HR, 06-10-2017, nr. 16/04382

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

Van 1992 tot begin 1998 hebben [eisers] via de Bank in valuta en valutaopties gehandeld, waarbij de transacties geschiedden op naam en voor rekening van [eiseres 1] en [eiseres 3] . [eiseres 2] trad steeds op als gemachtigde respectievelijk directeur.

Er vonden tientallen transacties per dag plaats. Deze transacties waren van grote omvang. Met de ingenomen posities waren bedragen ter grootte van miljoenen tot tientallen miljoenen guldens gemoeid. De contactpersoon van [eiseres 2] bij de Bank was [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]). [eiseres 2] en [betrokkene 1] onderhielden intensief contact, vele malen per dag en op alle mogelijke tijdstippen.

Vanwege het grote volume in transacties hanteerde de Bank, in plaats van telkens de marginverplichting te berekenen, het zogenaamde systeem-Lops. Met dit computerprogramma werd het liquidatiesaldo van de portefeuilles van [eiseres 1] en [eiseres 3] berekend, dat wil zeggen (kort gezegd) de waarde van de portefeuilles bij het op een bepaald moment sluiten van alle posities, waaronder het saldo van de margin-accounts. [eiseres 1] en [eiseres 3] hielden op hun margin-accounts een constant tegoed aan van in totaalNLG 2.100.000,.

Bij hoofdelijkheidsakte van 1 september 1994 hebben [eiseres 2] , [eiseres 1] en [eiseres 3] zich tegenover de Bank hoofdelijk verbonden voor al hetgeen de Bank nu of te eniger tijd uit welke andere hoofde dan ook van hen tezamen of van ieder van hen afzonderlijk te vorderen heeft of zal hebben.

Op 12 januari 1998 heeft de Bank een tradingstop ingesteld omdat er volgens de Bank een negatief liquidatiesaldo van ongeveer NLG 100.000, bestond. [eisers] hebben hiertegen geprotesteerd. Op 3 april 1998 is de Bank overgegaan tot liquidatie van de portefeuilles van [eiseres 1] en [eiseres 3] .

Bij dagvaarding van 8 mei 1998 heeft de Bank [eisers] in rechte betrokken en gevorderd hen hoofdelijk te veroordelen tot betaling van NLG 848.118,88 met rente en kosten. De Bank heeft hiertoe gesteld dat na liquidatie van de portefeuilles sprake was van een debetstand ten laste van [eiseres 1] van NLG 1.444.924,74 en van [eiseres 3] van NLG 231.972,30. Deze bedragen zijn verrekend met een creditsaldo ten gunste van [eiseres 2] van NLG 828.778,16, waarna het gevorderde bedrag resteert.

In reconventie hebben [eisers] gevorderd de Bank te veroordelen tot betaling aan [eiseres 2] van het creditsaldo van NLG 828.778,16 en tot betaling aan [eisers] van primair een schadevergoeding van NLG 5.671.221,84 en subsidiair een bedrag ter vergoeding van de geleden en te lijden schade, vast te stellen naar aanleiding van een deskundigenonderzoek.

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 19 december 2012 geoordeeld dat de vordering van de Bank in conventie toewijsbaar is, met dien verstande dat hierop in mindering wordt gebracht de door [eisers] geleden schade, te weten een bedrag van DEM 400.000, en een bedrag van CAN $ 112.500, vermeerderd met rente. De reconventionele vorderingen van [eisers] heeft de rechtbank afgewezen.

[eisers] hebben daarop appel ingesteld en een memorie van grieven, tevens incidentele memorie ex art. 843a Rv, ingediend. De Bank heeft een antwoordmemorie in het incident genomen.

Bij arrest van 29 april 2014 heeft het hof de Bank onder meer veroordeeld om aan [eisers] ten aanzien van een negental bankrekeningen afschriften te overleggen van de bankafschriften over de periode 1 januari 1998 tot en met 16 april 1998.

Vervolgens heeft de Bank een memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, genomen. [eisers] hebben een memorie van antwoord in het incidenteel appel ingediend. Vervolgens is pleidooi gehouden. Na pleidooi hebben beide partijen nog een akte genomen.

Bij arrest van 24 mei 2016 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eisers] hoofdelijk veroordeeld om aan de Bank te betalen € 384.859,399 (NLG 848.118,88), vermeerderd met rente en kosten. De vorderingen van [eisers] heeft het hof afgewezen. Hiertoe heeft het hof, zakelijk weergegeven en voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen.

Niet (voldoende) is betwist dat een liquidatietekort volgens het Lops-systeem de Bank in beginsel het recht gaf aanvullende storting of zekerheid te eisen (rechtsoverweging 6.2). Daarbij kan een eerder niet ingrijpen niet meebrengen dat de Bank later op grond van een mogelijk kleiner liquidatietekort niet meer zou mogen of moeten ingrijpen (rechtsoverweging 6.4).

Volgens de Bank bedroeg het liquidatietekort NLG 116.892,. [eisers] bestrijden dit en hebben daartoe vijf bezwaren tegen de berekening van de Bank aangevoerd. Deze vijf bezwaren zijn door [eisers] echter onvoldoende toegelicht dan wel onderbouwd. Het hof gaat er dan ook met de rechtbank van uit dat er op 12 januari 1998 sprake was van een liquidatietekort. Deze enkele omstandigheid was voldoende voor het instellen van een (zekere) tradingstop (rechtsoverwegingen 6.1-6.6).

