HR, 06-07-2018, nr. 17/02403

De zaak draagt een principieel karakter. Het is mijn gewoonte om in een dergelijk geval te beginnen met inleidende beschouwingen, bedoeld om de zich voordoende rechtsvragen in het juiste kader te plaatsen. In de onderhavige zaak wijk ik van die gewoonte af, omdat het bestreden arrest dat kader reeds uitvoerig en voorbeeldig beschrijft. Naar aanleiding van de diverse onderdelen van de beide middelen, zal ik de diverse overwegingen van het hof citeren.

Ik zal dus enigszins met de deur in huis vallen. Voorafgaand bij wijze van hoofdlijn enkel nog dit. Art. 8:211 aanhef en onder b BW biedt maritieme werknemers een bijzonder voorrecht op het zeeschip, kortweg aan te duiden als ‘het schepelingenvoorrecht’. Iets dergelijks kent de algemene regeling van voorrechten van art. 3:296 e.v. BW voor gewone werknemers niet. Het schepelingenvoorrecht is ruim geformuleerd als bestaande voor ‘de vorderingen ontstaan uit de zee-arbeidsovereenkomsten’. Naar hedendaagse opvattingen moet het schepelingenvoorrecht worden begrepen vanuit sociale overwegingen. Het voorrecht is vrijwel gelijk aan het schepelingenvoorrecht op binnenvaartschepen van art. 8:821 BW. Dat laatste voorrecht berust op een verdrag, namelijk de Overeenkomst inzake inschrijving van binnenschepen (Geneve 1965).2.Ook dit verdrag kent in art. 11 van Protocol I een ruime formulering van het schepelingenvoorrecht: ‘vorderingen terzake van arbeidsovereenkomsten van de kapitein of een ander bemanningslid’. De onderhavige zaak betreft een vordering tot schadevergoeding vanwege het tekortschieten van de werkgever van de zeevarenden in zijn verplichting om zorg te dragen voor pensioenopbouw. Het hof heeft die vordering onder het schepelingenvoorrecht begrepen geacht en de diverse verweren van Rabobank gepasseerd.

Het cassatiemiddel in het principaal beroep kent een uitvoerige en niet onverdienstelijke inleiding. Die inleiding komt er – in hoofdlijn en afgezien van de specifieke argumenten die hierna bij de bespreking van de diverse klachten aan de orde zullen komen – op neer dat een beslissing als die van het hof te zeer afdoet aan het hypotheekrecht, met potentiële gevolgen voor de hypothecaire financiering van rederijen. Op zichzelf dunkt mij juist dat in het onderhavige geval het hypotheekrecht van Rabobank een zeer forse aderlating ondergaat en die uitkomst zal ook andere verstrekkers van hypothecair krediet de wenkbrauwen doen fronsen. Gegeven de zeer ruime formulering en strekking van het schepelingenvoorrecht kan ik echter niet inzien op welke gronden voor een vordering als de onderhavige een uitzondering zou kunnen worden gemaakt, zónder een ongewenste uitstraling naar andere vorderingen van maritieme werknemers. Met het hof ga ik er bovendien van uit dat een geval als het onderhavige uitgesproken zeldzaam is, zodat de positie van de hypotheekhouders niet structureel schade lijdt. Het een en het ander verklaart waarom ik niettegenstaande bedoelde sympathie voor het standpunt van Rabobank, meen dat geen van de klachten in het principaal beroep doel kan treffen.

Onderdeel 1 richt zich met rechtsklachten tegen rechtsoverweging 6.7 van het arrest van het hof, volgens welke de bewoordingen en de strekking van art. 8:211 aanhef en onder b BW pleiten voor een ruime invulling van het begrip vordering uit arbeidsovereenkomst. Die overweging bouwt voort op rechtsoverwegingen 6.1 tot en met 6.6. Ik citeer al deze overwegingen:

‘Uitleg van art. 8:211 aanhef en onder b BW.

Met grief IV keert Rabobank zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de schadevergoedingsvordering wegens de tekortkoming van Avra Towage is ontstaan uit de Arbeidsovereenkomsten van de Zeevarenden en dus valt binnen het bereik van het voorrecht van art. 8:211 aanhef en onder b BW.

