HR, 22-06-2007, nr. C05/332HR

Rolnr. C05/332HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 30 maart 2007

Conclusie inzake:

[Eiseres](1)

tegen

Tycho B.V.

1. Feiten(2) en procesverloop(3)

1.1 Eiseres tot cassatie, tevens verweerster in het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep, hierna: [eiseres], drijft een damesconfectiebedrijf dat haar productie voornamelijk in het buitenland onderbrengt en de overige bedrijfsfuncties vanuit Nederland coördineert. Het hoofdkantoor bevindt zich in [vestigingsplaats], het verkoopkantoor is in [plaats].

1.2 [Eiseres] richt zich op de productgroep 'coördinates', hetgeen staat voor damesbovenkleding waarbij verschillende kledingstukken met elkaar gecombineerd kunnen worden. Het bedrijf richt zich op de modisch-klassieke kleding en beweegt zich in het midden/hoog-prijssegment van de markt.

1.3 De aandelen in deze vennootschap waren in handen van drie broers, hierna: [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3], die alle drie directeur waren. Zowel [betrokkene 1] als [betrokkene 2] en [betrokkene 3] hadden ieder voor zich via hun persoonlijke besloten vennootschap een managementovereenkomst gesloten met [eiseres]. [Betrokkene 1] heeft dit gedaan via verweerster in cassatie, tevens eiseres in het (wat betreft middel 2.3 voorwaardelijke en voor het overige onvoorwaardelijke) incidentele cassatieberoep, hierna Tycho.

1.4 Het bedrijf werd in eerste instantie geleid door de drie broers, waarbij [betrokkene 2] zich bezig hield met algemene zaken, styling/productie en management, [betrokkene 3] met financiën en automatisering en [betrokkene 1] met de verkoop.

1.5 In de loop van 1999 is de verhouding tussen de broers zodanig verslechterd dat is besloten dat [betrokkene 1] het bedrijf zou verlaten. Naar aanleiding van onderhandelingen tussen partijen is op 8 juli 1999 een tweetal overeenkomsten, hierna ook: de beëindigingsovereenkomst (e/v), opgesteld en door partijen ondertekend. De ene overeenkomst betreft de beëindiging van de managementovereenkomst op grond waarvan [betrokkene 1] als directeur voor [eiseres] werkzaam was, de andere overeenkomst ziet op overdracht van aandelen die [betrokkene 1], via zijn vennootschap Tycho, hield in [eiseres].

1.6 In de loop van september/oktober 1999 hebben partijen de huisadvocaat van [eiseres], mr. Hoyng, verzocht om de hiervoor vermelde, handgeschreven, overeenkomsten te beoordelen en om te zetten in "nette" overeenkomsten. De nette versies van deze overeenkomsten zijn op 22 oktober 1999 ten overstaan van notaris Loyson te Valkenburg aan de Geul ondertekend.

1.7 De "Overeenkomst inzake beëindiging managementovereenkomst" houdt - voorzover hier van belang - het volgende in(4):

"Artikel 1

De managementovereenkomst tussen [eiseres] en Tycho wordt door [eiseres] per 1 januari 2000 aan Tycho opgezegd en derhalve beëindigd, welke opzegging en beëindiging door Tycho per die datum wordt aanvaard.

Artikel 2

In het kader van de in artikel 1 overeengekomen beëindiging van de managementovereenkomst ontvangt Tycho van [eiseres] over het jaar 2000 een vergoeding van maximaal f 125.000,-- en vanaf 1 januari 2001 tot en met het 65e levensjaar van [betrokkene 1] een vergoeding van maximaal f 100.000,-- per jaar.

Artikel 3

Voorts ontvangt Tycho in het kader van de beëindiging van de managementovereenkomst als vergoeding vanaf 1 januari 2000 een bedrag gelijk aan 20% van het bedrijfsresultaat voor belastingen van [eiseres] en haar dochteronderneming [B] B.V. in het desbetreffende jaar met een maximum van f 125.000,-- per jaar, welke vergoeding eveneens op hierna aan te geven wijze jaarlijks zal worden uitbetaald tot en met het 65e levensjaar van [betrokkene 1].

Artikel 4

De totale jaarlijkse vergoeding door [eiseres] aan Tycho te betalen bedraagt derhalve op basis van het gestelde onder artikel 2 en 3 maximaal f 225.000,-- per jaar met uitzondering van het jaar 2000 waar de maximale vergoeding f 250.000,-- bedraagt. De in artikel 2 en 3 genoemde bedragen zijn voorzover van toepassing exclusief BTW. De verplichting van [eiseres] tot betaling van de vergoedingen als in artikel 2 en 3 bedoeld eindigt bij het overlijden van [betrokkene 1] voor het bereiken van zijn 65e levensjaar.

(...)

Artikel 6

Betaling van alle sub 2 en 3 genoemde bedragen vindt jaarlijks plaats bij wege van voorschot door maandelijks gelijke betalingen.

Definitieve jaarafrekening dient plaats te vinden in het eerste kwartaal van het daaraanvolgend jaar.

(...)

Artikel 8

Tycho en haar directeur [betrokkene 1] verplichten zich tot strikte geheimhouding met betrekking tot alle gegevens respectievelijk bijzonderheden de onderneming van [eiseres] of van een met haar gelieerde onderneming speciaal [B] B.V. aangaande en zal zich in het algemeen onthouden van iedere handeling of gedraging welke leidt tot schade voor [eiseres] of [B] B.V.

Vorenstaande in aanmerking nemende staat het Tycho en/of haar directeur [betrokkene 1] vrij om werkzaam te zijn en/of financiële belangen te hebben in een onderneming die werkzaam is op hetzelfde terrein als [eiseres] en/of [B] B.V.

Bij overtreding van het hiervoren genoemde verbod verbeurt Tycho en/of [betrokkene 1] een niet voor matiging vatbare boete van f 50.000,-- per overtreding, zulks onverminderd het recht van [eiseres] c.q. [B] B.V. om de terzake werkelijk geleden schade op Tycho en/of [betrokkene 1] te verhalen.".

1.8 Op diezelfde dag is door partijen een overeenkomst ondertekend met het opschrift: "Aanvullende overeenkomst behorende bij de overeenkomst inzake beëindiging managementovereenkomst.", waarin onder meer is vastgelegd:

"Artikel 1

Indien in enig jaar de vergoeding voortvloeiende uit het winstaandeel van [betrokkene 1] als bedoeld in artikel 3 van de beëindigingsovereenkomst minder bedraagt dan f 125.000,--, zal het verschil tussen dat minderbedrag en f 125.000,-- middels een door Tycho c.q. [betrokkene 1] aan [eiseres] te sturen declaratie met terugwerkende kracht over het jaar waarop het verschil betrekking heeft door [eiseres] aan Tycho worden uitgekeerd.

Beide overeenkomsten zullen hierna gezamenlijk ook worden aangeduid als de beëindigingsovereenkomst.".