Vaststaat dat door [eiseres 2] tijdens de tradingstop gegeven opdrachten door de Bank hadden moeten worden uitgevoerd, indien de transacties schadebeperkend waren en niet tot verhoging van het risicoprofiel zouden leiden (rechtsoverweging 7.1). Dat dergelijke opdrachten zijn gegeven is, anders dan de rechtbank ten aanzien van twee opdrachten heeft aangenomen, in rechte niet komen vast te staan (rechtsoverwegingen 7.2-7.5.3).

Bij dagvaarding van 24 augustus 2016 hebben [eisers] – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 24 mei 2016. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. Vervolgens is van re- en dupliek gediend.

Het eerste onderdeel heeft betrekking op het oordeel van het hof ten aanzien van het beweerde liquidatietekort op 12 januari 1998 en de naar aanleiding daarvan door de Bank ingestelde tradingstop.

Het hof heeft in dat verband in rechtsoverweging 6.3 onder (ii) vastgesteld dat door [eisers] in appel is betoogd dat de berekening van het liquidatiesaldo door de Bank onjuist is uitgevoerd, namelijk zonder rekening te houden met de margin-accounts. Zou daarmee wel rekening zijn gehouden dan zou er geen liquidatietekort, maar juist een overschot zijn, zo stellen [eisers] volgens de door het hof van hun stellingen gegeven samenvatting. Wanneer het hof vervolgens deze stellingname van [eisers] bespreekt, blijkt dat die (ook volgens het hof) meer betreft dan de margin-accounts alleen. Het hof overweegt namelijk als volgt:

‘6.5 Ad (ii) Volgens de Bank bedroeg het liquidatietekort op 12 januari 1998 NLG 116.892,. [eisers] bestrijden dit en hebben daartoe het volgende aangevoerd:

a. Het saldo op de margin-accounts van in totaal NLG 2.100.000, is niet meegenomen in de berekening.

(…)

d. In het overzicht ontbreekt de USD/CAD 12,5 miljoen positie.

e. Bij pleidooi is hier nog onder meer aan toegevoegd dat in het overzicht een aantal rekeningen ontbreken en dat het positieve saldo op die rekeningen dus ten onrechte niet bij het liquidatiesaldo is betrokken.

(…)

Ad d

De Bank heeft betwist dat sprake was van een openstaande USD/CAN 12,5 miljoen positie. Ter onderbouwing heeft zij een overzicht overgelegd van alle op 12 januari 1998 openstaande OTC optieposities, waarop de desbetreffende positie niet is terug te vinden. [eisers] hebben de juistheid van dit overzicht niet bestreden.

Ad e

Het hof gaat voorbij aan de bezwaren genoemd onder 13 tot en met 19 van de pleitnota van [eisers] Deze zijn tardief. Gesteld noch gebleken is dat deze bezwaren niet eerder naar voren gebracht hadden kunnen worden. Ook overigens is niet gebleken van omstandigheden die een uitzondering op de twee-conclusieregel rechtvaardigen. (…)’

Het onderdeel klaagt onder 1 over rechtsoverweging 6.5.4 van het hof. Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk. [eisers] hebben er in appel op gewezen dat de Bank in eerste aanleg heeft erkend dat [eisers] opdracht hebben gegeven tot het tegensluiten van de USD/CAD positie ter waarde van USD 12,5 miljoen en dat de bank die opdracht heeft geweigerd. In deze erkenning ligt besloten dat [eisers] de betreffende positie wel degelijk hielden. Volgens het onderdeel kon de Bank in hoger beroep niet meer betwisten dat [eisers] de opstaande USD/CAN 12,5 miljoen positie in portefeuille hadden, waarbij het onderdeel verwijst naar art. 348 Rv.

Ik begrijp het onderdeel aldus dat het een beroep doet op het leerstuk van het gedekte verweer.2.Dat leerstuk vormt een uitzondering op het beginsel dat partijen vrij zijn om in hoger beroep geheel of gedeeltelijk een ander standpunt in te nemen dan in eerste aanleg. Naast art. 348 Rv zijn er meer rechtsregels die tot een uitzondering op dat beginsel kunnen leiden, in het bijzonder de gerechtelijke erkentenis (art. 154 Rv), de eisen van een goede procesorde en redelijkheid en billijkheid.3.Ik meen dat het van belang is om vast te stellen dat van die uitzonderingen het gedekte verweer de minst genuanceerde is. Dat de goede procesorde en redelijkheid en billijkheid als maatstaf inherent geschikt zijn om maatwerk te leveren, behoeft geen betoog. De gerechtelijke erkentenis staat dichtbij het gedekt verweer,4.maar kent de nuance dat die erkentenis soms kan worden herroepen (art. 154 lid 2 Rv). Art. 348 Rv kent geen vergelijkbare voorziening. Bij dit alles komt nog dat het leerstuk van het gedekte verweer alleen de oorspronkelijke verweerder beperkt in het standpunt dat deze in hoger beroep kan innemen en dus niet de oorspronkelijke eiser. Een ruime toepassing van art. 348 Rv zou daarom gemakkelijk leiden tot een niet te rechtvaardigen ongelijke behandeling van procespartijen.5.

