belangen is geschaad.11.Een verzoek om te mogen rectificeren zal daarom in beginsel toewijsbaar zijn.

2.6

In het arrest Montis/ […] ging het om een verzoek van de appellerende partij om haar eigen aanduiding te mogen wijzigen. Naar aanleiding hiervan is in de literatuur de vraag gesteld of de daarin gegeven regels ook gelden voor de situatie waarin de wederpartij verkeerd is aangeduid, zoals in de zaak die thans in cassatie aan de orde is. In de literatuur is deze vraag steeds bevestigend beantwoord.12.In het genoemde arrest Seacon Logistics heeft de Hoge Raad de verzochte wijziging in de (bijzondere) omstandigheden van het geval toelaatbaar geacht.13.Die omstandigheden hielden in (i) dat zowel Seacon Group als Seacon Logistics in feitelijke instanties procespartij waren geweest, (ii) dat uit de cassatiedagvaarding bleek dat het beroep gericht was tegen de toewijzing van de vordering van Seacon Logistics op eiseres in cassatie, én (iii) dat het exploot was betekend aan de middellijk bestuurder van beide vennootschappen en aan hun beider advocaat in feitelijke instanties. Onder die omstandigheden, zo overwoog de Hoge Raad, had Seacon Logistics al bij het uitbrengen van de dagvaarding behoren te begrijpen dat het de bedoeling was om haar, en niet Seacon Group, in rechte te betrekken.

2.7

Strikt genomen heeft het arrest Seacon Logistics op een andere situatie betrekking dan het arrest Montis/ […]. In laatstgenoemd arrest was immers de juiste partij gedagvaard, maar bevatte de dagvaarding een (formele, als zodanig kenbare) fout. In de zaak Seacon Logistics was daarentegen de verkeerde partij gedagvaard en had de beoogde wederpartij de dagvaarding dus niet (tijdig) ontvangen. Ik zou menen dat het toetsingskader uit het arrest Montis/ […] niet op deze laatste categorie van zaken ziet, nu de Hoge Raad daarin het oog heeft op ‘louter formele fouten’. Het dagvaarden van de verkeerde partij kan naar mijn mening niet als een louter formele fout worden gezien die zich eenvoudig laat herstellen. Het resultaat is immers in feite dat een nieuwe procedure wordt aangevangen tegen een nieuwe wederpartij. Dat neemt niet weg dat ook het dagvaarden van de verkeerde partij onder omstandigheden niet tot niet-ontvankelijkheid behoeft te leiden (zie hierna nr. 2.9), maar daarbij gaat het wel om een ander type zaken, waarvoor het arrest Montis/ […] niet is bedoeld. Geconstateerd kan worden dat de Hoge Raad in de gevallen waarin hij het dagvaarden van de verkeerde partij sauveerde niet naar het arrest Montis/ […] heeft verwezen, maar zijn oordeel steeds heeft beperkt tot de omstandigheden van het geval.14.

2.8

Het dagvaarden van de verkeerde partij behoeft volgens de Hoge Raad niet altijd tot niet-ontvankelijkheid te leiden. Ook in deze zaken is beslissend wat de ontvanger van de dagvaarding moet hebben begrepen. In Seacon Logistics, en in andere zaken waarbij het dagvaarden van de verkeerde partij niet fataal was, speelden steeds bijzondere omstandigheden (waaronder bijzondere betekeningsvoorschriften), waardoor het volgens de Hoge Raad voor de betrokkenen duidelijk moest zijn geweest dat een vergissing was begaan. Dat was bijvoorbeeld het geval in een zaak waarin een inmiddels overleden persoon in hoger beroep werd gedagvaard in plaats van diens erfgenamen. Mede omdat de dagvaarding in dit geval op grond van art. 53 Rv was betekend aan het kantoor van de advocaat waar de overledene laatstelijk woonplaats had gekozen, was volgens de Hoge Raad voor betrokkenen duidelijk dat het dagvaarden van de overledene op een vergissing berustte.15.In een ander geval was de oorspronkelijke procespartij tijdens de appelprocedure toegelaten tot de schuldsanering en werd ten onrechte de saniet, en niet diens bewindvoerder, in cassatie gedagvaard.16.Ook dit was volgens de Hoge Raad niet fataal, ondanks het feit dat de eiseres tot cassatie ervan op de hoogte was dat haar oorspronkelijke wederpartij tot de schuldsanering was toegelaten. De Hoge Raad verklaarde eiseres daarom ontvankelijk, maar beval oproeping van de bewindvoerder op de voet van art. 118 Rv, teneinde hem in de gelegenheid te stellen zich uit te laten. Een geval waarin een procespartij hangende de procedure meerderjarig wordt, zodat hijzelf en niet zijn ouders moeten worden gedagvaard, zal in het licht van deze rechtspraak wellicht ook anders worden beslist dan in het verleden het geval was.17.

2.9

Uit de besproken rechtspraak blijkt dat noch een onjuiste partijaanduiding in een dagvaarding, noch het dagvaarden van een verkeerde partij tot niet-ontvankelijkheid behoeft te leiden. Hoewel voor de eerste categorie zaken in het arrest Montis/ […] een specifiek toetsingskader is gegeven, is het toetsingskader voor het tweede type zaken naar mijn mening in essentie hetzelfde. In beide gevallen staat kenbaarheid voorop: het moet voor alle betrokkenen in de gegeven omstandigheden duidelijk zijn welke partij in rechte wordt betrokken. Is dat het geval, dan kan het geding tegen de beoogde wederpartij worden voortgezet.18.Uiteraard speelt in beide gevallen (op de achtergrond) een rol welk belang daarmee gemoeid zou zijn. Daartoe behoort het belang om erop te mogen vertrouwen dat een procedure op enig moment is afgesloten (litis finiri oportet).19.Dat in het arrest Montis/ […] als uitgangspunt wordt genomen dat het belang van de wederpartij meestal niet in het geding zal zijn, zodat een verzochte naamswijziging in beginsel kan worden toegewezen, valt te verklaren door de omstandigheid dat dit arrest betrekking heeft op een zaak waarin de dagvaarding de beoogde wederpartij tijdig en (afgezien van de vergissing) correct heeft bereikt.

