HR, 06-11-2009, nr. 08/00208

HR, 06-11-2009, nr. 08/00208

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 06‑11‑2009

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Cassatiedagvaarding op naam overledene in plaats van erfgenamen. Evidente vergissing. Geen niet-ontvankelijkverklaring. Cassatiedagvaarding in overeenstemming met het bepaalde in art. 53, aanhef en onder b, Rv. betekend aan het kantoor van de procureur bij wie de overledene laatstelijk woonplaats heeft gekozen. HR komt in zoverre terug op HR 19 maart 2004, NJ 2004, 619.

6 november 2009

Eerste Kamer

08/00208

EV/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. E. Grabandt,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

[Verweerder] heeft bij exploot van 7 november 1996 [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch en gevorderd, kort gezegd, op grond van toerekenbare tekortkoming althans onrechtmatige daad [eiseres] te veroordelen tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat.

Bij verstekvonnis van 21 maart 1997 heeft de rechtbank de vordering toegewezen.

Bij vonnis in oppositie van 26 januari 2001 heeft de rechtbank - voor zover in cassatie van belang - het verstekvonnis van 21 maart 1997 vernietigd voor zover [eiseres] daarbij is veroordeeld tot vergoeding van schade wegens een tekortkoming in verband met ontbrekende dilataties, dat deel van de vordering alsnog afgewezen en het vonnis waartegen verzet voor het overige bekrachtigd.

Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

[Verweerder] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft na een aantal tussenarresten en getuigenverhoren bij eindarrest van 18 september 2007 het eindvonnis van 26 januari 2001 in oppositie en het daarbij grotendeels bekrachtigde verstekvonnis van 21 maart 1997 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiseres] veroordeeld wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de aan haar gegeven opdracht veroordeeld tot een gedeeltelijke vergoeding van een aantal schades, nader op te maken bij staat, met afwijzing van het meer of anders gevorderde.

Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het eindarrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat en mr. L. Kelkensberg, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar cassatieberoep.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep

3.1 De cassatiedagvaarding vermeldt [verweerder] als gedaagde partij.

3.2 [Verweerder] is, naar volgt uit hetgeen het hof in zijn tussenarrest van 24 oktober 2006 heeft overwogen, in de loop van de procedure in hoger beroep overleden, en het geding is bij gebreke van inroeping van schorsing door diens erfgenaam of erfgenamen (hierna kortheidshalve ook: erfgenamen) op diens naam voortgezet.

3.3 Bij deze stand van zaken moest het cassatieberoep worden ingesteld tegen de gezamenlijke erfgenamen van [verweerder] en mocht dat gebeuren zonder vermelding van hun individuele namen. Aangezien [eiseres] ervan op de hoogte was dat [verweerder] was overleden, moet worden aangenomen dat per vergissing de cassatiedagvaarding is uitgebracht aan de overledene in plaats van aan de gezamenlijke erfgenamen. Nu de dagvaarding in overeenstemming met het bepaalde in art. 53, aanhef en onder b, Rv. is uitgebracht aan het kantoor van de procureur bij wie de overledene laatstelijk woonplaats had gekozen, is aan de wettelijke vereisten voldaan, omdat voor zowel deze procureur als voor de gezamenlijke erfgenamen evident moet zijn geweest dat sprake was van een vergissing.

3.4 Deze vergissing leidt dus niet tot niet-ontvankelijkheid van [eiseres]. De Hoge Raad vindt aanleiding thans in zoverre terug te komen van hetgeen hij heeft geoordeeld in zijn arrest van 19 maart 2004, nr. C03/092, LJN AO1313, NJ 2004, 619.

3.5 Het parket zal nog gelegenheid krijgen nader te concluderen. Daartoe zal de zaak naar de rol worden verwezen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

bepaalt dat de zaak weer zal worden afgeroepen ter rolle van 11 december 2009 voor dagbepaling conclusie Procureur-Generaal.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op

6 november 2009.

Conclusie 10‑07‑2009

Mr. Rank-Berenschot

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Eiseres],

adv. mr. E. Grabandt,

tegen

[Verweerder],

niet verschenen.

1. Feiten en procesverloop

1.1

Verweerder in cassatie, hierna: [verweerder], heeft eiseres tot cassatie, hierna: [eiseres], in of omstreeks juli 1993 opdracht gegeven om als architect op te treden met betrekking tot een te bouwen discotheek met café, cafetaria en bovenwoningen te [plaats]. [Eiseres] heeft de opdracht aanvaard.1. Deze hield mede in het voeren van directie over de bouw.2.

1.2

De bouw heeft in of omstreeks de tweede helft van 1995 plaatsgevonden. Het pand bleek behept met een aantal technische problemen.3.

1.3

Bij inleidende dagvaarding van 7 november 1996 heeft [verweerder] op grond van toerekenbare tekortkoming althans onrechtmatige daad gevorderd [eiseres] te veroordelen tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Bij verstekvonnis van 21 maart 1997 heeft de rechtbank 's‑Hertogenbosch de vordering toegewezen.

Bij vonnis in oppositie van 26 januari 2001 heeft de rechtbank — voor zover in cassatie van belang — met gedeeltelijke vernietiging van het verstekvonnis een deel van de vordering alsnog afgewezen en het vonnis waartegen verzet voor het overige bekrachtigd.

1.4

Bij appeldagvaarding van 17 april 2001 is [eiseres] van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's‑Hertogenbosch. [Verweerder] heeft incidenteel geappelleerd. Het hof heeft in deze zaak een vijftal tussenarresten4. gewezen.