1.9 Op 21 oktober 1999 heeft [betrokkene 1] met de firma [C] B.V. een managementovereenkomst gesloten, op grond waarvan [betrokkene 1] vanaf 1 januari 2000 verkoopmanager voor [C] werd. [C] is een directe concurrent van [eiseres], omdat deze in hetzelfde marktsegment werkzaam is als [eiseres]. Deze overeenkomst, die volgens [betrokkene 1] en [C] moet worden beschouwd als een arbeidsovereenkomst, is per 12 mei 2002 is ontbonden.

1.10 Bij inleidende dagvaarding van 4 juli 2000 heeft Tycho [eiseres] gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank Maastricht en - na diverse wijzigingen van eis - gevorderd dat [eiseres] bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal worden veroordeeld om aan Tycho tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen:

1) een bedrag van ƒ 20.833,33 per maand, vermeerderd met BTW, voor het eerst te betalen per 30 juni 2000 en voor het laatst per 31 december 2000, telkens vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de vervaldag tot de dag van volledige betaling, jaarlijks - voor het eerst op 1 januari 2000 - te indexeren op basis van de wijziging van het maandprijsindexcijfer volgens de consumentenprijsindex (CPI) reeks CPI - Werknemer Laag (1990 = 100) gepubliceerd door het CBS;

2) een bedrag van ƒ 18.750,-- per maand, vermeerderd met BTW, voor het eerst te betalen per 31 januari 2001 en voor het laatst per 30 april 2014, telkens vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de vervaldag tot de dag van volledige betaling, jaarlijks - voor het eerst op 1 januari 2000 - te indexeren op basis van de wijziging van het maandprijsindexcijfer volgens de consumentenprijsindex (CPI) reeks CPI - Werknemer Laag (1990 100) gepubliceerd door het CBS;

3) een bedrag van ƒ 121.380,--, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van aanzegging (22 februari 2000), subsidiair vanaf de dag der dagvaarding (4 juli 2000) tot de dag van volledige betaling;

4) een bedrag van ƒ 56.681,--, vermeerderd met de contractuele rente ad 6% per jaar hierover vanaf 31 december 1998;

5) een bedrag van ƒ 25.000,--, vermeerderd met de contractuele rente ad 18% per jaar hierover vanaf 1 januari 2000;

6) een bedrag van ƒ 46.158,40,

een en ander met veroordeling van [eiseres] in de kosten van de procedure, die van het gelegde beslag daaronder begrepen.

1.11 Tycho heeft - zakelijk weergegeven - aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat zij uit hoofde van de beëindigingsovereenkomst nog een bedrag van ƒ 121.380,-- tegoed heeft aan achterstallige vergoedingen, dat zij op de voet van een overeenkomst van geldlening op [eiseres] een opeisbare vordering heeft van ƒ 56.681,--, en op grond van een tweede overeenkomst van geldlening een bedrag van ƒ 25.000,-- en dat zij jegens [eiseres] aanspraak kan maken op vergoeding van de kosten voor advies over de beëindigingsovereenkomst, die in totaal ƒ 46.158,40 bedragen.

1.12 [Eiseres] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd(5) en in reconventie, na diverse eiswijzigingen, - verkort weergegeven - gevorderd dat de rechtbank:

primair:

indien en voorzover het verweer in conventie niet wordt gehonoreerd (de rechtshandelingen leidend tot) de beëindigingsovereenkomst tussen [eiseres] en Tycho vernietigt wegens bedrog dan wel de beëindigingsovereenkomst vernietigt wegens dwaling, alsmede Tycho veroordeelt om aan [eiseres] te betalen de reeds door [eiseres] betaalde termijnen terzake van die beëindigingsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente;

subsidiair:

de beëindigingsovereenkomst ontbindt dan wel zodanig wijzigt dat de overeenkomst inhoudt dat [eiseres] aan Tycho vanaf 1 januari 2000 tot en met 31 december 2002 gehouden is een bedrag te betalen van ƒ 125.000,-- per jaar, te voldoen in twaalf gelijke maandelijkse termijnen, althans tot de datum zoals de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;

meer subsidiair:

de tussen [eiseres] en Tycho gesloten beëindigingsovereenkomst ontbindt per 10 augustus 2000, althans per de datum zoals de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren.

uiterst subsidiair:

Tycho veroordeelt tot schadevergoeding in dier voege dat de beëindigingsvergoeding voor de bedragen als door partijen overeengekomen maximaal betaald dient te worden door [eiseres] over de periode vanaf 1 januari 2000 tot en met 31 december 2004, althans voor een termijn als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren.

1.13 Aan haar vorderingen in reconventie heeft [eiseres] - zakelijk weergegeven - ten grondslag gelegd dat de beëindigingsovereenkomst niet reeds, zoals Tycho betoogt, is gesloten op 8 juli 1999 maar op 22 oktober 1999, op welk moment [betrokkene 1], zonder dat hij [betrokkene 2] en [betrokkene 3] daarvan had verwittigd, reeds een arbeidsovereenkomst was aangegaan met [C]. De beëindigingsovereenkomst heeft volgens [eiseres] een verzorgend karakter, omdat partijen er ten tijde van de contractssluiting van uit zijn gegaan dat [betrokkene 1] nooit meer de kost zou kunnen verdienen in de textielbranche en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] [betrokkene 1], gelet op hun familieverhouding, niet onverzorgd wilden achterlaten. De beëindigingsovereenkomst droeg aldus [eiseres] dan ook een volstrekt onzakelijk karakter. Volgens [eiseres] is in de eerste plaats sprake van dwaling, nu zij de beëindigingsovereenkomst nooit zou hebben gesloten indien zij zou hebben geweten dat [betrokkene 1] in de functie van verkoopdirecteur, in dienst zou treden bij [C]. [eiseres] beroept zich verder op de vernietigbaarheid van de beëindigingsovereenkomst vanwege bedrog door [betrokkene 1] dat er in zou zijn gelegen dat [betrokkene 1] haar (aldus [eiseres]), met onjuiste mededelingen, althans door verzwijging van voormelde dienstbetrekking bij [C], tot de desbetreffende rechtshandeling zou hebben aangezet. Subsidiair heeft [eiseres] aangevoerd dat het feit dat [betrokkene 1] voormelde arbeidsovereenkomst met [C] is aangegaan, een onvoorziene omstandigheid oplevert die van dien aard is dat Tycho naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Meer subsidiair heeft [eiseres] betoogd dat de beëindigingsovereenkomst (geheel dan wel gedeeltelijk) moeten worden ontbonden wegens toerekenbare tekortkoming daarin bestaande dat [betrokkene 1] het geheimhoudingsbeding van art. 8 heeft geschonden.