Tegen de achtergrond van het voorgaande behoort niet spoedig te worden aangenomen dat een verweer ‘gedekt’ is in de zin van art. 348 Rv. Alleszins terecht komt in de aan te leggen maatstaf de nodige terughoudendheid tot uitdrukking: van een gedekt verweer is alleen sprake indien het desbetreffende verweer ondubbelzinnig is prijsgegeven.6.Tegen dezelfde achtergrond spreekt min of meer vanzelf dat van een gedekt verweer geen sprake is op de enkele grond dat een in hoger beroep gevoerd verweer onverenigbaar is met de in eerste aanleg ingenomen proceshouding of dat een partij in eerste aanleg de stelling van haar wederpartij niet heeft betwist.7.Dergelijke meer subtiele tegenspraak tussen de standpunten in eerste aanleg en in hoger beroep behoort te worden beslist aan de hand van een meer genuanceerde maatstaf (bijvoorbeeld de eisen van een goede procesorde), waarbij het vertrekpunt is dat hoger beroep mede een herkansing is.

Het onderdeel verwijst voor het gedekte verweer naar punt 3.7 van de memorie van grieven. Het klopt dat [eisers] daar hebben betoogd dat door de Bank is erkend dat zij ten aanzien van de positie USD 12,5 miljoen een opdracht hebben gegeven en dat de Bank die opdracht heeft geweigerd. Om twee zelfstandige redenen treft de klacht echter geen doel.

In de eerste plaats hebben [eisers] de bedoelde stelling in een andere context betrokken, namelijk die van een debat over eigen schuld. Vergelijk de plaatsing van punt 3.7 onder het kopje ‘3. Eigen schuld’, dat vooraf gaat aan de onder het kopje ‘4 Grieven’ geformuleerde grieven. In rechtsoverweging 6.5.4 bespreekt het hof de grieven zoals gericht tegen het oordeel van de rechtbank over het liquidatiesaldo en het hof heeft zich daarbij terecht beperkt tot hetgeen [eisers] in dat verband hadden aangevoerd.

In de tweede plaats geldt het volgende. Voor hun standpunt dat sprake is van een gedekt verweer hebben [eisers] verwezen naar de reactie van de zijde van de Bank op het concept van het in eerste aanleg uitgebrachte deskundigenrapport.8.In die reactie is namens de Bank ten aanzien van ‘Opdracht III: USD 12,5 miljoen positie van 23 februari’ opgemerkt:

‘Het antwoord op de vraag of het sluiten van deze positie schadebeperkend zou zijn geweest is inderdaad bevestigend. Het risicoprofiel van [eiseres 2] zou hierdoor niet vergroot zijn. Wat betreft de financiële gevolgen van het niet uitvoeren van de opdracht geldt het volgende. [eiseres 2] heeft op 23 februari 1998 geprobeerd zijn positie te sluiten. Omdat de bank dat op dat moment niet heeft toegestaan, heeft hij dit daarna nog enkele keren geprobeerd. (…)’

Volgens het onderdeel ligt in deze passage besloten dat volgens de Bank [eisers] de betreffende positie wel degelijk hielden. Mede in het licht van wat hiervoor is gezegd over de terughoudendheid die bij de toepassing van art. 348 Rv past, is dat niet juist. Mrs. Vermeulen en Hummelen wijzen er in hun schriftelijke toelichting terecht op dat voorafgaand aan de bedoelde reactie door de rechtbank, namelijk in rechtsoverweging 2.9 van het vonnis van 12 juli 2006, was beslist dat ‘het verweer van de Bank dat deze opdracht [de hiervoor genoemde opdracht III] niet zou zijn gegeven faalt omdat de stelling van [eisers] [dat de opdracht is gegeven] onvoldoende gemotiveerd is betwist’. Bij die stand van de procedure in eerste aanleg is het begrijpelijk dat de Bank in haar reactie op het deskundigenbericht ervoor heeft gekozen om haar betwisting van de bedoelde opdracht niet te herhalen en in plaats daarvan voor een ander anker is gaan liggen. Een ondubbelzinnig prijsgeven van het verweer dat de opdracht niet is gegeven, ligt daarin niet besloten. Om die reden kan ook geen sprake zijn van een in een dergelijke prijsgave besloten liggende erkenning dat [eisers] een positie van USD/CAD ter waarde van USD 12,5 miljoen in portefeuille hadden.

Ik ben hiervoor ervan uitgegaan dat het onderdeel zich enkel op art. 348 Rv beroept. Zou uit het herhaalde gebruik van het woordje ‘erkenning’ moeten worden afgeleid dat bedoeld is dat (tevens) sprake is van een gerechtelijke erkentenis, dan geldt daarvoor dat [eisers] voor een zodanige erkentenis slechts verwijzen naar stellingen van de Bank ingenomen in de context van het beroep op eigen schuld, terwijl bovendien van een uitdrukkelijke erkenning die ondubbelzinnig betrekking heeft op de waarheid van de stelling dat de opdracht tot sluiting van een positie van USD/CAD is gegeven, respectievelijk dat [eisers] die positie in portefeuille hadden, geen sprake is. Ik verwijs naar wat ik hiervoor in overeenkomstige zin heb gezegd over de stelling dat sprake is van een gedekt verweer.

