HR, 19-04-2019, nr. 18/01194

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten als vastgesteld in rov. 3.1.1-3.1.11 van het bestreden arrest.1.

Ymere heeft op 13 augustus 2013 met de vennootschap naar Antilliaans recht [de vennootschap] B.V. (hierna: de vennootschap) een huurovereenkomst met een looptijd van twee jaar gesloten met betrekking tot een bedrijfsruimte met tuin in Amsterdam-Noord (hierna: de huurovereenkomst). De huurovereenkomst is ondertekend door [eiser] als bestuurder van de vennootschap.

[eiser] heeft in het gehuurde een kringloopwinkel met de handelsnaam [B] gevestigd. De huurprijs bedroeg laatstelijk € 1.866,60 per maand.

De vennootschap is op 14 augustus 2013, een dag na het aangaan van de huurovereenkomst, ontbonden.

Al snel is een huurachterstand ontstaan.

Op 11 november 2014 is [eiser] , als eigenaar van de eenmanszaak [B] , in staat van faillissement verklaard.

Op 11 februari 2015 zijn de sleutels van het verhuurde namens de curator bij Ymere ingeleverd en is het gehuurde leeg opgeleverd.

Op 31 maart 2015 is het faillissement van [eiser] opgeheven bij gebrek aan baten.

[eiser] heeft drie middelen van cassatie voorgesteld. De middelen I en II richten zich tegen rov. 3.3.1 van het bestreden arrest; middel III bestrijdt rov. 3.5 en 3.5.1.

Middel I

Middel I klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.3.1 het uitgangspunt heeft miskend dat een partij die bij dagvaarding in een bepaalde hoedanigheid in een procedure wordt betrokken, hangende een procedure niet in een andere hoedanigheid kan optreden dan waarin hij is gedagvaard. Hier: [eiser] was ‘in zijn hoedanigheid van vereffenaar’ gedagvaard, maar is in privé veroordeeld. Voorts zou het hof hebben miskend dat, voor zover een partij in een andere hoedanigheid standpunten inneemt en/of zich in een andere hoedanigheid als formele partij in een procedure als gedaagde stelt, dit niet meebrengt dat hij in die hoedanigheid procespartij wordt. Voor zover het hof een en ander niet heeft miskend, is het oordeel van het hof onbegrijpelijk, omdat uit de motivering van het hof niet volgt dat het hof op voornoemde regels acht heeft geslagen en/of het hof onvoldoende is ingegaan op de stellingen van [eiser] ter zake.

Bij de bespreking van het middel stel ik het volgende voorop.

Er kan onderscheid worden gemaakt tussen de procespartij in formele zin en de procespartij in materiële zin. Als formele procespartij kan worden aangemerkt degene op wiens naam als eiser of gedaagde het proces wordt gevoerd.5.De formele procespartij is degene die de benodigde beslissingen in de procedure neemt.6.De materiële procespartij wordt wel omschreven als ‘het subject van de rechtsbetrekking waarover het geschil bestaat’7.en ook wel als ‘degene die jegens de wederpartij in de procedure gebonden en gerechtigd wordt door de uiteindelijke uitspraak van de rechter’.8.

In de meeste gevallen zal een procespartij opkomen voor zijn eigen belangen (pro se). Dan zijn de hoedanigheden van formele en materiële procespartij verenigd in één (rechts)persoon. Het onderscheid tussen formele en materiële procespartij ontstaat wanneer de persoon die procedeert en de persoon wiens materiële procesbelang wordt geraakt verschillende personen zijn. Dit is bijvoorbeeld het geval indien een wettelijk vertegenwoordiger als formele procespartij optreedt voor een minderjarige of een curandus (materiële procespartij). Daarnaast is het mogelijk dat een procespartij optreedt krachtens een lastgevingsovereenkomst, al dan niet gecombineerd met een volmacht om in naam van de lastgever te handelen.9.Indien een procespartij een andere partij vertegenwoordigt (in de zin dat wordt opgetreden ten aanzien van andermans rechten of verplichtingen), treedt deze partij op in hoedanigheid en dus qualitate qua (q.q.).10.

