Hof 's-Hertogenbosch, 03-08-2004, nr. C0100485/HE

Op 26 mei 2003, 4 juni 2003, 10 juni 2003, 11 juni 2003, 11 juli 2003, 1 oktober 2003 en 2 oktober 2003 hebben de getuigenverhoren plaatsgevonden. De processen-verbaal van de verhoren bevinden zich onder de stukken.

Partijen hebben vervolgens een memorie na enquête en een memorie van antwoord na enquête gewisseld.

"Appellant" nam nog een akte uitlating producties en "geïntimeerde" een antwoordakte.

Partijen hebben tenslotte andermaal de stukken aan het hof overgelegd voor arrest.

Bij voormeld tussenarrest heeft het hof "appellant" toegelaten:

Namens "appellant" hebben haar beide statutaire directeuren "getuige 1" en "getuige 2" als partij-getuigen een verklaring afgelegd. Voorts heeft "appellant" als getuige doen horen "geïntimeerde", "getuige 4", "getuige 5", "getuige 6", "getuige 7", "getuige 8", "getuige 9", "getuige 10", "getuige 11", "getuige 12" en "getuige 13"

Het hof acht "appellant" niet in het onder a) van het probandum verwoorde tegenbewijs geslaagd.

Van de door "appellant" voorgebrachte getuigen hebben alleen "geïntimeerde", "getuige 4", "getuige 1", accountant "getuige 9" en medewerker "getuige 14" van kantoor Valentijn uit eigen wetenschap over de bespreking(en) tussen partijen in 1993 met betrekking tot de aan "appellant" te verlenen opdracht inzake de te bouwen discotheek te Deurne kunnen verklaren.

Van de genoemde getuigen heeft slechts "getuige 1" het probandum bevestigd. Daartegenover heeft "geïntimeerde" verklaard dat alle punten zoals nadien vastgelegd in de offerte zijn doorgesproken, dat nadrukkelijk is afgesproken dat ook de eindcontrole, het toezicht, het aanvragen van vergunningen en het maken van tekeningen door "appellant" zou gebeuren, en heeft "getuige 4" verklaard dat er uitdrukkelijk is gesproken over het voeren van directie door "appellant" en dat de offerte (d.d. 19 juli 1993) geheel conform de gemaakte afspraken was. Getuige "getuige 9" heeft slechts verklaard dat er tussen partijen in zijn aanwezigheid niet is gesproken over het al dan niet voeren van directie door "appellant", terwijl "getuige 14" ter zake niets relevants heeft verklaard.

Voor zover nog door andere getuigen - "getuige 2", "getuige 11", "getuige 12" en "getuige 13" - is verklaard dat er geen directie door "appellant" werd gevoerd, gaat het steeds om verklaringen van horen zeggen (van "getuige 1"), waaraan ten dezen geen waarde kan worden toegekend.

Nu met de verklaringen van de zijdens "appellant" voorgebrachte getuigen het probandum onder a) niet is waargemaakt, is het tegenbewijs tegen de door het hof voorshands bewezen geachte stelling van "geïntimeerde"

dat "appellant" overeenkomstig de uitgebrachte offerte met de directievoering over de bouw was belast niet geleverd, zodat er in rechte van dient te worden uitgegaan dat "appellant" gehouden was tot het voeren van directie over de bouw. Op de vraag naar de omvang van de door "appellant" te voeren directie komt het hof hierna onder 8.5.1 e.v. terug.

Het hof acht "appellant" voorts evenmin geslaagd in het probandum sub b)."getuige 1" als partij-getuige verklaard dat er met "geïntimeerde" en met de vertrouwenspersoon "getuige 9" tijdens een bespreking op 24 juni 1993 op het kantoor "appellant" te XXXX is gesproken over de algemene voorwaarden, dat die voorwaarden op de schuiframen van de balie van het kantoor hingen, en dat de set voorwaarden toen aan "geïntimeerde" is aangeboden maar deze dat niet nodig vond omdat "getuige 9" van de voorwaarden op de hoogte was. Doch getuige "getuige 9" heeft verklaard zich te herinneren dat er op het kantoor van "appellant" over de voorwaarden is gesproken en dat er is gewezen op de voorwaarden die hingen tussen de ramen van de balie, maar dat het niet zo is dat de voorwaarden uitdrukkelijk aan "geïntimeerde" zijn aangeboden. Tegenover de verklaring van "getuige 1" staan de verklaringen van "geïntimeerde" en "getuige 4" die beiden uitdrukkelijk hebben ontkend dat door "getuige 1" op enig moment is gesproken over de toepasselijkheid van de voorwaarden.