2.10

Na deze uiteenzetting keer ik terug naar het middel. Het bestreden oordeel van het hof steunt op twee pijlers. Ten eerste wist Afterpay volgens het hof niet dat het de bedoeling was haar in hoger beroep te dagvaarden, en behoefde zij dat in de gegeven omstandigheden ook niet te begrijpen (rov. 2.5). Ten tweede zou Afterpay onevenredig in haar belangen worden geschaad indien zij na het verstrijken van de appeltermijn alsnog tegen haar wil in rechte zou worden betrokken (rov. 2.6).

2.11

Het cassatiemiddel klaagt in de eerste plaats dat het hof heeft miskend dat het de regels uit het arrest Montis/ […] had moeten toepassen, en dat het hof in strijd met die regels niet heeft vastgesteld dat Afterpay onredelijk in haar belangen is geschaad. Ik meen dat de klachten niet slagen. In de zaak Montis/ […] was weliswaar een kennelijke vergissing begaan in de aanduiding van een van de procespartijen, maar waren alle (beoogde) partijen wel tijdig en overigens op de juiste wijze opgeroepen. In de zaak die thans in cassatie aan de orde is, gaat het juist om de situatie waarin een geheel andere partij is gedagvaard dan de bedoeling was, zodat de beoogde wederpartij niet (tijdig) in rechte is betrokken. Daarmee lijken de feiten van deze zaak dus meer op die uit het arrest Seacon Logistics, waaraan het hof in rov. 2.4 van het bestreden arrest heeft getoetst. Het hof heeft daarbij, in lijn met het arrest Seacon Logistics, onderzocht of Afterpay wist of had kunnen weten dat het de bedoeling was haar in hoger beroep te dagvaarden. Van een kennelijk vergissing was volgens het hof geen sprake (rov. 2.5). Voorts heeft het hof in rov. 2.6 meegewogen dat het resultaat van een toewijzing van het wijzigingsverzoek zou zijn dat Afterpay na het verstrijken van de appeltermijn alsnog in rechte zou worden betrokken. Daarmee heeft het hof de juiste maatstaf toegepast, namelijk of de vergissing van Call2Collect voor Afterpay kenbaar was. Het oordeel van het hof geeft dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.12

Het oordeel van het hof is evenmin onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheden van het geval. Uit de hiervoor besproken rechtspraak blijkt dat het dagvaarden van een verkeerde wederpartij niet tot niet-ontvankelijkheid behoeft te leiden, mits zich bijzondere omstandigheden voordoen waardoor voor de beoogde wederpartij toch duidelijk moest zijn dat de dagvaarding voor haar bedoeld was. Het hof heeft in rov. 2.2 en 2.6 tot uitdrukking gebracht dat dergelijke omstandigheden zich in dit geval niet voordoen. Het hof heeft het betoog van Afterpay gehonoreerd dat, kort gezegd, zij en AFI twee losstaande vennootschappen zijn en dat het niet voor de hand ligt dat zij elkaars post lezen. Verder acht het hof het van belang dat de dagvaarding aan (een kantoormedewerkster) van AFI was betekend (en niet (ook) aan de advocaat of een bestuurder van Afterpay). Dit alles is in cassatie niet bestreden.

2.13

Wel wordt in de onderdelen 3.3 en 3.6 geklaagd dat het hof heeft miskend dat (i) in het exploot werd vermeld dat hoger beroep werd ingesteld tegen het tussen Call2Collect en Afterpay gewezen vonnis, zodat duidelijk was dat de dagvaarding voor Afterpay bedoeld was en (ii) Afterpay heeft erkend dat zij zich - toen zij het appelexploot onder ogen kreeg - realiseerde dat Call2Collect een verkeerde partij als geïntimeerde heeft opgenomen. Het oordeel van het hof houdt in dat Afterpay niet wist of kon weten dat de dagvaarding voor haar bedoeld was op het moment dat die dagvaarding werd uitgebracht, nu deze aan (een kantoormedewerkster van) AFI was betekend (en niet (ook) aan de advocaat of een bestuurder van Afterpay) en AFI een van Afterpay losstaande vennootschap is. Anders dan de onderdelen aanvoeren, doet daaraan niet af dat voor Afterpay duidelijk was dat sprake was van een vergissing op het moment dat zij de dagvaarding onder ogen kreeg (nadat zij op bevel van het hof werd opgeroepen). Het gaat erom wat Afterpay wist of moest begrijpen bij het uitbrengen van de dagvaarding. De stelling dat uit het exploot bleek dat de dagvaarding voor Afterpay bedoeld was, doet dus feitelijk niet ter zake, nu vast staat dat Afterpay het exploot pas geruime tijd na het verstrijken van de appeltermijn onder ogen kreeg. Het hof heeft bovendien gemotiveerd geoordeeld dat uit het exploot niet was af te leiden dat dit voor Afterpay was bedoeld, hetgeen een aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken is.

2.14

De slotsom luidt dat alle klachten falen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 01‑08‑2019

PROCESINLEIDING IN VORDERINGSPROCEDURE IN CASSATIE

Eiseres tot cassatie is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CALL2COLLECT B.V., statutair gevestigd te Amsterdam, in deze zaak domicilie kiezende te (3581 BE) Utrecht aan de Maliesingel 20, ten kantore van mr. T.T. van Zanten en mr. I.M.A. Lintel, die in deze zaak door eiseres worden aangewezen tot advocaten bij de Hoge Raad die haar in het geding zullen vertegenwoordigen en als zodanig worden gesteld;

Verweersters in cassatie zijn:

1.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ARVATO FINANCE B.V., statutair gevestigd te Heerenveen en kantoorhoudende aan de K.R. Poststraat 66 te (8441 ER) Heerenveen,

2.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ARVATO FINANCE INTERNATIONAL B.V., statutair gevestigd te Heerenveen en kantoorhoudende aan de K.R. Poststraat 66 te (8441 ER) Heerenveen,

beiden in hoger beroep verschenen en vertegenwoordigd door mr. M.S. van der Jagt (Griffiths Advocaten), kantoorhoudende te (1018 GW) Amsterdam aan de Sarphatistraat 370;

Bevoegde rechter:

De Hoge Raad der Nederlanden, gevestigd te (2511 EH) Den Haag aan het Korte Voorhout 8, is de bevoegde rechter die kennisneemt van het cassatieberoep.