1.14 Tycho heeft de reconventionele vorderingen gemotiveerd weersproken.

1.15 Bij tussenvonnis van 12 december 2002 heeft de rechtbank in rechtsoverweging 3.11 - samengevat - overwogen dat de vordering in reconventie bij eindvonnis wordt afgewezen en dat [eiseres] in conventie wordt toegelaten te bewijzen:

- dat [betrokkene 1] een bedrag van ƒ 17.711,-- ter zake kasgelden te weinig heeft afgedragen aan [eiseres];

- dat [betrokkene 1] sleutels niet heeft afgegeven aan [eiseres], waardoor [eiseres] sloten heeft moeten vervangen en in verband daarmee kosten heeft moeten maken ter grootte van ƒ 562,--;

- dat de aflossing van de hypothecaire lening ten bedrage van ƒ 65.000,-- en de ten aanzien van de hypotheek verschuldigde rente ten bedrage van ƒ 16.132,-- terecht zijn betrokken bij de berekening van hetgeen [eiseres] op grond van de rekening-courantverhouding met Tycho aan Tycho verschuldigd is;

- wat de post "diversen" ten bedrage van ƒ 5.675,-- inhoudt;

- dat deze ten laste van Tycho komt, en dat de door [eiseres] aan Tycho verschuldigde rente over de 6%-lening slechts 3.400,-- bedraagt;

De rechtbank heeft daarbij iedere verdere beslissing in conventie en reconventie aangehouden.

1.16 Na getuigenverhoren alsmede een op verzoek van [eiseres] gehouden voorlopig getuigenverhoor heeft de rechtbank bij eindvonnis van 31 maart 2004 de vordering in reconventie afgewezen en in conventie [eiseres] veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Tycho te betalen:

1) een bedrag van € 9.453,75 per maand, vermeerderd met BTW, voor het eerst te betalen per 30 juni 2000 en voor het laatst per 31 december 2000, telkens vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de vervaldag - zijnde de laatste dag van iedere maand tot de dag van volledige betaling, jaarlijks - voor het eerst op 1 januari 2000 - te indexeren op basis van het maandprijsindexcijfer volgens de consumentenprijsindex (CPI) reeks CPI - Werknemer Laag - (1990 = 100) gepubliceerd door het CBS;

2) een bedrag van € 8.508,38 per maand, vermeerderd met BTW, voor het eerst te betalen per 31 januari 2001 en voor het laatst per 30 april 2014, telkens vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de vervaldag - zijnde de laatste dag van iedere maand - tot de dag van volledige betaling, jaarlijks - voor het eerst op 1 januari 2000 - te indexeren op basis van de wijziging van het maandprijsindexcijfer volgens de consumentenprijsindex (CPI) reeks CPI - Werknemer Laag (1990 = 100) gepubliceerd door het CBS;

3) een bedrag van € 18.050,92 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

1.17 [Eiseres] is van de vonnissen van 12 december 2002 en 31 maart 2004 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, waarbij zij, onder aanvoering van tien grieven, heeft verzocht deze vonnissen te vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, in conventie Tycho in haar vorderingen, zoals toegewezen in conventie, alsnog niet ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen en in reconventie - verkort weergegeven -;

1) primair de (rechtshandelingen leidend tot de) beëindigingsovereenkomst tussen [eiseres] en Tycho te vernietigen wegens bedrog dan wel die beëindigingsovereenkomst te vernietigen wegens dwaling en subsidiair deze overeenkomst te ontbinden c.q. te wijzigen in dier voege dat de overeenkomst inhoudt dat [eiseres] aan Tycho vanaf 1 januari 2000 tot en met 31 december 2002 gehouden is te betalen een bedrag van ƒ 125.000,-- per jaar, zulks te voldoen in 12 gelijke maandelijkse termijnen, steeds aan het einde van een kalendermaand, althans tot de datum zoals het hof in goede justitie zal vermenen te behoren;

2) primair en subsidiair Tycho te veroordelen om aan [eiseres] de door [eiseres] aan Tycho betaalde termijnen terzake van die beëindigingsovereenkomst te betalen;

3) primair en subsidiair Tycho te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van vergoeding van schade en betaling van boetes, ontstaan door de schending van artikel 8 van de overeenkomst, welke schade € 1.399.044,-- beloopt en welke boetes het bedrag van € 249.579,12 belopen.

1.18 Tycho heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] en bekrachtiging (zonodig onder aanvulling van gronden) van de bestreden vonnissen.

1.19 Na pleidooi op 2 juni 2005 heeft het hof bij arrest van 6 september 2005:

- de vonnissen, waarvan beroep, voorzover in conventie gewezen, alsmede het vonnis van 12 december 2002 voorzover in reconventie gewezen, bekrachtigd;

- het vonnis van 31 maart 2004, waarvan beroep, voorzover in reconventie gewezen, vernietigd en in zoverre opnieuw rechtdoende:

Tycho veroordeeld om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 22.689,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 24 juni 2004 tot aan de dag der algehele voldoening, en de vorderingen van [eiseres] voor het overige afgewezen.

1.20 [Eiseres] heeft tegen dit arrest tijdig(6) beroep in cassatie ingesteld.

Tycho heeft voor alle weren de niet-ontvankelijkheid van [eiseres] ingeroepen, geconcludeerd tot verwerping van het principale beroep en (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld.

[Eiseres] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep.

[Eiseres] en Tycho hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

2. Ontvankelijkheid [eiseres]

2.1 Tycho heeft allereerst een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van [eiseres] in haar cassatieberoep op de grond dat de rechtspersoon die de cassatiedagvaarding heeft uitgebracht, niet de(zelfde) rechtspersoon is als de procespartij die als appellante is opgetreden in de appelprocedure.

2.2 Tussen partijen staat vast dat de rechtspersoon die in hoger beroep onder de naam [eiseres] als appellante optrad bij akte van statutenwijziging van 28 september 2005 haar naam heeft gewijzigd in "[A] B.V"(7) en dat de rechtspersoon die sinds 28 september 2005 (wel) de naam [eiseres] draagt een andere vennootschap is, die voordien de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] B.V. heette(8).

2.3 Strikt genomen is de cassatiedagvaarding dus uitgebracht ten verzoeke van een andere rechtspersoon dan degene die in hoger beroep als appellante is opgetreden. Hierbij is echter geen sprake van rechtsopvolging, nu [eiseres] niet is opgehouden te bestaan, maar slechts van een misslag in de tenaamstelling van eiseres tot cassatie.

2.4 Op de voet van art. 407 lid 1 in verbinding met art. 111 lid 1 Rv. gelden voor de cassatiedagvaarding de inhoudsvereisten van een exploot van art. 45 Rv.

Art. 45 Rv. bepaalt - voorzover thans van belang - in het tweede lid onder b dat het exploot de naam en de woonplaats vermeldt van degene op wiens verzoek de betekening geschiedt.

Wordt geen enkele naam vermeld, dan kleeft aan het exploot een gebrek dat ingevolge art. 120 Rv. met nietigheid is bedreigd. Is daarentegen louter de naam van de eiser niet correct weergegeven, dan heeft dit in beginsel geen nietigheid van de dagvaarding, maar eventueel niet-ontvankelijkverklaring tot gevolg(9).