De conclusie hieruit is dat de door "getuige 1" als partij-getuige afgelegde verklaring geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren, nu geen aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt (o.a. HR 7 april 2001, NJ 2001,32). Bijgevolg is niet komen vast te staan dat de zogenoemde Algemene Regelen (AR-voorwaarden) in de contractuele verhouding tussen "appellant" en "geïntimeerde" van toepassing zijn. Aan het door "appellant" in appel gedane beroep op deze voorwaarden, en in het bijzonder

het daarin opgenomen exoneratiebeding, zal het hof dan

ook voorbij gaan.

In het tussenarrest heeft het hof voorts overwogen dat, indien "appellant" niet in het haar sub a) opgedragen bewijs mocht slagen, en er derhalve in rechte van dient te worden uitgegaan dat "appellant" daadwerkelijk met de directievoering over de bouw was belast - hetgeen thans het geval is - de vraag aan de orde komt wat de omvang van die directievoering was, en meer in het bijzonder de vraag of die directievoering zich ook uitstrekte over de werkzaamheden die "geïntimeerde" in eigen beheer door derden/onderaannemers heeft laten ontwerpen en uitvoeren. Het hof heeft "geïntimeerde" op voorhand toegelaten bewijs bij te brengen van zijn stelling dat alle op de bouw te Deurne plaatsgevonden werkzaamheden, ook die welke door derden c.q. rechtstreeks door hem dan wel XXXXX aangetrokken onderaannemers zijn verricht, onder de directie/het toezicht van "appellant" vielen.

"geïntimeerde" heeft ter uitvoering van voormelde bewijsopdracht als partij-getuige een verklaring afgelegd, en heeft voorts als getuigen doen horen "getuige 4", diens echtgenote "getuige 15", "getuige 16", de onderaannemers "getuige 17", "getuige 18", "getuige 19", "getuige 20", en "getuige 14" van kantoor Valentijn.

Het hof stelt vooreerst vast dat de als getuigen voorgebrachte onderaannemers "getuige 17" (leverancier van de effectverlichting), "getuige 18" (van Interieurbouwer I.O. Building), "getuige 19" (de interieurarchitect) en "getuige 20" (de installateur van de ventilatie en de verwarming) allen hebben verklaard dat zij de opdracht voor hun werkzaamheden destijds rechtstreeks van "geïntimeerde' hebben gekregen, zodat dit, naar het oordeel van het hof, genoegzaam vaststaat.

"geïntimeerde" heeft verklaard:

"getuige 4" heeft verklaard:

De echtgenote van "getuige 4", "getuige 15", heeft verklaard:

"getuige 17", de leverancier van de effectverlichting, heeft als getuige verklaard dat zijn bedrijf werkte met een vaste interieurarchitect, "getuige 19", die de interieurtekening voor het project heeft gemaakt, en dat het bestek is gemaakt door de interieurbouwer I.O. Building. Hij heeft op de vraag of er toezicht was op de werkzaamheden, verklaard:

"getuige 18", destijds bedrijfsleider van interieurbouwer I.O. Building, heeft, gevraagd of er door de architect dan wel de aannemer toezicht werd uitgeoefend op de werkzaamheden, verklaard:

"getuige 19", destijds als interieurarchitect betrokken bij het project, heeft verklaard:

"getuige 20" tenslotte, die met zijn bedrijf de ventilatie en de verwarming voor het horecagedeelte heeft verzorgd, heeft, gevraagd naar toezicht van de zijde van de architect verklaard:

Voorts heeft de door "appellant" voorgebrachte getuige "getuige 5", eigenaar van het elektrotechnisch bureau dat destijds werkzaamheden op het project heeft verricht, verklaard:

Het hof acht met de voorweergegeven verklaringen in onderling verband en samenhang bezien niet aannemelijk gemaakt dat de aan "appellant" opgedragen directievoering over de bouw zich daadwerkelijk mede uitstrekte tot (al) de werkzaamheden die "geïntimeerde" door de door hem zelf aangetrokken derden/onderaannemers in eigen beheer liet verrichten. Bijgevolg heeft "geïntimeerde" de hem gegeven bewijsopdracht niet waargemaakt.