Cassatieberoep:

Eiseres stelt hierbij cassatieberoep in tegen het door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, onder zaaknummer 200.246.098/01 gewezen arrest tussen eiseres tot cassatie als appellante en verweersters in cassatie als geïntimeerden, dat is uitgesproken op 7 mei 2019.

Verschijndag:

Verweersters kunnen ten laatste op vrijdag 30 augustus 2019 in de door indiening van deze procesinleiding bij de Hoge Raad der Nederlanden aanhangig gemaakte zaak verschijnen, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden. De enkelvoudige civiele kamer van de Hoge Raad der Nederlanden behandelt aanhangige zaken, vermeld op het in artikel 15 van het Besluit orde van dienst gerechten bedoelde overzicht van zaken, op vrijdagen om 10:00 uur.

Eiseres voert tegen het voormelde arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden aan het navolgende:

Cassatiemiddel

schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het gerechtshof in zijn te dezen bestreden arrest op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de navolgende, zo nodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

1. Kern van de zaak

1.1

Eiseres tot cassatie (Call2Collect) heeft een vergissing gemaakt door in haar appeldagvaarding een foutieve naam van de geïntimeerde op te nemen. In de loop van de appelprocedure heeft zij het hof verzocht deze onjuiste partijaanduiding in de appeldagvaarding te mogen wijzigen.

1.2

Voor alle gevallen waarin bij de aanwending van een rechtsmiddel een fout is gemaakt in de aanduiding van een procespartij heeft uw Raad in HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881, NJ 2015/307 (Montis Design/Goossens) nieuwe regels geformuleerd die gelden bij de beoordeling of de aanduiding van een procespartij kan worden gewijzigd nadat de procedure in een volgende instantie aanhangig is gemaakt. Die regels komen er op neer dat een verzoek tot wijziging van een partijaanduiding toewijsbaar is, tenzij de wederpartij stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat zij daardoor onredelijk in haar belangen wordt geschaad. Voor zover de wederpartij niet in de door het rechtsmiddel ingeleide procedure is verschenen, beveelt de rechter dat zij wordt opgeroepen om zich over het verzoek tot wijziging uit te laten.

1.3

Hoewel het hof (i) overeenkomstig deze regels de juiste wederpartij in hoger beroep heeft laten oproepen om zich uit te laten over het verzoek van Call2Collect; (ii) die wederpartij vervolgens is opgeroepen en in de procedure is verschenen; en (iii) deze partij in haar uitlating op het verzoek van Call2Collect niet heeft gesteld dat zij door toewijzing van het verzoek onredelijk in haar belangen zou worden geschaad, heeft het hof niettemin het verzoek van Call2Collect afgewezen en haar niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep. Aldus heeft het hof de regels uit Montis Design/Goossens miskend, althans deze verkeerd toegepast en/of een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Daarover gaat dit cassatieberoep.

2. Relevante feiten en procesverloop

2.1

Call2Collect is op 7 september 2018 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank d.d. 13 juni 2018, gewezen onder zaak- en rolnummer C/17/155461 / HA ZA 17-140. Daartoe is een appeldagvaarding uitgebracht met daarop de naam van Arvato Finance International B.V. h.o.d.n. Afterpay (AFI) als in appel gedagvaarde partij, in plaats van Arvato Finance B.V. (Afterpay), zijnde de wederpartij van Call2Collect in eerste aanleg. De deurwaarder heeft de appeldagvaarding betekend aan het kantooradres van AFI — wat tevens het kantooradres van Afterpay is1. — en het exploot achtergelaten bij een medewerker.2.

2.2

Op 25 september 2018 heeft Call2Collect haar memorie van grieven ingediend, waarop de naam van Afterpay als geïntimeerde is opgenomen.

2.3

AFI heeft op 6 november 2018 een memorie houdende incidentele vordering tot niet-ontvankelijkverklaring genomen. Zij heeft daarin gesteld dat AFI en Afterpay twee verschillende rechtspersonen zijn die niet met elkaar kunnen worden vereenzelvigd en dat tussen AFI en Call2Collect geen enkele rechtsverhouding bestaat.3.

2.4

Op 20 november 2018 heeft Call2Collect een memorie van antwoord in incident tevens akte houdende rectificatie partijaanduiding genomen. Hierin verzoekt Call2Collect het hof om de onjuiste partijaanduiding in de appeldagvaarding te rectificeren en Afterpay de mogelijkheid te bieden om alsnog in de procedure te verschijnen.4. Zij legt aan dit verzoek ten grondslag dat sprake is van een kennelijke vergissing in de partijaanduiding in de appeldagvaarding.5.

2.5

Op 22 januari 2019 heeft het hof een tussenarrest gewezen, waarin het — met toepassing van de regels zoals die zijn neergelegd in HR 13 december 2013, NJ 2015/307 (Montis Design/Goossens) — heeft bepaald dat Afterpay door Call2Collect bij exploot wordt opgeroepen, zodat Afterpay zich over het verzoek van Call2Collect tot wijziging van de partijaanduiding van geïntimeerde in de appeldagvaarding kan uitlaten.6.

2.6

Bij exploot van 25 januari 2019 heeft Call2Collect Afterpay opgeroepen conform het oordeel van het hof in zijn tussenarrest.

2.7

Afterpay is op 5 februari 2019 in de procedure verschenen en heeft op 5 maart 2019 een akte uitlating ontvankelijkheid ingediend. Zij heeft zich in dit verband laten bijstaan door mr. M.S. van der Jagt van advocatenkantoor Griffiths Advocaten,7. welke advocate in hoger beroep ook AFI heeft bijgestaan. Mr. Van der Jagt is een kantoorgenote van mr. M. Uijen die in de procedure in eerste aanleg voor Afterpay als advocaat is opgetreden.8.