In de onderhavige zaak stelt middel 1 de vraag aan de orde of een procespartij hangende een procedure kan (gaan) optreden in een andere hoedanigheid dan die waarin hij is gedagvaard. Het middel beantwoordt deze vraag ontkennend en verwijst daarbij naar de arresten van de Hoge Raad van 2 april 199311.en van 22 oktober 2004.12.Samengevat volgt uit deze rechtspraak, die steeds betrekking heeft op de eisende partij, dat een procespartij noch door wijziging van eis, noch anderszins, in hoger beroep of cassatie als procespartij in een andere hoedanigheid kan optreden dan die waarin hij zijn vordering in eerste aanleg heeft ingesteld. Een procespartij die alleen voor zichzelf optreedt kan in een procedure – noch hangende een instantie noch in een volgende instantie – dus niet tevens of uitsluitend in hoedanigheid gaan optreden, of omgekeerd.13.Ik verwijs tevens haar de arresten van 14 mei 1965,14.21 november 200315.en 12 maart 2004.16.Deze strikte lijn acht ik gerechtvaardigd vanuit het oogpunt van rechtszekerheid en het verdedigingsbeginsel.

In deze zaak gaat het om de hoedanigheid van de gedaagde partij (in eerste aanleg), niet om de eisende partij. Aan de toepasselijkheid van het door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunt zou dit echter niet af moeten doen. De Hoge Raad spreekt (neutraal) van ‘een procespartij’. Zo bezien gaat het middel dus uit van een juiste rechtsopvatting, waar het aanvoert dat een gedaagde niet hangende een procedure van hoedanigheid kan wisselen.

Toch kan het middel niet tot cassatie leiden, omdat het m.i. berust op de onjuiste feitelijke aanname dat [eiser] in een andere hoedanigheid is gedagvaard dan hij is veroordeeld. [eiser] was bestuurder van de vennootschap. Na ontbinding is hij, naar ik aanneem op grond van de statuten van de vennootschap, vereffenaar geworden. Een vereffenaar heeft dezelfde bevoegdheden, plichten en aansprakelijkheid als een bestuurder, voor zover deze verenigbaar zijn met zijn taak als vereffenaar (art. 2:23a lid 1 BW).17.Net zoals het geval zou zijn indien [eiser] was aangesproken als bestuurder, is hij als vereffenaar in persoon aansprakelijk gehouden. Zowel een bestuurder als een vereffenaar moeten een eventuele veroordeling voldoen uit eigen vermogen. Het gaat niet dus niet om een aansprakelijkheid in bepaalde hoedanigheid (zoals die van een faillissementscurator, een bewindvoerder, een lastnemer, etc.). Daarom moet het er voor worden gehouden dat [eiser] in persoon is gedagvaard. Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, doet zich hier daarom niet de situatie voor dat [eiser] q.q. is gedagvaard maar pro se is veroordeeld. Reeds daarom faalt het middel.

Ten overvloede wijs ik nog op het volgende. Uit het arrest van 22 oktober 200418.volgt dat de vraag in welke hoedanigheid een procespartij optreedt, een kwestie is van uitleg van het exploot waarmee de desbetreffende instantie wordt ingeleid, waarbij de wilsvertrouwensleer als maatstaf fungeert.19.Het gaat er om wat betrokkenen hebben begrepen of althans redelijkerwijs hadden moeten begrijpen.20.Met betrekking tot de aansprakelijkheid van [eiser] voor de huurachterstand bevat de inleidende dagvaarding enkele – m.i. niet voor tweeërlei uitleg vatbare – stellingen:

“11) De huurovereenkomst is op 13 augustus 2013 getekend door gedaagde sub 2 in zijn hoedanigheid van de enige bestuurder van gedaagde sub 1.

12) Op 14 augustus 2013 – slechts 1 dag na ondertekening van de huurovereenkomst werd gedaagde sub 1 opgeheven (…).

13) Het gehuurde is thans in gebruik bij gedaagde sub 2, handelende onder de naam [B] (…).