De beantwoording van de vraag hangt af van de uitleg van de bepaling. Art. 8:211 aanhef en onder b BW dient te worden uitgelegd aan de hand van de tekst van de bepaling en de bedoeling van de wetgever. Daarnaast wordt acht geslagen op de internationale regeling waaraan de bepaling is ontleend en op de wijze waarop het aan de arbeidsverhoudingen gerelateerde voorrecht in overeenkomstige nationale en internationale bepalingen is geregeld.

De grondslag van het voorrecht van art. 8:211 aanhef en onder b BW werd aanvankelijk gezocht in de profijtgedachte, in die zin dat bevoorrecht zijn vorderingen voor werkzaamheden waarvan het schip profiteert. Tegenwoordig worden humanitaire en sociale redenen, de bescherming van de rechtspositie van de bemanning, als grondslag aangewezen (zie HR 23 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG3588; S&S 2009/49 (Pamina)). Deze humanitaire en sociale motieven leiden in het algemeen tot een ruimhartige toepassing van het voorrecht binnen de door de wet omlijnde kaders.

Voor zover de profijtgedachte nog enige gelding heeft, wordt daaraan voldoende recht gedaan door voor bevoorrechting de eis te stellen dat de vorderingen voortspruiten uit de zee-arbeidsovereenkomst, die op zichzelf een voor het schip profijtelijke aangelegenheid vormt. Niet noodzakelijk is om daarenboven voor elke vordering, waarvan al vaststaat dat zij uit de ten voordele van het schip strekkende arbeidsovereenkomst is ontstaan, na te gaan of ook de concrete handelingen waarop deze bepaalde vordering ziet, het schip voordeel hebben gebracht. Aan dat vereiste voldoen meer vorderingen niet waarvoor niettemin een voorrecht wordt aangenomen, zoals de vordering tot schadevergoeding wegens een bedrijfsongeval of wegens onregelmatig ontslag. De achtergrond van de regeling vormt a priori dus geen reden om een vordering tot (pre)pensioenopbouw niet bevoorrecht te achten.

De wetsgeschiedenis van art. 8:211 BW werpt niet veel licht op de zaak. De bepaling is ontleend aan art. 767 K, de voorganger van art. 8:821 BW, waarin voor de binnenvaart een met art. 8:211 BW overeenkomende regeling was opgenomen. De voorganger van art. 767 K, art. 758 lid 1.2a K, bevatte naast het voorrecht voor vorderingen uit arbeidsovereenkomst ook een voorrecht voor de premies der sociale verzekeringen. Dat laatste voorrecht is (als afzonderlijk geregeld voorrecht) geschrapt na de totstandkoming in 1965 te Genève van de Overeenkomst inzake inschrijving van binnenschepen. Artikel 11 aanhef en onder b van het bij die Overeenkomst behorende Protocol I, heeft dezelfde inhoud als art. 8:821 BW en art. 8:211 BW (met dien verstande dat dit laatste artikel een langere termijn geeft): vorderingen terzake van arbeidsovereenkomsten van de kapitein of een ander bemanningslid genieten voorrang boven hypotheek, met dien verstande dat wat betreft salarissen, lonen of andere vormen van beloning, zij slechts ten aanzien van bedragen die over een tijdvak van ten hoogste zes maanden moeten worden betaald bevoorrecht zijn.

Art. 3:288 BW, aanhef en onder c en d (dat ook in Curaçao geldt met dien verstande dat het woord werknemer is vervangen door arbeider), verleent de werknemer (die niet zeevarend is) zowel een (algemeen) voorrecht voor hetgeen hij in geld op grond van de arbeidsovereenkomst van zijn werkgever te vorderen heeft (art. 3:288 aanhef en onder e BW), als een voorrecht voor hetgeen waarop hij ter zake van de in het recente verleden vervallen termijnen van pensioen (art. 3:288 aanhef en onder c BW) en voor toekomstige termijnen van pensioen recht heeft (art. 3:288 aanhef en onder d BW). Dit artikel wordt door de Hoge Raad weliswaar restrictief uitgelegd, in die zin dat een vordering van een werknemer tot financiering van de aanwas van zijn pensioenaanspraken bij een pensioenfonds (niet afgefinancierde backservice), ook als dit tot de inhoud van de arbeidsovereenkomst behoort, niet onder de werking van het artikel valt, noch onder d, noch onder e (HR 24 januari 2003, NJ 2003/197), maar dit oordeel berust erop dat in de onderhavige bepaling de niet in art. 8:211 BW voorkomende beperking is opgenomen dat het moet gaan om een vordering (terzake van vervallen of toekomstige pensioenen) van de werknemer jegens de werkgever (die geen pensioenvoorziening bij een pensioenfonds of een verzekering heeft getroffen) dan wel om een vordering in geld van de werknemer op de werkgever. Uit het opnemen van pensioenen in de bepaling kan in elk geval worden afgeleid dat de wetgever van mening is dat de rechten jegens de werkgever in verband met overeengekomen pensioenaanspraken een voorrecht verdienen.