2.8

In het eindarrest van 7 mei 2019 wijst het hof het verzoek van Call2Collect tot wijziging van de partijaanduiding van de geïntimeerde in de appeldagvaarding af en verklaart hij het hoger beroep van Call2Collect niet-ontvankelijk. Het cassatieberoep van Call2Collect is gericht tegen dit oordeel van het hof en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen.

2.9

Op de eerste pagina van deze procesinleiding heeft Call2Collect zowel Afterpay als AFI genoemd als verweersters in cassatie. De procesinleiding zal ook, tezamen met het oproepingsbericht van uw Raad, aan beide partijen worden betekend. In het arrest van het hof is (alleen) AFI als partij in de zaak vermeld, wat op een vergissing lijkt te berusten, nu (ook) Afterpay als geïntimeerde in hoger beroep is verschenen. In de bijlage bij deze procesinleiding is een uitdraai uit het roljournaal van het hof gevoegd ten aanzien van deze zaak, waarin Afterpay als geïntimeerde sub 2 is aangeduid.9.

3. Klachten

3.1

In r.ov. 2.3 t/m 2.7 van het arrest beoordeelt het hof het verzoek van Call2Collect tot rectificatie van de partijaanduiding van geïntimeerde in de appeldagvaarding en — in het verlengde daarvan — of Call2Collect ontvankelijk is in haar hoger beroep:

‘2.3

Dit betoog slaagt [lees: het betoog van Afterpay; toevoeging adv.]. Van de arresten waarop Call2Collect zich beroept ter onderbouwing van haar vordering tot rectificatie van de partijaanduiding, gaan alleen de arresten van de Hoge Raad van 23 december 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AU7504), 6 november 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BJ3043) en 10 juli 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1844) over een onjuiste aanduiding van geïntimeerde. Eerstgenoemde zaak (AU7504) gaat over een rechtsopvolging na een fusie. In de tweede zaak (BJ3043) was gedagvaard op naam van de overledene in plaats van op naam van de erfgenamen. Beide uitspraken zijn naar het oordeel van het hof nu niet relevant.

2.4

In de derde zaak (2015:1844) was de cassatiedagvaarding als gevolg van een fout van de deurwaarder uitgebracht tegen de Seacon Group, waar dit Seacon Logistics (een dochtervennootschap van Seacon Group) had moeten zijn. In feitelijke instanties waren zowel Seacon Group als Seacon Logistics de wederpartij van eiseres tot cassatie, waarbij de vordering van Seacon Group op eiseres tot cassatie was afgewezen en de vordering van Seacon Logistics op eiseres tot cassatie was toegewezen. De cassatiemiddelen waren inhoudelijk gericht tegen de toewijzing van de vordering van Seacon Logistics op eiseres tot cassatie. Het appelexploot was betekend aan de middelijk bestuurder van beide vennootschappen en aan hun beider advocaat in feitelijke instanties. Onder die omstandigheden oordeelde de Hoge Raad dat Seacon Logistics al bij het uitbrengen van de dagvaarding wist of behoorde te begrijpen dat tegen de toewijzing van haar vordering cassatieberoep was ingesteld.

2.5

De feiten in het door de Hoge Raad beslechte geschil wijken op essentiële punten af van de feiten in dit geding. In eerste aanleg was alleen Afterpay de wederpartij van Call2Collect en gesteld noch gebleken is dat het uitbrengen van het appelexploot aan AFI berust op een fout van de deurwaarder, terwijl AFI in haar incidentele memorie aannemelijk heeft gemaakt dat Call2Collect uit eerdere procedures wist dat AFI en Afterpay zelfstandige vennootschappen zijn. Weliswaar is Afterpay een dochtervennootschap van AFI, maar het appelexploot is niet betekend aan één (of meer) van de bestuurders van AFI en Afterpay zoals die kenbaar zijn uit het handelsregister, maar aan een kantoormedewerkster. Het appelexploot is bovendien niet mede betekend aan het kantoor van de advocaat die Afterpay in eerste aanleg heeft bijgestaan. Er bestaat dus onvoldoende aanwijzing voor de juistheid van de stelling dat Afterpay wist dat Call2Collect tegen het bestreden vonnis van de rechtbank van 13 juni 2018 hoger beroep had ingesteld of dat AFI, laat staan Afterpay dit had moeten begrijpen. In dit verband is van belang dat nergens in het appelexploot de naam van Afterpay wordt genoemd. Ook op andere wijze kan uit het appelexploot niet worden afgeleid dat bedoeld is hoger beroep in te stellen tegen Afterpay.

2.6

In de omstandigheden van dit geval en in aanmerking nemend dat het dagvaarden van de juiste (rechts)persoon in de risicosfeer ligt van de aanlegger (hier: Call2Collect), oordeelt het hof dat Afterpay onevenredig in haar belangen zou worden geschaad indien zij na het verstrijken van de appeltermijn tegen haar wil alsnog in de procedure in hoger beroep zou worden betrokken. De incidentele vordering tot rectificatie van de partijaanduiding is daarom niet toewijsbaar.

2.7

Het hof zal Call2Collect niet-ontvankelijk verklaren in het hoger beroep, aangezien zij een andere partij in hoger beroep heeft gedagvaard dan haar processuele wederpartij in eerste aanleg. […].’