14) Door namens gedaagde sub 1 met eiseres een huurovereenkomst aan te gaan en vervolgens een dag later gedaagde sub 1 op te heffen, heeft gedaagde sub 2 [ [eiser] ; A-G] zich jegens eiseres onrechtmatig gedragen. Ten tijde van ondertekening van de huurovereenkomst moet gedaagde sub 2 immers geweten hebben dat hij de vennootschap een dag later zou opheffen, zodat hij eiseres willens en wetens opzadelde met een lege vennootschap als huurder.

15) Volgens het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch is de bestuurder die onrechtmatig handelt persoonlijk aansprakelijk. Hiervan is volgens het hof sprake als de bestuurder een overeenkomst is aangegaan, terwijl hij wist, of redelijkerwijs had moeten weten dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en daarvoor ook geen verhaal zou bieden (ECLI:NL:GHSHE:2012:BY3417).

16) Het is een feit dat gedaagde sub 2 wist dat de vennootschap haar verplichtingen voortvloeiende uit de huurovereenkomst niet zou kunnen nakomen, aangezien hij de vennootschap zelf een dag na ondertekening van de overeenkomst ophief. Vanzelfsprekend wist gedaagde sub 2 ook dat de ontbonden vennootschap vervolgens geen verhaal zou bieden, zodat de persoonlijke aansprakelijkheid van gedaagde sub 2 vaststaat.”

De geciteerde passages laten m.i. geen andere conclusie toe dan dat Ymere heeft beoogd [eiser] in privé aan te spreken.

Dat [eiser] dit alles kennelijk ook zo heeft begrepen, blijkt uit de wijze waarop [eiser] op de aansprakelijkheidsstelling door Ymere heeft gerespondeerd.

Conclusie van antwoord in het incident

“4. [eiser] heeft geruime tijd zaken gedaan via de vennootschap, die werkzaamheden ontplooide in de bouw, (…). Door de crisis liepen de opdrachten sterk terug en besloot [eiser] een kringloopwinkel te beginnen. Eveneens via de vennootschap, maar al gauw bleken belasting- en andere perikelen dat moeilijk te maken. Vandaar dat hij al kort na het sluiten van de huurovereenkomst besloot de vennootschap op te heffen en de kringloopwinkel voor te zetten als eenmanszaak. Op 10 september 2013 heeft [eiser] dit besproken met [medewerker A.] van Ymere in het servicepunt van Ymere (…). Ook heeft [eiser] hierover later telefonisch contact gehad met [medewerker B.] van Ymere . [eiser] werd te verstaan gegeven dat dit geen probleem was, omdat hij toch zelf de overeenkomst had ondertekend, zolang hij de huur maar betaalde. Anders dan Ymere in de dagvaarding (nrs. 12-14) doet voorkomen, was Ymere hiervan op de hoogte, en is er geen sprake van dat [eiser] Ymere willens en wetens opzadelde met een lege vennootschap als huurder.

5. [eiser] betwist dan ook hoofdelijk aansprakelijk te zijn uit hoofde van onrechtmatig handelen jegens Ymere (…).”

Om daar direct aan toe te voegen:

“(…) Overigens is [eiser] bereid de huurschuld van de vennootschap als zijn eigen schuld te voldoen, nu hij met Ymere heeft afgesproken dat hij ook met zijn eenmanszaak de Kringloopwinkel in het gehuurde mag exploiteren. Het spreekt voor zich dat hij wel graag de gelegenheid krijgt zijn zaak in het gehuurde voor te zetten, en dat hij graag ziet dat de ontruiming geen doorgang vindt.”

Het voorgaande laat m.i. geen andere conclusie toe dan dat [eiser] is gedagvaard in privé en dat dit door hem ook zo is opgevat. Het middel kan ook daarom niet tot cassatie kan leiden. Ik merk nog op dat de gegeven uitleg van het inleidend exploot tegen de achtergrond van de feiten van deze zaak niets afdoet aan de vaste rechtspraak21.dat ter bescherming van de belangen van de wederpartij strenge eisen moeten worden gesteld aan de duidelijkheid van de formulering van het exploot en meer in het bijzonder aan de omschrijving van de identiteit en de hoedanigheid van degene op wiens verzoek het wordt uitgebracht.