Het onderdeel (in de laatste volzin onder 1) bevat nog de klacht dat tegen de achtergrond van de erkenning door de Bank niet zonder meer valt in te zien dat de Bank door het overleggen van een door haarzelf opgesteld overzicht de door [eisers] gestelde positie voldoende zou hebben betwist. Aldus bouwt deze klacht voort op de onjuiste veronderstelling dat sprake is van een gedekt verweer dan wel van een gerechtelijke erkentenis.

Onder 2 klaagt het onderdeel over rechtsoverweging 6.5.5 van het arrest van het hof, welke overweging betrekking heeft op de stelling van [eisers] dat in het door de Bank geproduceerde overzicht een aantal rekeningen ontbreken en dat het positieve saldo op die rekeningen dus ten onrechte niet bij het liquidatiesaldo is betrokken. Volgens het onderdeel heeft het hof in deze overweging blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de uitzonderingen op de tweeconclusieregel, althans is zonder nadere motivering onbegrijpelijk waarom de uitzondering op deze regel voor stellingen die zijn gebaseerd op pas na het nemen van de grieven gebleken feiten en omstandigheden niet zou opgaan voor de in de pleitnota onder 13 tot en met 19 door [eisers] aangevoerde bezwaren.

Ik begrijp dit subonderdeel zo dat zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht zien op de uitzondering die op de tweeconclusieregel wordt gemaakt voor het geval dat zich nieuwe ontwikkelingen in juridische of feitelijke zin hebben voorgedaan of zijn gebleken nádat de memorie van grieven respectievelijk de memorie van antwoord is genomen.9.Volgens het onderdeel zijn de in punt 13 tot en met 19 van de pleitnota genoemde bezwaren onmiskenbaar gebaseerd op de bankafschriften waarover [eisers] eerst naar aanleiding van het incidentele tussenarrest van 29 april 2014 – en dus na de memorie van grieven – hebben kunnen beschikken.10.

De klacht is terecht voorgesteld. In het arrest van 29 april 2014, waarin op het door [eisers] opgeworpen incident is beslist, heeft het hof overwogen dat de gevorderde afschriften van de bankrekeningen behulpzaam kunnen zijn om vast te stellen of de liquidatiesaldi onjuist zijn berekend, zodat [eisers] bij de verkrijging van die afschriften een rechtmatig belang hebben (rechtsoverweging 4) en bij hetzelfde arrest heeft het hof de Bank tot overlegging van de afschriften veroordeeld. Vervolgens heeft de advocaat van [eisers] bij gelegenheid van de pleitzitting van 30 april 2015 zich op de inhoud van de aldus verkregen bankafschriften beroepen. Zie punt 10 van de pleitnota van mr. R.H. Kroes, waar wordt opgemerkt dat zal worden aangetoond dat uit de namens de Bank verstrekte afschriften blijkt dat er op 12 januari 1998 geen sprake was van een liquidatietekort en dat de berekening van de Bank onjuist is. Kort en zakelijk weergegeven betreffen de bezwaren die [eisers] in de punten 13 tot en met 19 van de pleitnota vervolgens tegen het overzicht van de bank hebben geformuleerd de volgende:

a. het totaal door de Bank berekende saldo is niet te herleiden (punt 13),

b. de saldi van de deposito’s en de waarde van de aandelen zijn in het overzicht niet meegenomen (punt 14),

c. de waarde van het effectendepot op 12 januari 1998 ontbreekt in het overzicht (punt 15),

d. de Bank mocht het debetsaldo van de 099-rekening niet verrekenen, vanwege de tenaamstelling van deze rekening (punt 16 en 17),

e. de Bank heeft de saldi van andere rekeningen niet meegenomen en uit de afschriften blijkt dat er op 12 januari 1998 een overschot van NLG 4.619.159, bestond (punt 18) en

f. [eisers] beschikte over nog veel meer valutarekeningen (punt 19).11.

Hoewel het de vraag is of álle in de punten 13 tot en met 19 van de pleitnota van 30 april 2015 genoemde bezwaren tegen het overzicht van de bank eerst naar voren konden worden gebracht na ontvangst van de bankafschriften naar aanleiding van het arrest in het incident, is dat ten minste voor een deel van die bezwaren klaarblijkelijk het geval. Ik noem in dit verband in het bijzonder punt 18 van de pleitnota, waar [eisers] betogen dat de saldi van een aantal rekeningen niet in het overzicht zijn opgenomen en onder verwijzing naar bijlage 4 stellen dat met het opnemen van die rekeningen een overschot (in plaats van een liquidatietekort) zou bestaan. Bijlage 4 betreft een overzicht van de saldi van de acht rekeningen waarvan in het arrest in het incident is bepaald dat de Bank de afschriften aan [eisers] moest overhandigen. Uit kolom H in de bijlage blijkt dat in ieder geval ten aanzien van zeven rekeningen het genoemde saldo is gebaseerd op ná de memorie van grieven verkregen informatie. Met de overweging dat alle in punt 13 tot en met 19 van de pleitnota genoemde bezwaren van [eisers] tardief zijn en gesteld noch gebleken is dat deze bezwaren niet eerder naar voren gebracht hadden kunnen worden, sloeg het hof dus de plank mis.