3.2

Met deze overwegingen heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de inhoud en reikwijdte van regels die zijn geformuleerd in r.ov. 5.5.3 van HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881, NJ 2015/307 (Montis Design/Goossens), althans heeft het die regels verkeerd toegepast en/of een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

3.3

Het onderhavige geval kenmerkt zich daardoor dat sprake is van een ‘vergissing’ in een partijaanduiding zoals bedoeld in regel (ii) van het arrest Montis Design/Goossens.10. Immers:

(i)

in de appeldagvaarding is duidelijk opgenomen tegen welk vonnis hoger beroep is ingesteld,11. zodat het noemen van een geïntimeerde die geen partij is geweest bij de procedure die heeft geleid tot het vonnis waartegen het beroep is gericht per definitie op een vergissing berust, wat AFI dus ook moet hebben begrepen12.;

(ii)

Afterpay heeft gesteld dat op het moment dat zij de appeldagvaarding ‘uiteindelijk onder ogen kreeg’, zij zich ‘inderdaad [realiseerde] dat C2C de verkeerde partij in hoger beroep gedagvaard heeft.’13. Deze stelling kan niet anders worden begrepen dan dat Afterpay erkent dat zij zich bij lezing van de appeldagvaarding realiseerde dat Call2Collect daarin een vergissing had gemaakt in de partijaanduiding van de geïntimeerde; en

(iii)

het feit dat in de appeldagvaarding een andere (bestaande) rechtspersoon is genoemd dan de wederpartij van Call2Collect in eerste aanleg, maakt niet dat geen sprake is van een vergissing, De vergissing bestaat nu juist in het opvoeren van de verkeerde rechtspersoon als geïntimeerde in de appeldagvaarding.14.

3.4

De opname van een verkeerde partij(naam) in de appeldagvaarding krachtens een vergissing als hiervoor bedoeld, activeert de toepasselijkheid van de regels die zijn geformuleerd in het arrest Montis Design/Goossens. Het hof is daarvan kennelijk ook uitgegaan, nu het onder verwijzing naar en conform die regels heeft bepaald dat Afterpay door Call2Collect bij exploot diende te worden opgeroepen om zich over het verzoek tot wijziging van de partijaanduiding uit te laten, aan welke oproep Afterpay gehoor heeft gegeven.15. Het hof had vervolgens tevens toepassing moeten geven aan de regel dat een verzoek tot wijziging van de partijaanduiding toewijsbaar is, tenzij de wederpartij (in casu: Afterpay) stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat zij daardoor onredelijk in haar belangen wordt geschaad. Voor zover het hof dat niet heeft gedaan, geeft zijn oordeel reeds daarom blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.5

Het verzoek tot wijziging van de partijaanduiding kan volgens het arrest Montis Design/Goossens alleen worden afgewezen indien de wederpartij stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat zij ‘daardoor [lees: door toewijzing van het verzoek; toevoeging adv.] onredelijk in haar belangen wordt geschaad (vgl. art. 122 lid 1 Rv)’, waarvan slechts sprake is indien zij onredelijk in haar verdedigingsbelang wordt benadeeld (met andere woorden: indien zij wordt bemoeilijkt in het verweer dat zij in het geding wil voeren), althans waarvan in ieder geval niet reeds sprake is op grond van de omstandigheid dat de wederpartij pas na het verstrijken van de rechtsmiddelentermijn van het ingestelde rechtsmiddel op de hoogte raakt. Het hof heeft dit ofwel miskend, ofwel een onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd oordeel gegeven, nu:

(i)

Afterpay — na daartoe te zijn opgeroepen naar aanleiding van de toepassing van regel (iv) uit het arrest Montis Design/Goossens16. — in de appelprocedure is verschenen, terwijl zij in haar uitlating over het verzoek tot wijziging van de partijaanduiding niet heeft gesteld dat zij in een verdedigingsbelang is geschaad,17. of enig ander rechtens relevant belang bij afwijzing van het rectificatieverzoek heeft genoemd, maar ten aanzien van haar ‘belang’ slechts heeft aangevoerd:

‘Het is niet voor niets dat de jurisprudentie van de Hoge Raad consequent ziet op de situatie waarbij de appellerende partij haar eigen partijaanduiding rectificeert. De rectificatie van de partijaanduiding van de wederpartij is vele malen ingrijpender. Daarmee wordt immers feitelijk een volstrekt andere partij (alsnog) tegen haar wil in de procedure betrokken. Per definitie zou AfterPay hierdoor onredelijk in haar belangen worden geschaad.’18.;

(ii)

het hof aan zijn beoordeling tot afwijzing van het verzoek tot wijziging van de partijaanduiding19. evenmin ten grondslag heeft gelegd dat Afterpay in een verdedigingsbelang is geschaad door de onjuiste partijaanduiding en overigens ook niet valt in te zien dat Afterpay door toewijzing van het verzoek tot wijziging van de partijaanduiding in enig verdedigingsbelang zou worden geschaad, noch enig ander rechtens relevant belang van Afterpay aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd; en

(iii)

het hof blijkens r.ov. 2.5 en 2.6 voor zijn oordeel van beslissend belang heeft geacht dat er onvoldoende aanwijzing bestaat voor de juistheid van de stelling dat Afterpay wist of had moeten begrijpen dat Call2Collect tegen het bestreden vonnis van de rechtbank van 13 juni 2018 hoger beroep had ingesteld, waarbij het hof kennelijk het oog heeft op de wetenschap van Afterpay vóór het verstrijken van de appeltermijn, nu (a) het hof zijn oordeel over de wetenschap van Afterpay slechts baseert op omstandigheden van vóór het verstrijken van de appeltermijn, namelijk omstandigheden met betrekking tot de inhoud en de betekening van het appelexploot20.; en (b) vaststaat dat Afterpay na het verstrijken van de appeltermijn in ieder geval van het hoger beroep op de hoogte is geraakt, aangezien zij in de appelprocedure is verschenen.

3.6

Voorts is 's hofs overweging in r.ov. 2.5 dat ‘[o]ok op andere wijze uit het appelexploot niet [kan] worden afgeleid dat bedoeld is hoger beroep in te stellen tegen Afterpay’, onbegrijpelijk, tegen de achtergrond van het feit dat:

(i)

het hof heeft vastgesteld dat het exploot de aanzegging bevat dat Call2Collect in hoger beroep komt van het vonnis van 13 juni 2018 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Leeuwarden in de zaak met rolnummer C/17/155461 / HA ZA 17-140 en dit vonnis is gewezen tussen Call2Collect als eisende partij in conventie en Afterpay als gedaagde partij in conventie,21. terwijl Call2Collect heeft gesteld dat hieruit blijkt dat de naam van de geïntimeerde in de appeldagvaarding Afterpay had moeten zijn;22. en

(ii)

Afterpay heeft erkend dat zij zich — toen zij het appelexploot onder ogen kreeg — realiseerde dat Call2Collect een verkeerde partij als geïntimeerde heeft opgenomen.23.