Middel II

Middel II keert zich met verschillende rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 3.3.1 van het bestreden arrest (weergegeven in 2.8). Onderdeel 1 komt in het geweer tegen het oordeel dat sprake is van een gerechtelijke erkenning. Onderdeel 2 bestrijdt dat sprake is van een gedekt verweer. Onderdeel 3 ziet op het oordeel dat de afspraak die [eiser] met Ymere heeft gemaakt over de voortzetting van de huur meebrengt dat hij jegens Ymere met zijn eenmanszaak [B] als huurder heeft te gelden.

Ik begin de bespreking met onderdeel 2.

Onderdeel 2 – gedekt verweer

Onderdeel 2 bestempelt als onjuist althans onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat [eiser] door zijn betoog “ondubbelzinnig het verweer dat hij niet viel te beschouwen als huurder [heeft] prijsgegeven (artikel 348 Rv).” Het onderdeel stelt daartoe dat het hof heeft miskend dat dit betoog niet (zonder meer) meebrengt dat voornoemd verweer ondubbelzinnig is prijsgegeven.22.Zo het hof dit niet heeft miskend, is het bestreden oordeel volgens het onderdeel onbegrijpelijk, nu uit de motivering van het oordeel van het hof niet volgt dat en/of waarom [eiser] voornoemd verweer ondubbelzinnig zou hebben prijsgegeven. Het oordeel zou voorts onbegrijpelijk zijn omdat Ymere niet heeft aangevoerd dat dit verweer door [eiser] ondubbelzinnig zou zijn prijsgegeven. Daarom is het hof in strijd met art. 24 Rv buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, zo besluit het onderdeel.

Art. 348 Rv bepaalt dat de oorspronkelijke verweerder in hoger beroep – als appellant of als geïntimeerde – nieuwe (principale23.) verweren kan aanvoeren, tenzij deze verweren in het geding in eerste aanleg zijn ‘gedekt’. Het leerstuk van een gedekt verweer vormt een uitzondering op het beginsel dat partijen vrij zijn om in hoger beroep geheel of gedeeltelijk een ander standpunt in te nemen dan in eerste aanleg. Een verweer kan slechts als gedekt worden aangemerkt indien uit de door een partij in eerste aanleg ingenomen proceshouding ondubbelzinnig voortvloeit dat het desbetreffende verweer is prijsgegeven.24.Het gaat daarbij om afstand van recht: een verweer is slechts gedekt indien er afstand van is gedaan.25.Dit kan uitdrukkelijk of stilzwijgend worden gedaan, mits het onmiskenbaar geschiedt.26.

Kijken we nu naar wat [eiser] in feitelijke aanleg heeft gesteld, dan kan er m.i. weinig twijfel over bestaan dat hij heeft erkend dat hij als huurder kon worden beschouwd. In zijn conclusie van antwoord in het incident onder 5 heeft [eiser] gesteld bereid te zijn de huurschuld van de vennootschap als zijn eigen schuld te voldoen, omdat hij met Ymere de afspraak heeft gemaakt dat hij ook met zijn eenmanszaak de Kringloopwinkel in het gehuurde mag exploiteren (zier hiervoor, 3.11). In zijn conclusie van antwoord in de bodemprocedure27.heeft [eiser] met zoveel woorden herhaald dat hij met Ymere had afgesproken dat hij de Kringloopwinkel kon voortzetten met zijn eenmanszaak (maar daarbij niet herhaald dat hij bereid was om de huurschuld als eigen schuld te voldoen).

In haar conclusie van repliek heeft Ymere aangehaakt bij dit betoog van [eiser] :

“2. Gedaagde sub 2 – verder te noemen [eiser] – betwist aansprakelijkheid jegens Ymere op grond van onrechtmatig handelen. Hij erkent echter volledig aansprakelijk te zijn voor de verplichtingen voortvloeiende uit de onderhavige huurovereenkomst. [eiser] betoogt dat hij met instemming van Ymere de huurovereenkomst tussen Ymere en gedaagde sub 1 heeft voortgezet.