Ook in Engeland en Wales en in navolging daarvan in Canada wordt de “maritime lien” voor “wages” ruimhartig ingevuld vanuit de gedachte dat de zeevarenden bescherming verdienen. In beide landen worden ook pensioenpremies tot de bevoorrechte vorderingen van de zeevarenden gerekend. In Engeland wordt daarvoor verwezen naar de uitspraak inzake “Halcyon Skies” (Q.B. Division (Admiralty), Mr. Justice Brandon [1976] 1 Lloyd’s Rep 461). Voor Canada betreft het een invulling van artikel 86 lid 1 van de Canada Shipping Act 2001. In de zaak “Halcyon Skies” had de werkgever van een bemanningslid, dat op grond van zijn contract recht erop had om in een pensioenfonds te worden opgenomen, niet de werknemers- en werkgeverspremies betaald en was vervolgens failliet gegaan. Het bemanningslid vorderde dat hij zich op de opbrengst van het verkochte schip mocht verhalen voor de niet betaalde werknemerspremies en de werkgeverspremies (deze laatste als schuld van de werkgever). De rechter oordeelde dat zowel de werkgevers- als de werknemerspremie onder de “maritime lien” viel.

Verder kan nog worden gewezen op de International Convention on Maritime Liens and Mortgages (Geneva, 6 May 1993). Dit Verdrag omschrijft in artikel 4 in de Engelse tekst daarvan de Maritime liens als:

1. Each of the following claims against the owner, demise charterer, manager or operator of the vessel shall be secured by a maritime lien on the vessel:

(a) Claims for wages and other sums due to the master, officers and other members of the vessel’s complement in respect of their employment on the vessel, including costs of repatriation and social insurance contributions payable on their behalf;

Gelet op het laatste gedeelte (social insurance contributions payable on their behalf) heeft het voorrecht een ruime strekking.

Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat de bewoordingen en de strekking van de bepaling pleiten voor een ruime invulling van het begrip vordering uit arbeidsovereenkomst.’

Onder 3.2 doet Rabobank een beroep op het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers (art. 3:276 BW). Daarnaast verwijst het onderdeel naar het wettelijk uitgangspunt dat hypotheek boven voorrecht gaat (art. 3:279 BW), alsmede de aanmerkelijk beperktere bescherming die werknemers aan de wal aan de regeling van voorrechten van Boek 3 BW kunnen ontlenen.

Deze argumenten zijn, zo meen ik, van niet meer dan betrekkelijk gewicht. Het uitgangspunt dat hypotheek boven voorrecht gaat tenzij de wet anders bepaalt, is niet meer dan een systematisch uitgangspunt; een argument voor een restrictieve uitleg van voorrechten zou ik er niet in willen lezen.3.