Bij eindarrest van 18 september 2007 heeft het hof het eindvonnis van 26 januari 2001 in oppositie en het daarbij grotendeels bekrachtigde verstekvonnis van 21 maart 1997 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiseres] wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de aan haar gegeven opdracht veroordeeld tot vergoeding van 40 % respectievelijk 50% van de in het dictum nader aangegeven schaden, nader op te maken bij staat, met afwijzing van het meer of anders gevorderde.

1.5

Bij dagvaarding van 18 december 2007 heeft [eiseres] cassatie ingesteld tegen het eindarrest van het hof. Tegen [verweerder] is verstek verleend. [Eiseres] heeft haar stellingen nader schriftelijk toegelicht.

2. Ontvankelijkheid

2.1

Blijkens de cassatiedagvaarding is het cassatieberoep ingesteld tegen [verweerder]. Uit het tussenarrest van het hof van 24 oktober 2006 (rov. 14.1) blijkt dat [verweerder] hangende de procedure in appel is overleden. Het hof heeft opgemerkt dat bij gebreke van inroeping van schorsing het geding op naam van de oorspronkelijke partij wordt voortgezet (art. 225 lid 2 Rv).

2.2

Volgens vaste rechtspraak is het, wanneer een nieuwe instantie aanvangt, niet mogelijk te procederen op naam van of tegen een overleden procespartij. Een beroep op naam van of tegen een overleden procespartij is in beginsel niet-ontvankelijk, tenzij zich een van de in de jurisprudentie aanvaarde uitzonderingen voordoet.5. In het arrest van Uw Raad van 19 maart 2004, NJ 2004, 6196. wordt het met betrekking tot het instellen van een rechtsmiddel tegen een overleden procespartij geldende stelsel als volgt weergegeven7.:

‘3.2

Indien een partij in de loop van het geding in eerste aanleg of hoger beroep, dan wel nadien, is overleden en het geding op diens naam is voortgezet doordat die schorsingsgrond niet op een van de wijzen als thans voorzien in art. 225 lid 2 Rv is bekendgemaakt, dan wel zich het geval genoemd in het vierde lid heeft voorgedaan, dient een daaropvolgend hoger beroep, onderscheidenlijk cassatieberoep, niet tegen de overledene, doch tegen diens erfgenamen te worden ingesteld. Op deze regel dient een uitzondering te worden aanvaard indien de wederpartij van dat overlijden niet op de hoogte was, noch redelijkerwijs kon zijn (vgl. HR 5 juni 1953, NJ 1953, 628 en 14 maart 1973, NJ 1973, 481). Niet-inachtneming van deze regel heeft in beginsel niet-ontvankelijkheid van degene die het rechtsmiddel aanwendt tot gevolg, tenzij de erfgenamen zijn verschenen en bij een beroep op niet-ontvankelijkheid geen in rechte te respecteren belang hebben (vgl. HR 25 september 1992, NJ 1992, 767).

3.3

Indien zich het evenbedoelde geval voordoet dat de partij die de dagvaarding doet uitbrengen met het overlijden niet bekend was, noch redelijkerwijs kon zijn, kan er aanleiding bestaan die partij in de gelegenheid te stellen de erfgenamen bij exploot alsnog op te roepen, eventueel op de wijze als voorzien in art. 53 Rv.’

2.3

In dit geval is de cassatiedagvaarding betekend aan het kantoor van de procureur die in hoger beroep voor [verweerder] is opgetreden. Weliswaar zou op deze wijze ook betekend kunnen zijn ten aanzien van de gezamenlijke erfgenamen (art. 53, aanhef en onder b Rv), maar dat veronderstelt dat die gezamenlijke erfgenamen zouden zijn gedagvaard.8. Dat is blijkens de dagvaarding, die is gericht aan ‘[verweerder], wonende te [plaats]’ uitdrukkelijk niet het geval. [Eiseres] is derhalve in beginsel niet ontvankelijk in haar cassatieberoep.

2.4

Naar mijn mening doet in deze zaak geen van de twee bovengenoemde uitzonderingen zich voor.

In het tussenarrest van 24 oktober 2006 is door het hof in rov. 14.1 met zoveel woorden melding gemaakt van het overlijden van [verweerder]. De aanleiding daarvoor was dat het hof had geconstateerd dat in de kop van de door de procureur van [eiseres] genomen memorie na deskundigenrapport9. abusievelijk als partij werd vermeld [betrokkene 1], door het hof aangeduid als [betrokkene 1]. Voorzover uit die memorie al niet kan worden afgeleid dat het overlijden van geïntimeerde aan [eiseres] bekend was, moet worden geoordeeld dat zij daarvan redelijkerwijs op de hoogte kon zijn als gevolg van 's hofs overweging 4.1 in het tussenarrest.10. Dat de overweging van het hof betreffende het overlijden niet in het bestreden eindarrest zelf staat doet hier niet aan af; er mag vanuit worden gegaan dat partijen op de hoogte zijn van de inhoud van alle in hun zaak gewezen uitspraken.

Nu in deze verstekprocedure geen erfgenamen van [verweerder] zijn verschenen, is evenmin sprake van de tweede in het arrest van 19 maart 2004 genoemde uitzondering.11.

3. Conclusie

Ik concludeer tot niet-ontvankelijkverklaring van eiseres in haar cassatieberoep.

De Procureur bij de Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.