3. Ymere erkent dat de onderhavige huurovereenkomst is voortgezet door [eiser] en Ymere trekt haar vordering jegens gedaagde sub 1 dan ook in. Jegens [eiser] handhaaft Ymere haar eis, [zij] het dat de grondslag van haar eis niet langer is dat [eiser] jegens Ymere aansprakelijk is op grond van onrechtmatige handelen uit hoofde van zijn bestuursfunctie van gedaagde sub 1, maar uit hoofde van de voortgezette huurovereenkomst.”

[eiser] heeft tegen het gestelde onder 2 en 3 geen verweer gevoerd.28.

In het licht van deze stellingen heeft het hof kunnen oordelen dat [eiser] het verweer dat hij niet viel te beschouwen als huurder, ondubbelzinnig heeft prijsgegeven. Dit oordeel berust op een uitleg die het hof, onder toepassing van de juiste maatstaf aan het betoog van [eiser] heeft gegeven. Deze uitleg is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan enkel op begrijpelijkheid worden onderzocht.29.Gelet op het over en weer gestelde is gegeven motivering niet ontoereikend en het gegeven oordeel niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 2 klaagt voorts dat Ymere niet heeft aangevoerd dat [eiser] het meergenoemde verweer ondubbelzinnig had prijsgegeven. Gelet op de verwijzing naar art. 24 Rv strekt het onderdeel kennelijk ten betoge dat het hof door te oordelen dat sprake is van een gedekt verweer de feitelijke grondslag van het verweer van Ymere zou hebben aangevuld.30.

Het is juist dat Ymere niet met zoveel woorden heeft aangevoerd dat [eiser] het verweer dat hij niet viel te beschouwen als huurder heeft prijsgegeven. Ymere heeft zich (in hoger beroep) echter wél op het standpunt gesteld dat sprake was van een gerechtelijke erkentenis door [eiser] als bedoeld in art. 154 Rv. Ik verwijs naar de volgende processtukken:

Memorie van antwoord

“Grief I

11. (…). Integendeel, dat [eiser] in privé één van de procespartijen is volgt juist uit een processtuk van de zijde van [eiser] zelf.

12. Dit uitgangspunt wordt verder bevestigd door hetgeen [eiser] onder randnummer 5 in de conclusie van antwoord schrijft: “Overigens is [eiser] bereid de huurschuld van de vennootschap als eigen schuld te voldoen, nu hij met Ymere heeft afgesproken dar hij ook met zijn eenmanszaak de Kringloopwinkel in het gehuurde mag exploiteren”. Dit is een gerechtelijke erkenning ex artikel 154 Rv. (…).

Grief II

(…)

18. (…). [eiser] bevestigt het voortzetten van de huurovereenkomst in privé c.q. middels de eenmanszaak onder randnummer 5 van de conclusie van antwoord. Hij schrijft dat de voortzetting in privé volgt uit een afspraak met Ymere en dat hij bereid is om de huurschuld als eigen schuld te voldoen. Ymere leest hierin dat [eiser] de voortzetting kwalificeert als een indeplaatsstelling ex artikel 7:307 BW.

19. (…). De indeplaatsstelling blijkt tevens uit randnummer 4 van de conclusie van antwoord van de zijde van [eiser] . [eiser] schrijft “na het omschakeling van vennootschap naar de eenmanszaak werd de huur door betaald en de benaming van de facturen werd omgezet van [A] naar [B] ”. Opnieuw een gerechtelijke erkenning ex artikel 154 Rv van de zijde van [eiser] dat er een indeplaatsstelling heeft plaatsgevonden. Het thans ingenomen standpunt van [eiser] staat haaks op de erkenning, wordt door Ymere uitdrukkelijk betwist en kan derhalve niet worden gevolgd.”