Het spreekt voor zich dat Call2Collect haar wederpartij in de eerste aanleg in het hoger beroep heeft willen betrekken, zodat duidelijk is dat zij heeft bedoeld Afterpay als geïntimeerde aan te duiden en zo heeft Afterpay dat — blijkens haar eigen stelling — kennelijk zelf ook begrepen uit de appeldagvaarding.

3.7

Bovendien heeft het hof miskend dat de toewijzing van het verzoek tot rectificatie van de partijaanduiding zou impliceren dat het rechtsmiddel van meet af aan — dus ten tijde van het uitbrengen van de appeldagvaarding (en in dit geval dus ook binnen de beroepstermijn) — is ingesteld tegen de juiste partij/onder de juiste tenaamstelling. Anders dan het hof in r.ov. 2.6 overweegt, wordt Afterpay alsdan dus niet ‘na het verstrijken van de appeltermijn […] alsnog in de procedure in hoger beroep […] betrokken.’

Nadere toelichting op de klachten
Reikwijdte van de regels uit montis design/goossens
3.8

Bij het aanwenden van een rechtsmiddel komt het met enige regelmaat voor dat een partij in de dagvaarding (of procesinleiding) waarmee het rechtsmiddel wordt ingesteld, verkeerd wordt aangeduid. De verkeerde partijaanduiding kan zowel de aanduiding betreffen van de partij die het rechtsmiddel instelt, als van een wederpartij. Bovendien kan de onjuistheid in de partijaanduiding verschillende oorzaken hebben. Zo kan ten onrechte geen rekening zijn gehouden met het feit dat een partijwisseling heeft plaatsgevonden (hierbij valt te denken aan een procespartij die gedurende de vorige instantie of hangende de beroepstermijn is overleden, gefuseerd of een verandering in de persoonlijke staat heeft doorgemaakt) of kan simpelweg sprake zijn van een vergissing. Uw Raad heeft een groot aantal uitspraken gewezen waarin voor de verschillende fouten die zich kunnen voordoen ten aanzien van de partijaanduiding bij het aanwenden van een rechtsmiddel verschillende regels zijn ontwikkeld ter beantwoording van de vraag wanneer een niet-ontvankelijkverklaring achterwege moet blijven.

3.9

In 2013 is uw Raad in het arrest Montis Design/Goossens teruggekomen van deze rechtspraak en zijn nieuwe regels geformuleerd die van toepassing zijn in alle gevallen waarin een partijnaam in het processtuk waarmee het rechtsmiddel is ingeleid verkeerd is weergegeven,24. ongeacht welke partij verkeerd is aangeduid en wat de reden van de onjuiste aanduiding is.

3.10

Uw Raad bouwt in Montis Design/Goossens voort op een deformaliseringstendens, waarvan de ratio is ‘dat fouten en vergissingen niet tot fatale gevolgen behoren te leiden, mits de wederpartij door het herstel hiervan niet onredelijk in haar belangen wordt geschaad.’25. In geval van een verkeerde partijaanduiding bij de aanwending van een rechtsmiddel gaat het immers, zo overweegt uw Raad, meestal ‘om louter formele fouten en […] met herstel daarvan [worden] in de regel geen materiële belangen van de wederpartij geschaad.’26.

3.11

De ‘nieuwe’ regels luiden als volgt:

‘Voortaan zullen bij de beoordeling of de aanduiding van een procespartij kan worden gewijzigd nadat de procedure in een volgende instantie aanhangig is gemaakt, de volgende regels gelden:

(i)

Een procedure in een volgende instantie dient in beginsel plaats te vinden tussen de partijen uit de vorige instantie;

(ii)

Indien een procedure in een volgende instantie aanhangig is gemaakt, kan een verschenen partij wijziging verzoeken van haar aanduiding in de procedure op de grond dat een vergissing is begaan in die aanduiding of een partijwisseling heeft plaatsgevonden;

(iii)

Het verzoek is toewijsbaar, tenzij de wederpartij stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat zij daardoor onredelijk in haar belangen wordt geschaad (vgl. art. 122 lid 1 Rv);

(iv)

Indien de wederpartij niet in de door het rechtsmiddel ingeleide procedure is verschenen, beveelt de rechter dat zij wordt opgeroepen teneinde zich over het verzoek tot wijziging uit te laten.’27.

3.12

Naar aanleiding hiervan kan de vraag opkomen of het nieuwe regime alleen betrekking heeft op verzoeken tot wijziging van de eigen aanduiding, of ook op wijziging van de aanduiding van de wederpartij. In regel (ii) staat immers dat ‘een verschenen partij wijziging [kan] verzoeken van haar aanduiding in de procedure’ (onderstreping adv.). Tegen de achtergrond van de hiervoor genoemde ratio van de nieuwe regels, Ligt evenwel niet voor de hand dat zij alleen gelden ten aanzien van verzochte wijzigingen in de eigen partijaanduiding. In de literatuur bestaat dan ook consensus dat de regels eveneens gelden bij een verkeerde aanduiding van de wederpartij.

‘Zie noot G.C.C. Lewin onder HR 13 december 2013, JBPR 2014/7, par. 5; B.M. Winters, ‘Kroniek: Partijen’, TCR 2014/4.4, p. 122, linker kolom, in fine; A.S. Rueb, E. Gras, R.G. Hendrikse & A.W. Jongbloed, Compendium van het Burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 311; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/58. instemmend ook A-G Van Peursem in zijn conclusie vóór HR 10 juli 2015, NJ 2015/322, nr. 8.’