Anderzijds acht het hof met de verklaringen van de zijdens "geïntimeerde" voorgebrachte getuigen genoegzaam weerlegd dat de bemoeienis van "appellant", zoals zij stelt, zich slechts zou hebben beperkt tot werkzaamheden die op basis van het bestek ter uitvoering van de ruwbouw moesten worden verricht, en dat zij wat betreft de werkzaamheden van door "geïntimeerde" zelf aangetrokken onderaannemers, in het bijzonder de (uitvoering van de) afbouw van het horecagedeelte (buiten het casco) geen enkele bemoeienis noch toezicht heeft gehad.

Het hof acht het met de verklaringen van de getuigen ook genoegzaam aannemelijk geworden dat de rol van "appellant" (in de persoon van "getuige 11") tijdens de gehouden bouw- c.q. werkvergaderingen zo niet een voorzittende dan toch een coördinerende en actieve was,

in die zin dat hij zich inliet met de voortgang van de bouw en de coördinatie van de feitelijke uitvoering van

de diverse werkzaamheden, waaronder die van de (ook ter vergadering aanwezige) onderaannemers. Voor zover de aan "appellant" en/of aannemer XXXXX gelieerde getuigen hebben verklaard dat de aanwezigheid van "getuige 11" op de bouwvergaderingen slechts was om esthetische vragen te beantwoorden, vindt dit geen steun in de verklaringen van de zijdens "geintimeerde" voorgebrachte getuigen-onderaannemers alsmede de verklaring van "getuige 15" over de gang van zaken bij de vergaderingen, dat er bij de vergaderingen steeds werd gewacht tot "getuige 11" binnen was

en dat dan de tekeningen op tafel kwamen.

Op grond van al het vooroverwogenene komt het hof tot de conclusie dat tot de directie die "appellant" (in de persoon van "getuige 11") op het projekt van "geïntimeerde" voerde, mede behoorde de verantwoordelijkheid voor het verloop van de bouwvergaderingen c.q. werkbesprekingen alsmede het toezicht op het naleven van de tijdens die vergaderingen/besprekingen gemaakte afspraken.

In zijn gewezen tussenarrest heeft het hof onder 4.6 geconstateerd dat het in opdracht van "geïntimeerde" herbouwde pand is behept met de navolgende - kort aangeduide - technische problemen:

Het hof acht het geraden een deskundige te benoemen ter beantwoording van de vraag of de onder 8.7 genoemde problemen zijn te rekenen tot de verantwoordelijkheid van "appellant" als directievoerend/toezichthoudend architect als hiervoor onder 8.3.2 en 8.6.1 t/m 8.6.3 vermeld. Het hof acht het in dit kader in het bijzonder van belang of het destijds door "appellant" ingewonnen advies van Milon d.d. 25 januari 1995 met betrekking tot de akoestische voorzieningen als onderdeel van het bestek dient te worden beschouwd, en of het naar de mening van de deskundige(n) tot de verantwoordelijkheid van "appellant" als directievoerend c.q. toezichthoudend architect behoorde er op toe te zien dat er door de aannemer en onderaannemers conform de richtlijnen van dit rapport werd gewerkt.

Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de vraagstelling aan en de persoon van de te benoemen deskundige(n).

Het hof zal het voorschot voor de kosten van de deskundige(n) vooralsnog voor rekening van "appellant" brengen.

Elke verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof:

op het principaal en incidenteel appel

verwijst de zaak naar de rolzitting van 31 augustus 2004 teneinde partijen - "appellant" als eerste - in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de perso(o)n(en) van de door het hof te benoemen deskundige(n) en over de vraagstelling aan de deskundige(n) zoals hiervoor onder 8.8 vermeld;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Feith, De Groot-Van Dijken en Hendriks-Jansen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 3 augustus 2004.