Het onderdeel vervolgt onder 3 met een klacht gericht tegen onderdelen van de rechtsoverwegingen 1.4, 6.4 en 6.6 van het arrest van het hof:

‘1.4 Op 12 januari 1998 heeft de Bank een tradingstop ingesteld omdat er volgens de Bank een negatief liquidatiesaldo van ongeveer NLG 100.000, bestond.

(…)

Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank heeft overwogen onder 7.6 tot en met 7.8 van het tussenvonnis van 22 januari 2003, te weten, kort gezegd, dat een eerder niet ingrijpen niet kan meebrengen dat de Bank later op grond van een mogelijk kleiner liquidatietekort niet zou mogen/moeten ingrijpen. (…)

(…)

De enkele omstandigheid dat sprake was van een liquidatietekort was voldoende voor het instellen van een (zekere) tradingstop. Of de Bank zich daarbij mede heeft laten leiden door andere omstandigheden dan het liquidatietekort, zoals bijvoorbeeld het innemen van een risicovolle positie, is in dit verband niet van belang.’

Volgens het onderdeel zijn deze vaststelling en oordelen onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, omdat door [eisers] onderbouwd is betoogd dat de reden om op 12 januari 1998 een tradingstop af te kondigen niet was dat toen een liquidatietekort bestond, maar enkel was gelegen in de op 7 januari 1998 gekochte en door de Bank toegestane GBP 50 miljoen optiepositie.

Het hof heeft in rechtsoverweging 6.6 vastgesteld dat er sprake was van een liquidatietekort en dat de enkele omstandigheid dat sprake was van een liquidatietekort voldoende was voor het instellen van een (zekere) tradingstop. Vervolgens heeft het hof overwogen dat niet van belang is of de Bank zich mede heeft laten leiden door andere omstandigheden dan het liquidatietekort, zoals bijvoorbeeld het innemen van een risicovolle positie. Hiermee heeft het hof afdoende en op niet onbegrijpelijke wijze gerespondeerd op het door het onderdeel aangehaalde betoog van [eisers] In de overweging van het hof ligt immers besloten dat evenmin ter zake doet of de reden voor de tradingstop enkel was gelegen in de genoemde optiepositie; waar het om gaat is dat de Bank op grond van het liquidatietekort reeds gerechtigd was om tot de tradingstop over te gaan.

Het tweede onderdeel betreft de opdrachten die [eisers] volgens zijn stellingen tijdens de tradingstop heeft gegeven. Met betrekking tot deze opdrachten stond in hoger beroep tussen partijen vast dat ze door de Bank hadden moeten worden uitgevoerd indien de transacties schadebeperkend waren en niet tot verhoging van het risicoprofiel zouden leiden.12.Voor zover in cassatie nog van belang heeft het hof met betrekking tot de beweerde opdrachten verder als volgt overwogen:

‘7.2 Bij vonnis van 22 januari 2003 heeft de rechtbank geoordeeld dat [eisers] dienen te bewijzen dat na de instelling van de tradingstop schadebeperkende opdrachten die geen verhoging van het risicoprofiel tot gevolg hadden aan de Bank zijn gegeven, maar door deze zijn geweigerd. De rechtbank heeft bij vonnis van 12 juli 2006 bewezen geacht dat [eiseres 2] tijdens de tradingstop een aantal opdrachten heeft gegeven. (…)

[eisers] komen op tegen de door de rechtbank gehanteerde bewijslastverdeling. Naar het hof begrijpt voeren zij aan dat er aanleiding is de bewijslast om te keren, dan wel dat op de Bank een verzwaarde motiveringsplicht rust waaraan de Bank niet heeft voldaan. In hun visie betekent dit dat de gestelde opdrachten als vaststaand dienen te worden aangemerkt. Het hof overweegt hier als volgt over.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat op [eisers] de bewijslast rust van hun stelling dat [eiseres 2] opdrachten aan de Bank heeft gegeven die door de Bank zijn genegeerd. (…)

De rechtbank heeft [eisers] dan ook terecht belast met het bewijs van hun stelling dat door [eiseres 2] door de Bank geweigerde opdrachten als hierboven onder 7.1 bedoeld zijn gegeven. In lijn hiermee is [eiseres 2] door de rechtbank met juistheid als partijgetuige aangemerkt. De tegen deze oordelen van de rechtbank geformuleerde grieven falen derhalve.

De opdracht tot sluiten GBP/DEM 50 miljoen positie d.d. 12 januari 1998.

Volgens [eisers] heeft de rechtbank de op 12 januari 1998 gegeven opdracht tot het tegensluiten van GBP 50 miljoen optiepositie ten onrechte niet expliciet vermeld in het tussenvonnis van 12 juli 2006, hoewel wel is bewezen dat [eiseres 2] de opdracht heeft verstrekt (mvg 2.53 en grief IX). De Bank heeft de opdracht bestreden.