3.13

Uit recente rechtspraak van uw Raad kan inmiddels worden afgeleid dat de regels uit Montis Design/Goossens inderdaad tevens van toepassing zijn bij een verzoek tot wijziging van een verkeerd aangeduide wederpartij. In de zaak die heeft geleid tot HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:982, JBPR 2018/58 was een verkeerde wederpartij gedagvaard. A-G Van Peursem stelt in zijn conclusie vóór dat arrest voor om toepassing te geven aan Montis Design/Goossens door de juiste wederpartij te laten oproepen teneinde zich uit te laten over het verzoek tot wijziging van de partijaanduiding.28. Uw Raad geeft gehoor aan deze suggestie en bepaalt dat de eiseres gelegenheid krijgt om de juiste wederpartij op te roepen om te worden gehoord.29.

3.14

A-G Van Peursem heeft in een aantal conclusies voorts nog geopperd dat een vraag zou zijn of de regels uit Montis Design/Goossens ook gelden in een geval waarin een verkeerde (rechts)persoon is gedagvaard, in die zin dat in de dagvaarding of procesinleiding de gegevens zijn opgenomen van een bestaande (rechts)persoon aan wie deze ook is betekend of bezorgd, terwijl een andere (rechts)persoon gedagvaard had moeten worden.30. Zijns inziens zou men in een dergelijk geval kunnen betogen dat het arrest Montis Design/Goossens niet geldt en dat moet worden aangenomen dat het rechtsmiddel is aangewend tegen de verkeerde partij en de juiste partij dus niet vóór het verstrijken van de beroepstermijn (ervan uitgaande dat die reeds is verstreken) in de procedure is betrokken. Hij acht dit evenwel niet een aansprekend betoog en pleit ervoor — in lijn met de literatuur31. — om ook de regels uit Montis Design/Goossens toepassing te laten vinden.32.

3.15

In aanvulling op hetgeen Van Peursem in zijn conclusies heeft opgenomen, wijst Call2Collect erop dat er ook om de volgende redenen geen aanleiding is om het door hem bedoelde geval uit te zonderen van de toepassing van de regels uit Montis Design/Goossens. Wanneer een andere (rechts)persoon in de dagvaarding is opgenomen, kan natuurlijk evenzeer sprake zijn van een vergissing, getuige ook de onderhavige zaak.33. Uiteraard is dan wel van belang dat wordt gewaarborgd dat de juiste (rechts)persoon op de hoogte raakt van het feit dat tegen hem een rechtsmiddel is ingesteld en dat wordt gezorgd dat hij in de procedure kan verschijnen. Daarin voorzien de regels in Montis Design/Goossens; in regel (iv) is bepaald dat indien de wederpartij niet in de door het rechtsmiddel ingeleide procedure is verschenen, de rechter beveelt dat zij wordt opgeroepen teneinde zich over het verzoek tot wijziging uit te laten. Als de juiste wederpartij aldus wordt opgeroepen bestaat er geen reden meer om een verzoek tot wijziging van de partijaanduiding af te wijzen en de insteller van het rechtsmiddel niet-ontvankelijk te verklaren, tenzij de wederpartij door toewijzing van het verzoek onredelijk in haar belangen zou worden geschaad. Een andere opvatting zou onverenigbaar zijn met het doel en de achtergrond van de in Montis Design/Goossens geformuleerde regels. Het feit dat de juiste wederpartij mogelijk dan pas na het verstrijken van de beroepstermijn op de hoogte raakt van het feit dat er beroep is ingesteld, maakt dit niet anders (zie daarover hierna).

3.16

Op grond van het voorgaande is de conclusie dat de regels uit Montis Design/Goossens gelden in een geval — zoals dat zich in deze zaak voordoet — waarin de appeldagvaarding (i) een onjuiste aanduiding van de geïntimeerde bevat; en (ii) door de begane vergissing een verkeerde (rechts)persoon de dagvaarding heeft ontvangen.

Onredelijk in belangen geschaad (vgl. art. 122 lid 1 rv)
3.17

In Montis Design/Goossens is bepaald dat een verzoek tot wijziging van de partijaanduiding toewijsbaar is, tenzij de wederpartij stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat zij daardoor onredelijk in haar belangen wordt geschaad (vgl. art. 122 lid 1 Rv). Mede gezien de verwijzing naar art. 122 lid 1 Rv ligt in de rede voor de invulling van het criterium van het onredelijk schaden in haar belangen aansluiting te zoeken bij het gelijkluidende criterium in art. 122 lid 1 Rv.

3.18

In art. 122 lid 1 Rv is opgenomen dat de rechter een beroep op nietigheid van het exploot van dagvaarding verwerpt ‘indien naar zijn oordeel het gebrek de gedaagde niet onredelijk in zijn belangen heeft geschaad.’34. In art. 94 lid 1 (oud) Rv, de voorloper van art. 122 lid 1 Rv, is het onderstreepte criterium anders verwoord. Art. 94 lid 1 (oud) Rv bepaalt dat de rechter een beroep op nietigheid van de dagvaarding verwerpt ‘wanneer het gebrek van dien aard wordt bevonden dat de gedaagde daardoor in zijn verdediging niet is benadeeld.’35. Door de toevoeging van het woord ‘onredelijk’, is aan de rechter onder het huidige recht — in lijn met de eerdergenoemde deformaliseringstendens — (nóg) meer ruimte geboden om een gebrek te laten herstellen.36. Met de tekstuele aanpassing van ‘benadelen in de verdediging’ naar ‘schaden in de belangen’ is door de wetgever geen inhoudelijke wijziging van de regeling beoogd.37. Die aanpassing is slechts gemaakt om de tekst van art. 122 lid 1 Rv te harmoniseren met de formulering die wordt gebruikt in met name de Algemene wet bestuursrecht.

