HR, 23-12-2005, nr. C05/216HR

23 december 2005

Eerste Kamer

Nr. C05/216HR

JMH

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens,

t e g e n

RODAMCO WINKELS NEDERLAND B.V., als rechtsopvolgster onder algemene titel door fusie RODAMCO RETAIL NEDERLAND N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

1. Het geding in cassatie

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft bij exploot van 22 juli 2005 aan verweerster in cassatie, Rodamco Winkels Nederland B.V., als rechtsopvolgster onder algemene titel door fusie van de naamloze vennootschap Rodamco Retail Nederland N.V., aangezegd dat zij beroep in cassatie instelt tegen het tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 13 mei 2005 en Rodamco Winkels Nederland B.V. gedagvaard te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad van 9 september 2005.

[Eiseres] heeft de zaak ter rolle van 9 september 2005 doen inschrijven.

Rodamco Winkels Nederland B.V. is ter zitting van die dag niet verschenen. [Eiseres] heeft verzocht verstek te verlenen tegen Rodamco Winkels Nederland B.V.

Na een aanhouding van de zaak van twee weken voor beraad conclusie op verstek en na een aanhouding van de zaak van twee weken voor conclusie op verstekverlening heeft de Advocaat-Generaal J. Spier ter zitting van 7 oktober 2005 schriftelijk geconcludeerd tot:

- dagbepaling voor het uitbrengen van een herstelexploot als vermeld onder 1 van deze conclusie onder toevoeging van een correctie als vermeld onder 3, en

- overlegging van stukken als bedoeld onder 2 van deze conclusie.

Bij herstelexploot van 12 oktober 2005 heeft [eiseres] Rodamco Nederland Winkels B.V., als rechtsopvolgster onder algemene titel door fusie van de naamloze vennootschap Rodamco Retail Nederland N.V. opgeroepen te verschijnen ter zitting van de Hoge Raad van 4 november 2005.

[Eiseres] heeft voormeld herstelexploot ter rolle doen inschrijven.

Ook ter zitting van 4 november 2005 is Rodamco Nederland Winkels B.V. niet verschenen. [Eiseres] heeft wederom verzocht verstek te verlenen tegen Rodamco Nederland Winkels B.V.

De Advocaat-Generaal J. Spier heeft op 11 november 2005 schriftelijk geconcludeerd tot weigering van het gevraagde verstek.

De conclusies van 7 oktober 2005 en 11 november 2005 zijn aan dit arrest gehecht.

2. Beoordeling van het verzoek om verstekverlening

Het arrest waartegen het cassatieberoep is gericht, is gewezen tussen [eiseres] als appellante en Rodamco Retail Nederland N.V. als geïntimeerde. In de dagvaarding waarmee deze cassatieprocedure is ingeleid, is gedagvaard "Rodamco Winkels Nederland B.V." "als rechtsopvolger onder algemene titel door fusie van De naamloze vennootschap RODAMCO RETAIL NEDERLAND N.V.". Onder het hoofdje "Feiten" is in punt 2) vermeld:

"2) Op 8 augustus 2001 heeft een driehoeksfusie plaatsgevonden tussen onder andere Rodamco Retail Nederland N.V. en Rodamco Nederland Winkels B.V. op grond van welke Rodamco Retail Nederland N.V. ophield te bestaan en het gehele vermogen van Rodamco Retail Nederland N.V. onder algemene titel verkregen werd door Rodamco Nederland Winkels B.V.."

Daartoe in overeenstemming met de conclusie van de Advocaat-Generaal van 7 oktober 2005 in de gelegenheid gesteld, heeft [eiseres] een bewijsstuk overgelegd, waarin het in de aangehaalde passage vermelde, behoudens een verder niet van belang zijnde onjuistheid in de erin genoemde datum, wordt bevestigd. Er moet derhalve vanuit worden gegaan dat het cassatieberoep gericht moest worden tegen Rodamco Nederland Winkels B.V.

Hoewel de cassatiedagvaarding is uitgebracht aan "Rodamco Winkels Nederland B.V.", kan niet worden aangenomen dat de omwisseling van de woorden "Winkels" en "Nederland" bij de procureur aan wie het exploot is uitgebracht, en bij Rodamco Nederland Winkels B.V. zelf tot misverstand aanleiding heeft gegeven, zulks temeer nu de juiste naam verderop in de dagvaarding is vermeld. Deze verschrijving kan derhalve geen grond opleveren om verstek te weigeren.

Na daartoe in overeenstemming met de genoemde conclusie van de Advocaat-Generaal in de gelegenheid te zijn gesteld, heeft [eiseres] voorts een herstelexploot doen uitbrengen aan "Rodamco Nederland Winkels B.V.". Hierin zijn de in de conclusie gesignaleerde gebreken hersteld, behoudens dat in de mededeling betreffende de gevolgen van het niet verschijnen op de dagvaarding ten onrechte het woord "niet" is opgenomen. Nu het herstelexploot ten kantore van de procureur van Rodamco Nederland Winkels B.V. in de vorige instantie is uitgebracht en voor deze duidelijk moet zijn geweest dat het hier om een kennelijke verschrijving gaat, zal ook hieraan geen gevolg voor de verstekverlening worden verbonden.

3. Beslissing

De Hoge Raad:

verleent verstek tegen Rodamco Nederland Winkels B.V.;

verwijst de zaak naar de rol van vrijdag 6 januari 2006 voor voortprocederen.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 23 december 2005.