Antwoordakte zijdens Ymere

“4. Zo blijkt uit de aantekeningen [van de griffier van de zitting van 21 oktober 2014 voor de rechtbank; A-G] bijvoorbeeld dat [eiser] meermaals heeft verklaard dat hij de huurachterstand zal voldoen en [eiser] zijn eenmanszaak in de huurovereenkomst in de plaats is getreden van de ontbonden vennootschap [de vennootschap] B.V. Zoals reeds gesteld in de memorie van antwoord is dit een gerechtelijke erkenning ex artikel 154 Rv. Voorts heeft [eiser] geen enkel verweer gevoerd tegen het argument van Ymere dat hij zich reeds als formele procespartij heeft gesteld tijdens de procedure in eerste aanleg, hetgeen blijkt uit de processtukken van de zijde van [eiser] . [eiser] erkent derhalve dat hij in eerste aanleg procespartij is, zodat hij terecht in privé is veroordeeld.”

Mede tegen de achtergrond van voormelde stellingen heeft het hof in het verweer van Ymere klaarblijkelijk tevens een beroep gelezen op het leerstuk van het gedekt verweer. Deze aan het hof als feitenrechter voorbehouden lezing van de gedingstukken behelst m.i. geen miskenning van de grenzen van de rechtsstrijd. Onbegrijpelijk acht ik de uitleg evenmin. Daartoe wijs ik erop dat de gerechtelijke erkenning (art. 154 Rv) – waarop Ymere zich als gezegd wel heeft beroepen – en het gedekt verweer (art. 348 Rv) dichtbij elkaar staan. De gerechtelijke erkenning (art. 154 Rv) – waarop Ymere zich als gezegd wel heeft beroepen – en het gedekt verweer (art. 348 Rv) liggen dicht bij elkaar:31.de maatstaf voor het aannemen van een gerechtelijke erkenning (‘uitdrukkelijk en ondubbelzinnig erkennen’ van de waarheid van een stelling van de wederpartij32.) is nagenoeg gelijk aan de maatstaf voor het aannemen van een gedekt verweer in de zin van art. 348 Rv (‘ondubbelzinnig prijsgeven’). Daarnaast hebben beide leerstukken hetzelfde rechtsgevolg, namelijk dat het de partij aan wie zij worden tegengeworpen niet vrij staat om op haar standpunt terug te komen.33.

Onderdelen 1 en 3

Bij deze stand van zaken kan zowel onderdeel 1 als onderdeel 3 van het middel onbesproken blijven. Ik licht dat voor de volledigheid kort toe.

Onderdeel 1 komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 3.3.1 dat sprake is van een gerechtelijke erkenning. Dit oordeel heeft het hof mede ten grondslag gelegd aan zijn ‘eindoordeel’ dat de kantonrechter het vonnis terecht jegens [eiser] in privé heeft gewezen en hem heeft veroordeeld tot betaling van de huurachterstand. Het hof heeft zijn eindoordeel op dit punt echter ook doen steunen op het oordeel dat sprake is van een gedekt verweer. Dit oordeel geldt blijkens de door het hof gebezigde bewoordingen (“dan wel”) als alternatief voor het oordeel dat sprake is van een gerechtelijke erkentenis in de zin van art. 154 Rv. Het oordeel dat sprake is van een gedekt verweer kan het eindoordeel van het hof op dit punt dan ook zelfstandig dragen. Nu de tegen dit oordeel gerichte klachten falen (zie de bespreking van onderdeel 2) kan onderdeel 1 geen grond voor cassatie (meer) vormen.

Onderdeel 3 keert zich tegen het in rov. 3.3.1 (voorlaatste zin) vervatte overweging van het hof dat [eiser] met zijn eenmanszaak [B] jegens Ymere als huurder heeft te gelden. Ook dit onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu de daaraan voorafgaande overwegingen in rov 3.3.1 het oordeel van het hof kunnen dragen dat de kantonrechter het vonnis terecht jegens [eiser] heeft gewezen en hem heeft veroordeeld tot betaling van de huurachterstand.34.De aan dit oordeel ten grondslag liggende overwegingen houden stand in cassatie. Het falen van onderdeel 2 betekent bovendien dat het oordeel van het hof dat sprake is van een gedekt verweer overeind blijft staan. [eiser] kan zich bijgevolg tegen de stelling van Ymere dat hij als huurder heeft te gelden35.c.q. tegen de vordering tot betaling van de huurachterstand niet (langer) verweren door zich op het standpunt te stellen dat hij niet als huurder valt te beschouwen.