Wanneer de gedaagde heeft begrepen of redelijkerwijs geacht kan worden te hebben begrepen ten verzoeke van wie de dagvaarding is uitgebracht dan wel door wie het rechtsmiddel in kwestie is aangewend, is een niet-ontvankelijkverklaring niet op zijn plaats(10). Een dergelijk geval doet zich bijvoorbeeld voor indien in redelijkheid niet kan worden volgehouden dat het per abuis in de appeldagvaarding vermelden van een verkeerde partij als appellante voor de wederpartij enige onzekerheid heeft doen ontstaan ter zake van de vraag of het inderdaad haar wederpartij in eerste aanleg was die van het vonnis waarbij hij veroordeeld werd in hoger beroep kwam(11).

2.5 In het exploot van de cassatiedagvaarding is Tycho aangezegd dat het cassatieberoep werd ingesteld tegen het bestreden arrest, gewezen tussen requirante, [eiseres] als appellante en gerequireerde, Tycho, als geïntimeerde. Niet gesteld of gebleken is dat er voor Tycho reden was om te veronderstellen dat met de aanduiding [eiseres] een andere rechtspersoon was bedoeld dan de partij die in de vorige instantie onder die naam was verschenen. Dit brengt mee dat Tycho geen in rechte te respecteren belang heeft bij haar beroep op de onjuiste tenaamstelling(12). Het beroep op niet-ontvankelijkheid moet dan ook worden afgewezen. De cassatiedagvaarding dient m.i. dan ook aldus te worden gelezen dat daarmee cassatieberoep is ingesteld door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V.

3. Bespreking van het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep

3.1 Het deels voorwaardelijk ingestelde cassatieberoep betreft de vraag of [betrokkene 1] is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichting die voor hem uit de geheimhoudingsbepaling voortvloeit. Ik behandel dit beroep als eerste(13) aangezien bij slagen er van, aan het principale cassatieberoep voor een aanzienlijk deel het belang komt te ontvallen, namelijk voorzover dit betrekking heeft op de rechtsoverwegingen over de vraag of de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt. Uw Raad behoeft dan niet meer toe te komen aan de onderdelen van het principale cassatieberoep die inhouden dat het hof ten aanzien van het beroep op ontbinding is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over de stelplicht en de bewijslast.

3.2 Het incidentele middel bevat in de alinea's 1 tot en met 1.5 een inleiding. Onder 2 is een aantal klachten globaal weergegeven, die onder 2.1 tot en met 2.4 zijn uitgewerkt. Ik lees daarin zes subonderdelen.

3.3 Subonderdeel 2.1 richt zich tegen de rechtsoverwegingen 4.12.1, 4.12.2, 4.12.5 en 4.12.6, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"4.12 ad a)

4.12.1 De betekenis van het begrip geheimhouding in art. 8 moet, nu partijen daarover van mening verschillen, worden vastgesteld aan de hand van de tekst ervan en van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaring en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen (H.R. 12 januari 2001, NJ 2001, 199)

Het hof is met Tycho van oordeel dat de geheimhoudingsplicht redelijkerwijs aldus moet worden begrepen, dat zij uitsluitend ziet op bijzondere gegevens betreffende de onderneming. Geheimhouding van algemeen toegankelijke gegevens is immers zinloos.

Nu de betreffende bepaling niet op 8 juli 1999 in de overeenkomst is opgenomen, maar achteraf op instigatie van mr. Hoyng wel in de tekst van de "nette" versie is opgenomen acht het hof mede van belang wat mr. Hoyng daarover met [betrokkene 1] heeft besproken. Mr. Hoyng heeft als getuige verklaard - naast hetgeen daarover in r.o.v. 4.6.2 is vermeld - dat het hier om een standaard artikel gaat en dat het betekent dat degene die het contract beëindigt zich niet mag uitlaten over de gang van zaken, de boekhouding, specifieke klanten en dergelijke.

Het hof neemt bij de uitleg van het begrip geheimhouding ook in aanmerking dat het Tycho en/of [betrokkene 1] uitdrukkelijk was toegestaan in dezelfde branche als [eiseres] werkzaam te zijn. Dat blijkt ook nog eens uit de notitie van [betrokkene 3] aan mr. Hoyng (prod. G1 bij mvg), waarin uitdrukkelijk is vermeld dat [betrokkene 1] gewoon zakelijk in dezelfde branche aan de slag kan.

Dat brengt logischerwijs mede dat het voor hen ([betrokkene 1] en Tycho) geoorloofd was de algemene ervaring en kennis, opgedaan bij [eiseres], in de toekomst te benutten.

4.12.2 Uitgangspunt is derhalve dat de geheimhoudingsplicht moet betreffen (bedrijfsspecifieke) gevoelige/vertrouwelijke bedrijfsinformatie, die als deze buiten het bedrijf bekend (gemaakt) wordt, schade veroorzaakt. Het moet gaan om gegevens en bijzonderheden, die, zoals Tycho stelt, voor de concurrentie daadwerkelijk geheim zijn.".

4.12.5 In hoger beroep is na de door [eiseres] overgelegde nadere verklaringen van [betrokkene 4], door Tycho/[betrokkene 1] niet langer weersproken, dat de klantenlijst van [eiseres] door [betrokkene 1] niet alleen uitgedraaid en meegenomen is, doch bovendien in de eerste maanden van 2000 bij [C] ter tafel is geweest en daar ook, al dan niet voorzien van aantekeningen, is benut. Het hof beschouwt dit gebruik maken van deze lijst als een schending van de geheimhoudingsplicht: onweersproken staat immers vast, dat dit een bedrijfsspecifieke lijst van [eiseres] was met gegevens, waartoe bij [eiseres] slechts enkele personen toegang hadden. Aldus is hier sprake van een eigen, vertrouwelijk document van [eiseres] met vertrouwelijke informatie in de zin zoals door het hof onder 4.12.1-4.12.2 overwogen, en is het hanteren door [betrokkene 1] daarvan bij [C] een overtreding waarop de overeengekomen boete van fl. 50.000, - wordt verbeurd. Het hof ziet geen grond tot matiging van het bedrag van die - door het hof als éénmalige overtreding beschouwde - boete, en zal genoemd bedrag van f1. 50.000, - - (in Euro omgerekend € 22.689, -) met de rente daarover toewijzen.

Het beroep van Tycho op matiging van de boete verwerpt het hof. Tycho heeft terecht aangevoerd dat de bepaling dat de boete niet voor matiging vatbaar is, nietig is. Matiging is evenwel slechts toegestaan als de billijkheid dat klaarblijkelijk eist, waarbij de rechter terughoudend moet zijn. Tycho heeft echter onvoldoende gesteld om matiging te rechtvaardigen. Het enkele feit dat het een geringe overtreding zou betreffen acht het hof in dit geval onvoldoende voor matiging.