[eiseres 2] heeft als getuige verklaard dat hij op 12 januari 1998 om ongeveer 19.30 uur [betrokkene 1] gebeld heeft om te vragen waarom de opdrachten van ’s morgens niet waren uitgevoerd. Hij hoorde toen dat er een tradingstop was ingesteld. [eiseres 2] verklaart dat hij in datzelfde telefoongesprek de opdracht heeft gegeven twee contracten, die ’s morgens nog waren uitgevoerd, te sluiten. Een daarvan was de ponden/marken optie van GBP 50 miljoen, maar die tegensluiting heeft niet plaatsgevonden. De Kiwi en Aussie posities zijn daarentegen wel gesloten, aldus [eiseres 2] in zijn hoedanigheid van getuige.

De getuige [betrokkene 1] is niet op de door [eiseres 2] gestelde opdracht tot het sluiten van de GBP/DEM 50 miljoen positie ingegaan. Blijkens zijn op 22 oktober 2003 afgelegde verklaring is [betrokkene 1] voorgehouden hetgeen staat onder 12.1 van de nadere conclusie van [eisers] d.d. 7 december 2000. Daar stellen [eisers] dat zij op 7 januari 1998 een 50 miljoen put optie GBP/DEM hebben gekocht, maar niet dat zij op 12 januari 1998 opdracht tot sluiten van die positie hebben gegeven. Voorts stellen [eisers] hier dat zij opdracht hebben gegeven tot de koop van 10 miljoen GBP, maar dat die opdracht niet is uitgevoerd. [betrokkene 1] verklaart vervolgens over deze laatste opdracht en niet over het sluiten van de GBP/DEM 50 miljoen positie. Naar aanleiding van vragen van de raadsman van [eisers] is het sluiten van de GBP/DEM 50 miljoen positie tijdens het getuigenverhoor nogmaals aan de orde gekomen, doch in dat verband verklaart [betrokkene 1] niet dat [eiseres 2] daartoe opdracht had gegeven. Hij verklaart dan slechts dat de verkoop van die optie op 12 januari 1998 schadebeperkend was geweest, alsmede dat het niet aan de Bank was om tot die verkoop te beslissen.

Voor het bewijs van de door [eisers] gestelde opdracht is de verklaring van [eiseres 2] als partijgetuige onvoldoende. [eisers] bieden in hoger beroep weliswaar aan [betrokkene 1] als getuige te horen over ‘de opdrachten’ (mvg 5.1), doch stellen niet in hoeverre [betrokkene 1] met betrekking tot het sluiten van de GBP/DEM 50 miljoen positie meer of anders zal kunnen verklaren. Voor het (voor de derde maal) horen van [betrokkene 1] is dan ook geen aanleiding en de grief faalt.’

Onder 4 voert het onderdeel aan dat [eisers] er op hebben gewezen dat de Bank heeft erkend dat [eiseres 2] de opdrachten ten aanzien van USD 10 miljoen en USD 12,5 miljoen heeft gegeven. Door te oordelen dat [eisers] de drie door hen gestelde opdrachten dienden te bewijzen, maar dat zij daarin niet zijn geslaagd, heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat op grond van deze erkenning de Bank deze opdrachten niet kon betwisten (art. 348 Rv). In ieder geval is onbegrijpelijk het (klaarblijkelijke) oordeel van het hof dat de Bank deze opdrachten in hoger beroep alsnog kon betwisten, aldus het onderdeel.

Deze klacht is, evenals de eerste klacht van onderdeel 1, gebaseerd op punt 3.7 van de memorie van grieven en de daar bedoelde notitie (brief) van 15 november 2010 van de toenmalige advocaat van de Bank. Voor zover de klacht de opdracht tot het tegensluiten van de USD/CAD positie ter waarde van USD 12,5 miljoen betreft, zij verwezen naar hetgeen hiervoor naar aanleiding van onderdeel 1 is gezegd, waar onder meer is vastgesteld dat uit het in punt 3.7 van de memorie van grieven gestelde niet volgt dat sprake is van een gedekt verweer en evenmin van een gerechtelijke erkentenis.

Voor zover de klacht de opdracht tot het kopen van USD 10 miljoen tegen DEM 1,7520/25 betreft, geldt het volgende. In punt 3.7 van de memorie van grieven citeren [eisers] het volgende uit de notitie van de toenmalige advocaat van de Bank:13.

‘Alleen het verkopen/sluiten van de in positie zijnde putoptie USD/DEM van 10 miljoen zou de Bank zonder aarzelen goedgekeurd moeten hebben omdat dit schadebeperkend zou zijn geweest. Dat was echter weliswaar de oorspronkelijke opdracht van [eiseres 2] in de nacht van 26 januari 1998, maar daar was toen geen wederpartij voor te vinden zoals in deze procedure tussen partijen vaststaat.’

Dit citaat heeft betrekking op het verkopen/sluiten van de in positie zijnde putoptie USD/DEM van 10 miljoen. Hoe daaruit iets volgt met betrekking tot een gegeven opdracht tot het kopen van USD 10 miljoen tegen DEM 1,7520/25, is niet begrijpelijk toegelicht.14.Van een gedekt verweer in de zin van art. 348 Rv, dan wel een gerechtelijke erkentenis in de zin van art. 154 Rv, is dus ook ten aanzien van de opdracht tot het kopen van USD 10 miljoen tegen DEM 1,7520/25 geen sprake.