3.19

Het voorgaande impliceert dat de onder art. 94 (oud) Rv gewezen jurisprudentie van betekenis is gebleven. In het arrest Staalbouw Vianen/Machinefabriek Breda is in het kader van art. 94 (oud) Rv geoordeeld dat ‘moet worden aangenomen dat art. 94 Rv beoogt alle geschillen nopens de vraag of de verschenen gedaagde rechtsgeldig in het geding is geroepen, in beginsel terug te brengen tot de vraag of hij in zijn verdediging is benadeeld.’38. Uw Raad vervolgde met de beantwoording van de vraag wanneer van ‘benadeling in zijn verdediging’ in de zin van art. 94 (oud) Rv sprake is:

‘Van ‘benadeling in zijn verdediging’ in de zin van art. 94 Rv. is immers slechts sprake indien het gebrek in de dagvaarding van dien aard is dat de gedagvaarde dientengevolge wordt bemoeilijkt in het verweer dat hij in het geding wil voeren (HR 28 april 1916, NJ 1916, 734), terwijl het enkele feit dat een geïntimeerde niet reeds binnen, maar eerst kort na de appeltermijn heeft vernomen dat de oorspronkelijke gedaagde tegen het vonnis in eerste aanleg in hoger beroep komt, hem in de regel bij het voeren van verweer tegen de aan te voeren grieven niet bemoeilijkt en te dezen geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken die ertoe nopen hier anders te oordelen.’39.

Zie in gelijke zin HR 17 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5168, NJ 2000/332 (Heinen & Hopman/De Graaf), r.ov. 3.2.

3.20

De latere rechtspraak van uw Raad die is gewezen onder art. 122 Rv is hiermee in lijn. In de zaak die aan HR 13 juli 2007,ECLI:NL:HR:2007:BA2499, NJ 2007/409 ([A]/[B]) ten grondslag ligt, had het hof op grond van art. 353 lid 1 jo. art. 122 lid 1 Rv geoordeeld dat [A], — die zich in hoger beroep op de nietigheid van de appeldagvaarding had beroepen — door het gebrek in de appeldagvaarding niet was bemoeilijkt in het verweer dat hij in het geding wilde voeren en derhalve niet onredelijk in zijn belangen was geschaad, en om die reden het beroep van [A] op de nietigheid van de appeldagvaarding verworpen. Naar aanleiding van dit oordeel van het hof werd in cassatie overwogen:

‘Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet in het licht van het door [A] aangevoerde belang dat een partij die niet tijdig en op rechtsgeldige wijze in hoger beroep is betrokken, ervan moet kunnen uitgaan dat wat haar betreft die mogelijkheid niet meer bestaat. Dat belang is in het licht van de hiervoor weergegeven wettelijke regeling onvoldoende zwaarwegend tegenover het belang dat het geschil, ondanks een aan de appeldagvaarding klevend gebrek dat nietigheid meebrengt, aan een inhoudelijke beoordeling door de appelrechter kan worden onderworpen indien de verweerder — alsnog — in hoger beroep verschijnt en door dat gebrek (voor het overige) niet onredelijk in zijn belangen is geschaad. Dit geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin aannemelijk is dat de appeldagvaarding als gevolg van het gebrek de verweerder niet heeft bereikt.’40.

3.21

Uit de hiervoor geciteerde jurisprudentie volgt in de eerste plaats dat in alle gevallen waarin een partij niet wordt bemoeilijkt in het voeren van verweer, een gebrek c.q. fout wordt gesauveerd. De gedachte daarachter is dat als een partij eenmaal in het geding is verschenen, zij geen rechtens te respecteren belang meer heeft bij nietigverklaring van de dagvaarding (art. 122 lid 1 Rv), zoals zij dan eveneens geen belang meer heeft bij afwijzing van het verzoek tot wijziging van een partijaanduiding en een daarop volgende niet-ontvankelijkverklaring (Montis Design/Goossens).

3.22

In de tweede plaats volgt uit die jurisprudentie dat het voorgaande niet anders is als aannemelijk is dat de dagvaarding ter aanwending van een rechtsmiddel de juiste wederpartij door het gebrek c.q. de fout niet heeft bereikt vóór het verstrijken van de rechtsmiddelentermijn en zij pas na het verstrijken van die termijn van de (voortzetting van de) procedure op de hoogte is geraakt.41.

3.23

In de onderhavige zaak betekent dit dat ter beantwoording van de vraag of het verzoek van Call2Collect tot wijziging van de partijaanduiding toewijsbaar is, dus niet van belang is of Afterpay vóór het verstrijken van de appeltermijn wist dat Call2Collect tegen het bestreden vonnis van de rechtbank van 13 juni 2018 hoger beroep had ingesteld, of dat Afterpay daarvan eerst nadien op de hoogte raakte. Het hof heeft de wetenschap van Afterpay — ten tijde van het verstrijken van de appeltermijn — echter wél (en dus ten onrechte) relevant geacht voor zijn beoordeling, blijkens r.ov. 2.5, waarin het hof overweegt dat ‘er onvoldoende aanwijzing [bestaat] voor de juistheid van de stelling dat Afterpay wist dat Call2Collect tegen het bestreden vonnis van de rechtbank van 13 juni 2018 hoger beroep had ingesteld of dat AFI, laat staan Afterpay dit had moeten begrijpen’ en de daarop voortbouwende overwegingen.

3.24

Afterpay is in de procedure verschenen en heeft zich over het verzoek van Call2Collect uitgelaten, maar heeft geen stelling ingenomen die volgens regel (iii) uit Montis Design/Goossens kan leiden tot de afwijzing van het rectificatieverzoek van Call2Collect en het hof heeft zijn oordeel (dus) ook niet gebaseerd op gronden die volgens die regel een afwijzing van het verzoek van Call2Collect kunnen rechtvaardigen. De conclusie kan dan ook geen andere zijn dan dat het hof het verzoek van Call2Collect had moeten toewijzen en de niet-ontvankelijkverklaring achterwege had moeten laten.

3.25

Bij gegrondbevinding van één of meer van de hiervoor geformuleerde klachten ligt in de rede dat uw Raad het arrest vernietigt, het verzoek van Call2Collect alsnog honoreert en de zaak vervolgens terugverwijst naar het hof voor de inhoudelijke behandeling van het geschil tussen Call2Collect en Afterpay.

Op grond van dit middel:

vordert Call2Collect dat het arrest waartegen het cassatieberoep is gericht door de Hoge Raad wordt vernietigd, met zodanige beslissing als de Hoge Raad passend zal achten, ook omtrent de kosten.

Utrecht, 1 augustus 2019

Advocaten bij de Hoge Raad

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.