In zoverre slagen, doch slechts zeer ten dele, de grieven 4 tot en met 8 en grief 10.

4.12.6 Deze overtreding van de geheimhoudingsplicht rechtvaardigt echter geen ontbinding van de overeenkomst. Het had op de weg van [eiseres] gelegen ter onderbouwing van haar vorderingen duidelijk aan te tonen, van welke (uitsluitend aan [eiseres] bekende, onder haar berustende geheime) gegevens betreffende afnemers van [eiseres], [betrokkene 1] ten nadele van [eiseres] gebruik heeft gemaakt. [Eiseres] heeft dat niet aangetoond, en heeft met name niet aangetoond dat klanten van [eiseres] door [betrokkene 1] zijn overgehaald om voortaan in plaats van bij [eiseres] hun aankopen bij [C] te doen.

Bovendien is niet gebleken is dat als gevolg van het gebruik van de lijst voor [eiseres] schade is ontstaan.

Het hof acht hier van aanzienlijk belang het bestaan binnen de branche van diverse lijsten (Euretco; Modint/Admolijst) waarop gegevens betreffende klanten die [eiseres] (mede) als geheime gegevens aangemerkt wil zien, verkrijgbaar zijn. Ter pleidooizitting van het hof is desgevraagd door partijen geantwoord, dat alleen al op de Admolijst de volgende gegevens te vinden zijn:

• welke onderneming (per welke detaillist) welke prestigieuze merken voert;

• welke omzet deze detaillisten draaien;

• en welke omzet per soort marktsegment; alsmede dat samen met de Euretco-gegevens in feite zeer uitgebreide informatie voorhanden is.

Het hof heeft kennis genomen van de ter griffie gedeponeerde Euretco-ondernemingslijst-2001, met in totaal bijna 50 pagina' a met 20 a 30 ondernemingen per pagina inclusief hun filialen.

Al die gegevens kunnen mitsdien niet als geheim worden aangemerkt.

Dit alles leidt het hof tot de conclusie, dat de hier vastgestelde tekortkoming van Tycho van te geringe betekenis is om ontbinding van de beëindigingsovereenkomst te rechtvaardigen.".

3.4 Het onderdeel klaagt dat het arrest innerlijk tegenstrijdig is nu de omschrijving van de geheimhoudingsplicht in de rechtsoverwegingen 4.12.1 en 4.12.2 zich niet verdraagt met zowel de daaropvolgende conclusie in rechtsoverweging 4.12.5 dat de geheimhoudingsplicht is geschonden als het oordeel in rechtsoverweging 4.12.6 dat de in de klantenlijst opgenomen gegevens niet als geheim kunnen worden aangemerkt en dat er geen schade is ontstaan doordat [betrokkene 1] de klantenlijst bij [C] ter tafel heeft gebracht. Volgens Tycho is de klantenlijst ten onrechte als vertrouwelijk document aangemerkt, levert de wijze waarop [betrokkene 1] daarvan bij [C] gebruik heeft gemaakt geen tekortkoming op en heeft het hof Tycho ten onrechte een boete van € 22.689,-- opgelegd wegens schending van de geheimhoudingsplicht.

Ik betrek bij de bespreking van dit onderdeel tevens subonderdeel 2.3.3, dat inhoudt dat het hof, gelet op de uitleg die het hof in de rechtsoverwegingen 4.12.1 en 4.12.2 aan het geheimhoudingsbeding heeft gegeven, niet tot het oordeel kon komen dat [betrokkene 1] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst doordat hij bij [C] gebruik heeft gemaakt van de klantenlijst.

3.5 Art. 8 van de beëindigingsovereenkomst houdt een geheimhoudingsplicht voor [betrokkene 1] in, die bij schending tot het verbeuren van een boete leidt. Nu de beëidingsovereenkomst verder geen verplichtingen in het leven roept en de tekortkoming in de nakoming van deze overeenkomst voor [betrokkene 1] slechts kan bestaan in niet naleving van deze geheimhoudingsclausule, lopen de gronden voor een beroep op ontbinding en een beroep op de boeteclausule m.i. parallel(14).

3.6 In cassatie wordt - terecht - niet geklaagd dat het hof bij zijn uitleg van de geheimhoudingsbepaling, waarbij het uit is gegaan van de Haviltexformule, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Evenmin komt Tycho op tegen de uitleg waartoe het hof met behulp van deze methode is gekomen.

In cassatie staat derhalve vast wat partijen onder het geheimhoudingsbeding moeten verstaan, te weten (rov. 4.12.2) bedrijfsspecifieke gevoelige/vertrouwelijke bedrijfsinformatie met een geheim karakter ten opzichte van de concurrentie, die schade veroorzaakt indien de desbetreffende gegevens buiten het bedrijf bekend worden gemaakt.

Voor een schending van het geheimhoudingsbeding is derhalve in ieder geval noodzakelijk dat informatie naar buiten is gebracht die voor de concurrentie tot dan toe geheim was, welke openbaarmaking voor [eiseres] schade tot gevolg heeft.

3.7 Door nu enerzijds in rechtsoverweging 4.12.5 te oordelen dat de klantenlijst onder het geheimhoudingsbeding valt omdat zij moet worden aangemerkt als een document van de eerder omschreven vertrouwelijke aard, maar vervolgens in rechtsoverweging 4.12.6 uit te maken dat de concurrentie reeds kon beschikken over de gegevens die in de klantenlijsten besloten liggen, aangezien zij immers kunnen worden gedestilleerd uit de zogeheten ADMO- en Euretco-lijsten en daarenboven (in het kader van de beoordeling van het beroep op ontbinding) tot de conclusie te komen dat niet is gebleken dat "als gevolg van het gebruik van de lijst voor [eiseres] schade is ontstaan" heeft het hof een innerlijk tegenstrijdig oordeel geveld.

3.8 De tegenstrijdigheid in het oordeel van het hof houdt verband met hetgeen ik hiervoor onder 3.5 tot uitgangspunt heb genomen. Er kan niet enerzijds, wanneer wordt beoordeeld of sprake is van een overtreding van de geheimhoudingsbepaling, van uit worden gegaan dat is voldaan aan alle daarvoor constituerende elementen (het geheime karakter van de informatie en de schade als gevolg van de openbaring), en anderzijds wanneer het beroep op ontbinding aan de orde is, worden geoordeeld dat van schade en van een geheim karakter geen sprake is, terwijl het beroep op de schending van de geheimhoudingsbepaling en op ontbinding betrekking heeft op dezelfde gedraging.

In ieder geval is, zo het hof meent dat de verschillende oordelen met elkaar in overeenstemming zijn en daartussen geen spanning bestaat, zonder nadere motivering niet duidelijk wat het hof heeft bedoeld.