Onder 5 voert het onderdeel aan dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiseres 2] in de zaak tussen [eiseres 1] en de Bank partijgetuige is. In die zaak, die ook afzonderlijk berecht had kunnen worden, was [eiseres 2] immers geen partij. Daarnaast is, aldus nog steeds het onderdeel, het oordeel van het hof dat de rechtbank [eiseres 2] als partijgetuige had aangemerkt, zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

Dit laatste ziet klaarblijkelijk op hetgeen het hof in het slot van rechtsoverweging 7.3 heeft overwogen. De strekking van hetgeen vervolgens in de cassatiedagvaarding (nog steeds onder 5, nu op pagina 7) wordt aangevoerd, is, zo begrijp ik, dat aan [eiseres 1] niet kan worden tegengeworpen dat zij een grief had moeten richten tegen rechtsoverweging 2.3 van het tussenvonnis van 12 juli 2006, waar de rechtbank het procesverloop weergeeft en wat betreft de getuige [eiseres 2] daarbij tussen haakjes vermeldt: ‘partijgetuige’. De steller van het middel voert in dat verband aan dat de rechtbank haar beslissingen in genoemd tussenvonnis niet heeft gegrond op de kwalificatie van [eiseres 2] als een partijgetuige. Dit betoog dunkt mij juist. Grieven behoeven alleen te worden gericht tegen de onderdelen van de beslissing van de eerste rechter die zijn beslissing dragen. Een grief is immers een grond ten betoge dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd.15.Welnu, een tegen een ten overvloede gegeven kwalificatie gericht bezwaar kan niet tot vernietiging leiden en valt dus niet als een grief te beschouwen. De keerzijde daarvan is dat tegen een zodanige kwalificatie geen grief behoeft te worden gericht en dat het ontbreken van een zodanige ‘grief’ (die dus in strikte zin geen grief zou zijn) niet tot gevolg heeft dat de appelrechter aan de door de eerste rechter gegeven kwalificatie gebonden is.

[eisers] hebben met ‘grief VII’ tegen rechtsoverweging 2.3 van het vonnis van 12 juni 2006 intussen wel degelijk bezwaar gemaakt tegen de kwalificatie van de getuige [eiseres 2] als een ‘partijgetuige’. Dat bezwaar is door hen daar uitsluitend gemotiveerd met de stelling dat de rechtbank de bewijslast op de Bank had moeten leggen. En het hof heeft die ‘grief’ in het slot van rechtsoverweging 7.3 verworpen. Een en ander maakt echter nog steeds niet dat de klacht van het onderdeel op het grievenstelsel afstuit. Waar een grief niet nodig was (en in strikte zin ook onmogelijk), kunnen geen gevolgen worden verbonden aan de omstandigheid dat door [eisers] tegen de kwalificatie ‘partijgetuige’ onverplicht een bezwaar was geformuleerd. Het hof diende dus zelfstandig te oordelen over de vraag of [eiseres 2] wel of geen partijgetuige in de zin van de regel van art. 164 lid 2 Rv is, zodra het op die vraag aankwam.

In de schriftelijke toelichting van de zijde van de Bank wordt nog een beroep gedaan op de omstandigheid dat door [eisers] geen grief is gericht tegen rechtsoverweging 1.2 van het vonnis van 22 januari 2003. Daar is door de rechtbank overwogen:

‘1.2 Op grond van art. 219 (oud) Rv hebben de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde getuigenverklaringen tussen de bank en [eiseres 2] dezelfde bewijskracht als waren zij in de onderhavige procedure afgelegd. Aangezien gedaagden thans gezamenlijk, met dezelfde standpunten en dezelfde advocaat procederen, zullen de getuigenverklaringen tussen de bank enerzijds en [eiseres 1] en [eiseres 3] anderzijds even zwaar worden gewogen als tussen de bank en [eiseres 2] .’

[eisers] hebben dit niet behoeven op te vatten als een beslissing omtrent het al dan niet van toepassing zijn van de regel van art. 164 lid 2 Rv. De rechtbank had klaarblijkelijk uitsluitend het oog op de vraag of de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen dezelfde bewijskracht hadden als waren zij in het hoofdgeding afgelegd. Ook voor deze overweging van de rechtbank geldt dus dat niet nodig was dat [eisers] daartegen een grief richtten.16.

De klacht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiseres 2] in de zaak tussen [eiseres 1] en de Bank partijgetuige is, slaagt. Indien sprake is van subjectieve cumulatie van gedaagden, waarbij tegen elk van de gedaagden afzonderlijk geprocedeerd had kunnen worden, is iedere gedaagde geen partijgetuige in de zaak tegen de andere gedaagden.17.De ratio van deze regel is er in gelegen dat voorkomen moet worden dat een eiser door cumulatie van gedaagden een wederpartij willekeurig een getuige uit handen slaat,18.of preciezer, die getuige tot partijgetuige kan devalueren. In het spiegelbeeldige geval van subjectieve cumulatie van vorderingen, waarin de vorderingen van elke eiser ook afzonderlijk tegen de gedaagde hadden kunnen worden ingesteld, geldt eenzelfde regel. Iedere eiser is dan geen partijgetuige in de zaak van de andere eisers.19.De ratio zal er in dat geval in gelegen zijn dat niet goed valt in te zien waarom eisers die gebruik maken van de hen geboden (en uit oogpunt van proceseconomie vaak wenselijke) mogelijkheid om hun vorderingen tegen een en dezelfde gedaagde te cumuleren, daarvan bij de toepassing van de regel van art. 164 lid 2 Rv nadeel zouden moeten ondervinden.20.