Middel III

Middel III komt op tegen de verwerping van grief IV die [eiser] had gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Ymere niet is gehouden tot schadevergoeding wegens het door [eiser] niet kunnen realiseren van de uitbouw in de tuin. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op de volgende essentiële stellingen:36.

1) de tuin maakte onderdeel uit van de huurovereenkomst;

2) na ingebruikname bleek dat de tuin reeds was verhuurd aan huurders van bovengelegen woningen die de tuin gebruikten en daar ook eigendommen hadden opgeslagen;

3) Ymere kon haar verplichtingen jegens [eiser] niet nakomen, nu zij de verhuurde tuin niet ter beschikking kon stellen;

4) nakoming was blijvend onmogelijk en daarom was Ymere direct in verzuim komen te verkeren en

5) Ymere is gehouden de dientengevolge geleden schade te vergoeden, bestaande uit (onder andere) een te hoge huurprijs, welke schade dient te worden verrekend met de vermeende vordering van Ymere .

Zie ik het goed dan betoogt het middel dat het hof, door zich te beperken tot de vraag of Ymere gehouden was tot schadevergoeding wegens het niet kunnen realiseren van de uitbouw in de tuin, ten onrechte is voorbijgegaan aan het kennelijke betoog van [eiser] dat hij – doordat Ymere de gehuurde tuin niet ter beschikking kón stellen – ook andere schade heeft geleden, die door Ymere moet worden vergoed. Het hof had ook dit betoog in zijn oordeel moeten betrekken, zo begrijp ik het middel.37.

Hoewel het middel terecht opmerkt dat het hof uitsluitend heeft geoordeeld of Ymere tot schade was gehouden omdat [eiser] de uitbouw in de tuin niet heeft kunnen realiseren, slaagt het m.i. niet.

De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 22 april 2016 (bodemprocedure) het betoog van [eiser] op het punt van de uitbouw als volgt verworpen:

“14. (…). Van enige onvoorwaardelijke toezegging van Ymere aan [eiser] dat hij in de tuin een uitbouw mocht realiseren is dus geen sprake geweest. Ymere is niet tekort geschoten in haar verplichtingen jegens [eiser] en niet gehouden tot schadevergoeding wegens het niet kunnen realiseren van de uitbouw.”

In zijn memorie van grieven heeft [eiser] tegen dit oordeel aangevoerd (grief IV):

“27. Bovendien heeft de Kantonrechter het standpunt van partijen te beperkt opgevat. Immers gaat zij eraan voorbij dat de tuin onderdeel uitmaakte van de huurovereenkomst. (…). Na ingebruikname van het gehuurde, bleek te tuin evenwel reeds verhuurd aan de huurders van de bovengelegen woningen. (…). Zelfs wanneer zou worden aangenomen, dat [A] gehouden was schriftelijke toestemming te vragen voor de aanbouw in de tuin, zou zulks geen enkel nut hebben gehad. Immers Ymere zou de (eerder reeds verleende) toestemming niet kunnen verlenen, omdat de tuin ook aan de huurders van de bovengelegen woningen was verhuurd.

28. (…) De schade bestaat voornamelijk uit een te hoge huurprijs en de schade ten gevolge van het sluiten van de winkel. Wanneer Ymere wel haar verplichtingen zou zijn nagekomen, dan zou de investeringsovereenkomst doorgang hebben gevonden en zou de winkel niet voortijdig gesloten zijn. De geleden schade bestaat dan niet alleen uit de gedane investeringen, maar tevens uit de gederfde winst. Deze schade wordt begroot op ten minste € 25.000,00, waarmee de gehele vermeende vordering van Ymere dient te worden verrekend. Tevens geldt dat [A] nimmer heeft kunnen beschikken over het gehele gehuurde, hetgeen dient te worden gecompenseerd, middels een 20% lagere huurprijs over de gehele looptijd van de huurovereenkomst, waarbij het verschil dient te worden verrekend met de vermeende vordering van Ymere .