Het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers zal mijns inziens wél een argument voor een restrictieve uitleg van voorrechten kunnen opleveren.4.Dit argument verliest echter veel van zijn kracht als het wordt betrokken op voorrechten die door de wetgever boven het hypotheek- en pandrecht gerangschikt zijn. De gezamenlijke schuldeisers zullen in dat geval immers doorgaans – dat wil zeggen, uitgaande van de gangbare praktijk dat de bedrijfsmiddelen van een onderneming volledig aan de bank zijn verhypothekeerd respectievelijk verpand – bij een restrictieve uitleg van het voorrecht niet gebaat kunnen zijn. Bovendien: ook als men meent in het belang van de gelijkheid van schuldeisers voorrechten min of meer restrictief te moeten uitleggen,5.zal dit weinig invloed kunnen hebben op een ruim geformuleerd voorrecht met een duidelijke beschermingsstrekking. Voor een beperking van het voorrecht zal er een aanknopingspunt in de tekst van de bepaling moeten bestaan (bijvoorbeeld een uitzondering die zich voor extensieve uitleg leent)6.en die beperking zal niet mogen conflicteren met de strekking van het voorrecht. Welnu, het schepelingenvoorrecht kent geen uitzondering op het uitgangspunt dat iedere vordering ontstaan uit een zee-arbeidsovereenkomst bevoorrecht is7.en dient de bescherming van werknemers, een categorie van rechtssubjecten die veel vaker verregaande bescherming geniet.

Vermelding verdient in dit verband nog de opvatting van Flach, die juist in het verband van de scheepsvoorrechten betoogt:8.

‘…mijns inziens [mag] niet de eis van een strikte uitleg gesteld worden. Gewoonlijk wordt deze eis verdedigd aan de hand van het karakter van de voorrechten als uitzondering op het beginsel van de paritas creditorum. Mijns inziens is deze opvatting onjuist en in elk geval niet meer op zijn plaats nu de wetgever de regeling van de voorrechten aan een herziening heeft onderworpen. De rechtsspreuk “exceptiones sunt strictissimae interpretationis” mist historische en theoretische grondslag en is bovendien niet toe te passen. Welke grond is er om de reikwijdte van een wettelijke uitzonderingbepaling niet, zoals alle andere wettelijke bepalingen, vast te stellen aan de hand van de tekst, totstandkomingsgeschiedenis, strekking, systeem en andere factoren die van belang zijn voor de rechtsvinding? De wet biedt geen aanknopingspunt voor een beperkende uitleg. Dat artikel 3:278 lid 2 BW bepaalt dat voorrechten alleen uit de wet ontstaan, is bedoeld om aan te geven dat deze rechten, in tegenstelling tot pand en hypotheek, van rechtswege aan een vordering verbonden zijn, dat partijen niet door een rechtshandeling aan vorderingen een voorrecht kunnen toekennen en dat er niet meer voorrechten zijn dan de wet in formele zin (geen lagere wetgeving) bepaalt. Een wettelijke grondslag is dus voldoende. Zou de grond voor strikte uitleg inderdaad in het voorrangsrecht en de daarmee gepaard gaande aantasting van de rechten van medeschuldeisers liggen, dan zou de uitlegregel ook moeten gelden voor de wettelijke regeling van de andere gronden van voorrang. Van een terughoudende benadering van de wettelijke regeling van pand of hypotheek blijkt echter niet in rechtspraak of literatuur. Alleen met betrekking tot de vraag of zaaksvervanging mogelijk is, was dat anders. Inmiddels heeft de wetgever in deze vraag voorzien. Voor de andere bijzondere verhaalsrechten moet hetzelfde worden aangenomen. De reden om de wettelijke regeling van de voorrechten streng uit te leggen moet vermoedelijk gezocht worden in de onvrede die onder de gelding van het oude recht bestond ten aanzien van de rechtsgrond voor bepaalde voorrechten. Tekenend is het dat de uitlegregel alleen of voornamelijk gehoord wordt bij de voorrechten in het oude Burgerlijk Wetboek en het publiekrecht. Bij de voorrechten op schepen, met inbegrip van het bijzondere verhaals- en volgrecht, is dat bij mijn weten niet het geval geweest. Inmiddels heeft de wetgever ook op het vlak van de rechtsgronden de regeling van de voorrechten in het Burgerlijk Wetboek grondig doorgelicht. Alleen bij de publiekrechtelijke voorrechten is dat (nog) niet het geval geweest.’