De onderdelen zijn dan ook terecht voorgesteld, met als gevolg dat subonderdeel 2.4 dat klaagt dat de rechtsoverwegingen 4.12.8, 4.14.1 en 4.14.2 voorzover daarin wordt uitgegaan van voormelde tekortkoming van [betrokkene 1] niet in stand kunnen blijven, eveneens slaagt.

3.9 Onder 2.3.1 en 2.3.2 - m.i. zijn deze subonderdelen tegen rechtsoverweging 4.12.6 gericht - klaagt Tycho dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden door het beroep op ontbinding op een andere grond te beoordelen dan daarvoor is aangedragen en het hof slechts deze ene schending van het beding in aanmerking heeft genomen terwijl [eiseres] haar beroep op ontbinding heeft gestoeld op een hele reeks aan overtredingen die met zich zou brengen dat aan [eiseres] systematisch en rechtstreeks schade is berokkend.

3.10 Uitgangspunt bij de beoordeling van deze subonderdelen is dat aan het hof als feitenrechter de uitleg van de gedingstukken is voorbehouden, zodat in cassatie slechts over de begrijpelijkheid van deze uitleg kan worden geklaagd.

[Eiseres] heeft als grond voor haar subsidiair gedane beroep op ontbinding van de beëindigingsovereenkomst aangevoerd dat [betrokkene 1] in strijd met artikel 8 van deze overeenkomst (de geheimhoudingsclausule) heeft gehandeld(15).

3.11 In haar memorie van grieven heeft [eiseres] onder 5 het volgende gesteld:

"Frappant is dat deze klantenlijst is uitgedraaid op 8 juli 1999 (!). 8 juli 1999 was de datum waarop de drie broers op papier de financiële contouren van een eventueel afscheid van [betrokkene 1] hebben vastgelegd. De conclusie is duidelijk: [betrokkene 1] heeft op die dag de klantenlijst uitgedraaid c.q. laten uitdraaien omdat hij daarmee rechtstreeks [eiseres] wilde beschadigen. Een duidelijkere schending van de geheimhoudingsclausule is niet denkbaar.

(...)

De datum waarop deze uitdraai heeft plaatsgevonden, is dus "ongebruikelijk", kan alleen maar met die ene bedoeling door [betrokkene 1] gerealiseerd zijn. Toen [betrokkene 3] die door [betrokkene 1] verduisterde klantenlijst bij [C] in de administratie gevonden had is die lijst aan [betrokkene 4] voorgelegd en zijn daarbij een aantal vragen gesteld."

3.12 Uit deze alinea's kon het hof opmaken dat [eiseres] ook de omstandigheid dat [betrokkene 1] de lijst heeft gekopieerd, meegenomen en bij [C] heeft gebruikt, als afzonderlijke, de ontbinding rechtvaardigende, schending van de geheimhoudingsbepaling heeft aangemerkt. Het enkele feit dat deze beweerde schending van de geheimhoudingsplicht niet met deze omschrijving is opgenomen in de lijst van elf beweerde overtredingen staat daaraan niet in de weg, net zomin als het feit dat het hof tot het oordeel komt dat aan de kwalificatie "verduistering" niet is voldaan. Het bestreden oordeel is mitsdien niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

3.13 Ook niet onbegrijpelijk is de uitleg die het hof aan de gedingstukken heeft gegeven en die inhoudt dat [eiseres] zich niet slechts op ontbinding heeft beroepen voor het geval alle 11 de gestelde overtredingen daadwerkelijk komen vast te staan, doch ook indien dit slechts ten aanzien van één van die overtredingen het geval is. Dit blijkt reeds uit de eerder weergegeven passages uit de memorie van grieven. Deze interpretatie ligt bovendien voor de hand nu (op grond van art. 6:265 lid 1 BW) in beginsel (behalve wanneer met recht een beroep wordt gedaan op de uitzonderingsclausule) iedere tekortkoming de ontbinding kan rechtvaardigen.

Deze subonderdelen falen mitsdien.

3.14 Aan subonderdeel 2.2 komt gelet op het voorgaande geen zelfstandig belang toe, zodat dit onderdeel geen afzonderlijke bespreking behoeft.

3.15 De conclusie in het (deels voorwaardelijke) incidentele cassatieberoep strekt derhalve tot vernietiging en verwijzing.

4. Bespreking van het principale cassatiemiddel

4.1 Het principale middel omvat acht onderdelen. De onderdelen richten zich tegen (gedeelten van) de hieronder omwille van de duidelijkheid (voor zover zij hiervoor nog niet zijn geciteerd) volledig weergegeven rechtsoverwegingen 4.6.1 en 4.12.4 - 4.12.6, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"Het beroep op bedrog/misleiding

4.6 [eiseres] stelt dat zij de beëindigingsovereenkomst niet op deze wijze zou hebben gesloten als zij had geweten dat [betrokkene 1] bij [C] in dienst zou treden als verkoopdirecteur, en dat Tycho bedrog heeft gepleegd doordat [betrokkene 1] heeft verzwegen dat hij voornemens was te gaan werken als verkoopdirecteur in hetzelfde segment waarin [eiseres] opereerde. [Eiseres] stelt dat het voornemen van [betrokkene 1] blijkt uit het feit dat hij op 8 juli 1999 de klantenlijst van [eiseres] kopieerde zonder dat mede te delen.

4.6.1 Dat [betrokkene 1] bij het sluiten van de overeenkomsten op 8 juli 1999 reeds enige toekomstige functie in het vooruitzicht had is ten processe echter niet gesteld noch gebleken, zodat hem en Tycho geen verwijt te maken valt daarover toen ten onrechte te hebben gezwegen of wie dan ook "op het verkeerde been te hebben gezet". Uit de getuigenverklaring van de getuige [C] blijkt immers dat deze pas eind september 1999 met [betrokkene 1] contact heeft opgenomen, en dat pas daarna tot samenwerking is besloten.

Het enkele feit dat [betrokkene 1] op 8 juli 1999 een klantenlijst van [eiseres] kopieerde leidt niet tot een andere conclusie. [Betrokkene 1] heeft daarvoor de aannemelijke verklaring opgegeven dat hij dacht dat die lijst ooit nog eens te kunnen gebruiken als hij weer in de textielbranche werkzaam zou zijn. Er is geen enkele aanwijzing dat daarvoor toen al concrete plannen bestonden.

4.6.2 Aan die beschuldigingen (met inbegrip van die van diefstal/verduistering van de klantenlijst) van [eiseres] dient derhalve voorbijgegaan te worden. Datzelfde geldt ten aanzien van de op een exemplaar van de aanvullende overeenkomst van 8 juli 1999 bijgeschreven aantekening (volgens [eiseres]: vervalsing van een document), nu reeds in eerste aanleg alsnog de juiste versie in het geding werd gebracht en de bepaling zoals deze correct luidde ongewijzigd in de "nette" versie van 22 oktober 1999 is overgenomen, doch bovendien [betrokkene 1] ter pleidooizitting van het hof desgevraagd een plausibele verklaring heeft gegeven, welke de reden is geweest van de litigieuze aantekening (de geruststelling van zijn echtgenote).