29. Concluderende geldt dan ook dat (…) gezien de tekortkomingen aan de zijde van Ymere met betrekking tot de gedane toezeggingen ter zake de uitbouw, alsook met betrekking tot het niet ter beschikking stellen van de verhuurde tuin, het vonnis van de Kantonrechter geen stand kan houden.”

Uit de onder 3.29 geciteerde overweging van de kantonrechter volgt dat deze het betoog van [eiser] heeft opgevat als inhoudende een vordering tot schadevergoeding wegens het niet kunnen realiseren van de uitbouw in de tuin.38.Deze lezing van de gedingstukken in de bodemprocedure is m.i. juist.39.In eerste aanleg heeft [eiser] aangevoerd dat Ymere heeft ingestemd met het realiseren van de uitbouw in de tuin, maar dat later bleek dat de tuin al verhuurd was, dat het de huurder van de bedrijfsruimte niet was toegestaan de tuin te gebruiken en dat de uitbouw niet gerealiseerd kon worden. [eiser] stelt dat hij zonder de als opslagruimte bedoelde uitbouw in de tuin beperkt wordt in de exploitatiemogelijkheden van de kringloopwinkel, hetgeen heeft geleid tot verlies van omzet en winst.40.Voorts heeft [eiser] erop gewezen dat het niet kunnen realiseren van de uitbouw tot gevolg heeft gehad dat een geplande externe investering in de onderneming niet is doorgegaan, wat ook schade heeft veroorzaakt. Van deze schade heeft hij vergoeding gevorderd.41.

Zijn betoog in hoger beroep dat de kantonrechter ‘de standpunten van partijen te beperkt [heeft] opgevat’ heeft [eiser] kennelijk in de sleutel geplaatst van de uitleg die de kantonrechter heeft gegeven aan de gedingstukken in de bodemprocedure op het punt van (de uitbouw in) de tuin.42.Uit dit betoog volgt dat [eiser] in hoger beroep stelt (ook) schade te hebben geleden door het (enkele) feit dat Ymere de tuin simpelweg niet meer ter beschikking kón stellen, onder meer in de vorm van een te hoge huurprijs. Aan de kantonrechter kon daarom niet het verwijt worden gemaakt dat hij het standpunt van [eiser] te beperkt heeft opgevat, omdat [eiser] het bovenstaande in de bodemprocedure simpelweg niet heeft aangevoerd. Daarom mocht het hof aan de stellingen ter zake voorbijgaan en zich beperken tot het beantwoorden van de vraag of Ymere was gehouden tot vergoeding van de schade wegens het niet kunnen realiseren van de uitbouw in de tuin.

Ten overvloede merk ik nog het volgende op. Indien het middel zo gelezen zou moeten worden dat het wil betogen dat het hof ten onrechte eraan voorbij is gegaan dat [eiser] in zijn memorie van grieven aan zijn vordering tot schadevergoeding wegens het niet kunnen realiseren van de uitbouw tevens – naast de door Ymere gedane toezeggingen – ten grondslag heeft gelegd dat Ymere de tuin niet ter beschikking kón stellen, kan het middel evenmin slagen. Het hof heeft, net als de kantonrechter, geoordeeld dat Ymere niet onvoorwaardelijk heeft toegezegd dat [eiser] een uitbouw in de tuin kon realiseren, zodat Ymere niet tekort is geschoten in haar contractuele verplichtingen jegens [eiser] . Hieruit volgt dat er geen verplichting op Ymere rustte om [eiser] (zonder meer) in staat te stellen de door hem gewenste uitbouw te realiseren, zodat van schadevergoeding reeds in zoverre geen sprake kon zijn. Bij die stand van zaken kan aan het oordeel van het hof niet afdoen dat Ymere de tuin niet aan [eiser] ter beschikking kon stellen. Het hof kon derhalve ook in zoverre aan de door het middel genoemde stellingen van [eiser] voorbijgaan.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G