Dat in de onderhavige zaak sprake is van subjectieve cumulatie en dat [eiseres 2] en [eiseres 1] afzonderlijk hadden kunnen procederen, is niet te ontkennen. Ik wijs erop dat uit de feitenvaststelling door het hof blijkt dat [eiseres 1] en [eiseres 3] verschillende portefeuilles hadden,21.terwijl ook [eiseres 2] zelf in een afzonderlijke verhouding (met kennelijk een creditsaldo) tot de Bank stond.22.Dat de processuele posities van [eiseres 2] en [eiseres 1] wel nauw met elkaar zijn verweven, is geen rechtvaardiging om op de hiervoor bedoelde regel een uitzondering te maken. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat, hoewel de portefeuille juridisch op naam van [eiseres 1] stond, het daadwerkelijk [eiseres 2] was die de beslissingen nam en het contact met de Bank onderhield. Ik wil niet verhullen dat in dit verband voor mij van belang is dat art. 164 lid 2 Rv een mijns inziens terecht bestreden uitzondering is op de (hoofd)regel dat de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter is overgelaten.23.Tegen die achtergrond ligt een extensieve uitleg van die uitzondering, ten koste van de hiervoor bedoelde regel voor het geval van subjectieve cumulatie, niet voor de hand. Iets anders is dat in een (vrije) waardering van de getuigenverklaring van [eiseres 2] , de hiervoor bedoelde feitelijkheden uiteraard wel een rol spelen (afgewogen tegen andere factoren die de getuigenverklaring meer of minder geloofwaardig maken). Het lijkt mij niet vol te houden dat het hof alleen dit laatste heeft bedoeld. Met de herhaalde verwijzing naar de status van [eiseres 2] van ‘partijgetuige’ heeft het hof klaarblijkelijk wel degelijk op de regel van art. 164 lid 2 Rv het oog gehad.

Nu de klacht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiseres 2] in de zaak tussen [eiseres 1] en de Bank partijgetuige is, slaagt, behoeft de motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat de rechtbank [eiseres 2] als partijgetuige heeft aangemerkt, geen bespreking meer. Ten overvloede verwijs ik naar hetgeen onder 2.25-2.26 is gezegd, namelijk dat het hof zelfstandig diende te oordelen over de vraag of [eiseres 2] wel of geen partijgetuige in de zin van de regel van art. 164 lid 2 Rv is, zodra het op die vraag aankwam.

Onder 6 richt het onderdeel zich tegen de afwijzing van het verzoek van [eisers] om [betrokkene 1] nogmaals als getuige te horen ten aanzien van de al dan niet gegeven opdracht tot het sluiten van de GBP/DEM 50 positie.

Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist, omdat het aanbod van [eisers] er onmiskenbaar toe strekte om [betrokkene 1] te horen over ‘de opdrachten die [eiseres 2] heeft gegeven’ en om [betrokkene 1] alsnog te laten verklaren over de vraag of [eisers] tijdens de tradingstop opdracht hebben gegeven om deze positie te sluiten. Hierover had [betrokkene 1] zich tot op dat moment nog niet uitgelaten, zoals ook het hof in rechtsoverweging 7.4.1 heeft overwogen, aldus het onderdeel.

In het oordeel van het hof ligt besloten dat het de door [eisers] gedane bewijsaanbod als onvoldoende specifiek heeft beoordeeld. Ten aanzien van de eisen die in hoger beroep aan een bewijsaanbod kunnen worden gesteld, heeft uw Raad als volgt overwogen:24.

‘(…) In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan.’

Het door [eisers] gedane bewijsaanbod is opgenomen in punt 5.1 van de memorie van grieven en luidt als volgt:

‘ [eisers] biedt, onder protest van gehoudenheid daartoe, uitdrukkelijk bewijs aan van al zijn stellingen, mits en voor zover door de Bank gemotiveerd betwist, door alle middelen rechtens. In het bijzonder zouden getuigen kunnen worden gehoord. Het gaat daarbij onder meer om [eiseres 2] en [betrokkene 1]. Voornoemde personen zouden opnieuw kunnen getuigen over de opdrachten die [eiseres 2] heeft gegeven.

Mijns inziens is niet onbegrijpelijk dat het hof dit aanbod als onvoldoende specifiek heeft beoordeeld en daarvan uitgaande is de afwijzing van het verzoek om [betrokkene 1] als getuige te horen, niet onjuist. Niet is gespecificeerd dat het aanbod betrekking heeft op de ten aanzien van de GBP/DEM 50 miljoen positie gestelde opdracht. Ook wordt niet aangegeven in hoeverre [betrokkene 1] (over de GBP/DEM 50 miljoen positie) meer of anders zou kunnen verklaren dan hij – in twee (!) eerdere getuigenverhoren – reeds heeft gedaan. Daarbij is nog van belang dat deze positie in de beide eerdere verhoren van [betrokkene 1] reeds aan de orde is gekomen, maar dat hij bij die gelegenheden steeds niets heeft verklaard over het al dan niet zijn gegeven van de opdracht tot het sluiten van deze positie.