(...)

1) diefstal/verduistering van de klantenlijst:

4.12.4 Het hof heeft hierv6ór onder 4.6.1-4.6.2 reeds overwogen, dat het enkele maken en meenemen door [betrokkene 1] op 8 juli 1999 van een uitdraai van de klantenlijst - zeker naar de situatie van dat moment - niet als diefstal, verduistering, bedrog en wat dies meer door [eiseres] aan verwijten is geuit, kan worden gezien. Thans dient te worden beoordeeld of [betrokkene 1], voorzien van die klantenlijst, voor [C] werkzaam zijnde, ten nadele van [eiseres] misbruik heeft gemaakt van daarin opgenomen geheime gegevens van de aard zoals door het hof beschreven, na de aanvaarding door Tycho van bedoelde geheimhoudingsverplichting.

4.2 Onderdeel I richt zich uitsluitend tegen rechtsoverweging 4.6.1 en houdt zakelijk weergegeven in dat het bestreden arrest innerlijk tegenstrijdig is nu de zinsnede in rechtsoverweging 4.6.1 die luidt "het enkele feit dat [betrokkene 1] op 8 juli 1999 een klantenlijst van [eiseres] kopieerde", zich niet verdraagt met de vaststelling in rechtsoverweging 4.12.5 dat [betrokkene 1] de klantenlijst ook heeft meegenomen.

4.3 Het onderdeel berust op een verkeerde lezing van het arrest.

In de rechtsoverwegingen 4.6 tot en met 4.6.4 is het hof (mede blijkens het kopje) nagegaan of Tycho zich schuldig heeft gemaakt aan bedrog of misleiding. Daarbij heeft het hof vooropgesteld dat het beroep op bedrog (evenals dat op dwaling) moet worden beoordeeld naar de datum waarop de beëindigingsovereenkomst is gesloten, te weten 8 juli 1999.

Het hof somt vervolgens onder 4.6 de stellingen van [eiseres] dienaangaande op, te weten dat [betrokkene 1] op het moment dat de beëindigingsovereenkomst werd aangegaan, heeft verzwegen dat hij toen reeds het voornemen had om als verkoopdirecteur te gaan werken in dezelfde branche als waarin [eiseres] opereert, hetgeen, aldus [eiseres], blijkt uit het feit dat [betrokkene 1], zonder dit aan [eiseres] mee te delen, de klantenlijst van [eiseres] heeft gekopieerd.

4.4 Nadat het hof vervolgens in de eerste volzin van rechtsoverweging 4.6.1 heeft geconstateerd dat ten processe is gesteld noch gebleken dat [betrokkene 1] ten tijde van de contractssluiting reeds uitzicht had op enige toekomstige functie en dat hem noch Tycho derhalve het verwijt treft dat hij over een nieuwe betrekking heeft gezwegen, komt het hof tot het oordeel dat het "enkele feit dat [betrokkene 1] (...) een klantenlijst van [eiseres] kopieerde" daaraan niet afdoet.

4.5 Met de bewuste zinsnede heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de omstandigheid dat [betrokkene 1] de klantenlijst heeft gekopieerd op zichzelf niet tot de door [eiseres] getrokken consequentie noopt, namelijk dat [betrokkene 1] toentertijd wel degelijk op enige functie elders kon rekenen dan wel dat hij opzettelijk heeft verzwegen dat hem op 8 juli 1999 reeds de desbetreffende functie bij [C] in het vooruitzicht is gesteld. Hiervoor bestaat een andere plausibele verklaring, namelijk, zoals het hof overweegt, dat [betrokkene 1] veronderstelde dat hij ooit nog eens gebruik zou kunnen maken van deze lijst.

4.6 Onderdeel 2 richt zich vervolgens tegen de hiervoor genoemde aannemelijke verklaring van [betrokkene 1] en klaagt dat deze overweging rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is indien het hof daarmee heeft bedoeld dat [betrokkene 1] jegens [eiseres] niet op rechtens ongeoorloofde wijze heeft gehandeld.

4.7 Ook dit onderdeel ontbeert feitelijke grondslag.

Zoals hiervoor aangegeven is het hof tot de aangevallen overweging gekomen in het kader van zijn oordeel over het beroep op bedrog/misleiding, zodat aan deze overweging buiten het weergegeven kader geen verdere betekenis toekomt. Het hof heeft slechts tot uitdrukking gebracht dat het aannemelijk acht dat [betrokkene 1], toen hij de klantenlijst kopieerde, daadwerkelijk een ander dan het door [eiseres] gestelde doel voor ogen heeft gehad en dat de enkele omstandigheid dat hij de lijst kopieerde (zoals vermeld) derhalve niet noodzakelijkerwijs hoeft te betekenen dat [betrokkene 1] ten tijde van de contractssluiting reeds uitzicht had op de nadien betrokken functie bij [C].

4.8 Nu het hof zich op deze plaats in het geheel niet heeft uitgelaten over andere grondslagen van de vordering van [eiseres], kan verder in het midden blijven of, zoals [eiseres] betoogt, de gestelde gedragingen jegens [eiseres] een onrechtmatige daad opleveren, temeer nu [eiseres] zich noch in eerste aanleg noch in hoger beroep op onrechtmatige daad heeft beroepen, een dergelijk beroep niet in haar stellingen besloten ligt en bovendien Tycho noch het hof in de stellingen van [eiseres] heeft gelezen dat zij haar vorderingen mede baseert op een onrechtmatige daad(16). De vordering tot schadevergoeding is immers uitdrukkelijk gegrond op wanprestatie bestaande uit een schending van art. 8, de geheimhoudingsbepaling(17).

4.9 Uit de hiervoor weergegeven oordelen heeft het hof in de eerste volzin van rechtsoverweging 4.6.2 de logische en niet onbegrijpelijke conclusie getrokken dat aan de beschuldigingen van [eiseres] met betrekking tot diefstal en verduistering van de klantenlijst door [betrokkene 1], voorbij dient te worden gegaan. Onderdeel 3, dat zich in de eerste klacht tegen deze gevolgtrekking richt en klaagt dat dit oordeel rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is, faalt mitsdien.

Hetzelfde geldt voor de tweede in dit onderdeel opgenomen klacht, die is gericht tegen rechtsoverweging 4.12.4 voorzover daarin is geoordeeld dat "het enkele maken en meenemen door [betrokkene 1] op 8 juli 1999 van een uitdraai van de klantenlijst - zeker naar de situatie van dat moment - niet als diefstal, verduistering en wat dies meer door [eiseres] aan verwijten is geuit, kan worden gezien.". In deze overweging wordt immers slechts verwezen naar hetgeen onder 4.6.2 is overwogen.

4.10 De middelonderdelen 4-7 zijn gericht tegen de hierboven geciteerde rechtsoverweging 4.12.6. Onderdeel 4 bevat de klacht dat het hof - zakelijk weergegeven - niet tot het oordeel had mogen komen dat de tekortkoming gelet op haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding met haar rechtsgevolgen niet rechtvaardigt. Onderdeel 5 klaagt dat het hof heeft miskend dat de bewijslast dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt op de tekortschietende partij rust doordat het hof heeft overwogen dat "het op de weg van [eiseres] had gelegen ter onderbouwing van haar vordering duidelijk aan te tonen, van welke (uitsluitend aan [eiseres] bekende, onder haar berustende geheime) gegevens betreffende afnemers van [eiseres], [betrokkene 1] ten nadele van [eiseres] gebruik heeft gemaakt".

4.11 Aan beide middelonderdelen is het belang komen te ontvallen doordat het incidentele cassatieberoep slaagt.

Overigens slagen de klachten wel.

[Eiseres] klaagt terecht dat het hof ambtshalve is nagaan of de tekortkoming de gevorderde ontbinding rechtvaardigt(18). In beginsel kan iedere tekortkoming de ontbinding rechtvaardigen(19). Voor afwijzing van een beroep op ontbinding is vereist dat een gemotiveerd beroep is gedaan op de uitzonderingsgrond(20). Daarvan is in dit geval geen sprake. Tycho heeft zich niet op de uitzonderingsregel beroepen. Zij heeft, voorzover het betreft het beroep op ontbinding, slechts aangevoerd dat zij niet tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Het hof heeft de stellingen van Tycho niet aldus kunnen begrijpen dat zij niet alleen betwist dat zij tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst doch daarenboven aanvoert dat, mocht er toch sprake zijn van enige tekortkoming, deze dan (in ieder geval) niet van dien aard is dat zij de ontbinding rechtvaardigt. Voorzover het hof voormelde rechtsregel niet heeft geschonden, is het oordeel van het hof onbegrijpelijk.

De omstandigheden die het hof in rechtsoverweging 4.12.6 in zijn overweging betrekt, kunnen slechts een rol spelen bij de beoordeling van het beroep op ontbinding als de tekortschietende partij stelt dat de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Nu dit niet het geval is, komt het hof aan een weging van deze omstandigheden niet toe.

4.12 De onderdelen 6 en 7, die zich eveneens richten tegen rechtsoverweging 4.12.6, kunnen bij gebrek aan belang onbesproken blijven.

4.13 Aan onderdeel 8 komt geen zelfstandige betekenis toe.

5. Conclusie in het principale en in het (voorwaardelijke) incidentele cassatieberoep

De conclusie strekt

- in het principale cassatieberoep: tot verwerping

- in het incidentele cassatieberoep: tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 In het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van eiseres tot cassatie in haar cassatieberoep zal nader worden ingegaan op de vraag of het cassatieberoep geacht moet worden te zijn ingesteld door [eiseres] dan wel [A] B.V. Ik duid eiseres aan als [eiseres], nu de cassatiedagvaarding op deze naam is uitgebracht.

2 Zie het vonnis van de rechtbank Maastricht van 12 december 2002 onder 2.1 t/m 2.5, van welke feiten ook het hof is uitgegaan en het arrest van het het hof Den Bosch van 6 september 2005 onder 4.2.1 t/m 4.2.7.

3 Voorzover thans van belang. Voor een overzicht van het grote aantal proceshandelingen wordt verwezen naar de processtukken en de daarbij gevoegde inventaris.

4 Deze overeenkomst is bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie overgelegd.

5 Nu dit verweer ten nauwste samenhangt met de onderbouwing van de reconventionele vordering wordt volstaan met een weergave van de desbetreffende in reconventie betrokken stellingen.

6 De cassatiedagvaarding is op 30 november 2005 uitgebracht.

7 Dit is in het principale cassatieberoep door Tycho naar voren gebracht en door [eiseres] erkend in alinea 42 van de schriftelijke toelichting van [eiseres]

8 Bij akte van statutenwijziging van eveneens 28 september 2005.

9 HR 12 november 1936, NJ 1937, 505 en HR 9 mei 1924, NJ 1924, p. 868. Zie ook Th. B. Ten Kate, Procesregels naar de kern genomen, in Een goede procesorde (Haardt-bundel; 1983), p. 73, Burgerlijke Rechtsvordering (oud), W.D.H. Asser, art. 5 Rv., aant. 2, Burgerlijke Rechtsvordering, A. Knigge, art. 45 Rv., aant. 16 (en de door hem aangedragen jurisprudentie) en Langemeijer in zijn conclusie vóór HR 4 december 1998, NJ 1999, 269 en HR 22 december 1989, NJ 1990, 689 m nt. JCS.

10 Zie bijv. HR 1 juli 1993, NJ 1995, 43 m.nt. CJHB. Zie voorts Ten Kate, t.a.p., p. 71-73 en zijn conclusie vóór HR 9 september 1990, NJ 1990, 748.

11 HR 9 september 1990, NJ 1990, 748. Zie ook HR 4 december 1998, NJ 1999, 269.

12 Zie in dit verband ook nog HR 27 mei 2005, NJ 2006, 598 m nt. H.J. Snijders, dat betrekking had op een situatie waarin de partij die werd opgeroepen niet juist was aangeduid.

13 Het deels voorwaardelijke karakter van het incidentele cassatieberoep, dat er in is gelegen dat het cassatieberoep slechts is ingesteld voor het geval het principale cassatieberoep slaagt, staat er niet aan in de weg dat dit incidentele cassatieberoep als eerste wordt behandeld, zie Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen (2005), nr. 150. Zie ook: HR 7 juni 1957, NJ 1957, 527, HR 28 oktober 1983, NJ 1985, 131, HR 20 november 1987, NJ 1988, 280, HR 5 februari 1993, NJ 1995, 716 en HR 18 juni 2004, NJ 2004, 399.

14 Ook in de memorie van grieven (p. 37) wordt op dit verband gewezen waar ter onderbouwing van de subsidiaire vordering tot ontbinding van de beëindigingsovereenkomst onder meer is verwezen naar de lijst van 11 overtredingen van de boetebepaling op p. 44.

15 Zie de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie onder 26, het vonnis van de rechtbank van 12 december 2002 onder 2.15, alsmede het arrest van het hof onder 4.2.9.

16 Er is overigens ook niet over geklaagd dat het hof deze rechtsgrond ambtshalve had moeten aanvullen.

17 Zie bijv. de memorie van grieven p. 37 en 44.

18 Zie bijvoorbeeld 31 december 1993, NJ 1994, 317 dat weliswaar ten aanzien van oud recht gewezen, maar dat haar gelding behoudt ten aanzien van het huidige recht.

19 Zie bijvoorbeeld: HR 22 oktober 1999, NJ 2000, 208,

20 Zie bijvoorbeeld: HR 31 december 1993, NJ 1994, 317, HR 27 november 1998, NJ 1999, 197 en HR 4 februari 2000, NJ 2000, 562 m nt. JBMV.