Dat het schepelingenvoorrecht maritieme werknemers aanzienlijk verdergaand beschermt dan werknemers aan de wal, is een welbewuste keuze van de wetgever. Wat betreft het zeevaartrecht berust die keuze niet op een verdrag, maar het verband met het binnenvaartrecht, dat in Nederland – vanwege de ligging aan zee – vanzelfsprekend sterk is. Dit maakt die keuze alleszins begrijpelijk. De sterke verhaalspositie van maritieme werknemers is bovendien een internationaal verschijnsel. Ook dat doet afbreuk aan de overtuigingskracht van een vergelijking die aan de regeling van Boek 3 BW wordt ontleend. Mogelijk is er een en ander te zeggen voor een opvatting volgens welke de redenen voor de bevoorrechte positie van maritieme werknemers thans geheel of gedeeltelijk achterhaald zijn.9.Het is echter in de eerste plaats aan de wetgever om daarover te oordelen, die daarbij dan opnieuw zal willen letten op de internationale context.10.Bovendien zal een restrictieve uitleg van het schepelingenvoorrecht de ongelijke behandeling van gewone en maritieme werknemers (ten nadele van eerstbedoelden) slechts in de marge kunnen verminderen. Die wijze van uitleg beïnvloedt naar haar aard immers enkel de grensgevallen en verandert niets aan die ongelijke behandeling in overige gevallen.

In de inleiding op het middel onder 2.3 verwijst Rabobank nog naar de restrictieve uitleg van het voorrecht voor de kosten tot behoud van een goed van art. 3:284 BW.11.Die vergelijking heeft mijns inziens weinig overtuigingskracht.12.Dat het begrip ‘kosten tot behoud’ in de zin van art. 3:284 BW beperkt moet worden opgevat, volgt uit de wetsgeschiedenis van die bepaling en de strekking van het voorrecht. De hoge rangschikking van het voorrecht – in beginsel boven álle zekerheidsrechten en álle voorrechten – presenteert het arrest van uw Raad als een bijkomend argument.13.

Eveneens onder 3.2 beroept Rabobank zich erop dat de wetgever consistent de belangen van de scheepfinanciers en de door hen gefinancierde ondernemingen heeft benadrukt.14.In dezelfde lijn staat hetgeen het middel onder 3.3 met betrekking tot de totstandkomingsgeschiedenis van art. 8:211 BW en de voorafgaande bepalingen uit het Wetboek van Koophandel vermeldt. Volgens de steller van het middel bevat die geschiedenis duidelijke aanwijzingen dat de belangen van scheepsfinanciers en de door hen gefinancierde ondernemingen niet ontoelaatbaar door het schepelingenvoorrecht mogen worden geschaad. Hij zal daarbij het oog hebben op wat hij in zijn inleiding onder 2.9, 2.15 en 2.19 heeft vermeld met betrekking tot de totstandkomingsgeschiedenis van respectievelijk art. 8:211 BW, art. 758 K (oud) en art. 318c K (oud).

Eerst de door de steller van het middel geciteerde passage uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 8:211 BW (in de nummering van het ontwerp art. 8.3.3.2). Die passage ziet op de keuze van de wetgever om voor het zeerecht de beperkende termijn die het schepelingenvoorrecht wat betreft loon en dergelijke kent, te verruimen van zes naar twaalf maanden op grond van de overweging dat zeeschepen langere reizen maken dan binnenschepen. De passage uit de memorie van toelichting luidt als volgt:

‘Ten einde te voorkomen, dat de bevoorrechte loonvorderingen de waarde van de scheepshypotheek te zeer zouden verminderen (...) volgt het zeerecht in artikel 8.3.3.2 onder sub b het in het ook door Nederland geratificeerde Geneefse Verdrag nopens de inschrijving van binnenschepen in artikel 11 sub b. (...) Voor nadelige invloed van deze verlenging op de kredietverlening aan Nederlandse schepen behoeft niet te worden gevreesd: de bestaande Nederlandse Collectieve Arbeidsovereenkomst voor de Grote Handelsvaart schrijft thans een maximale dienstperiode voor van zes maanden, zodat een tegoed over een periode van twaalf maanden zelden, zo ooit, zal voorkomen.’15.

Wat leert ons deze passage? Dat de wetgever zich er terdege van bewust was dat een boven het hypotheekrecht gerangschikt voorrecht potentieel de hypothecaire kredietverlening zou kunnen schaden en ook dat naar de inschatting van de wetgever dit gevaar zich wat het schepelingenvoorrecht niet realiseert, omdat omvangrijke loonaanspraken van maritieme werknemers onder het voorrecht zeer zeldzaam zullen zijn.

Vervolgens de door de steller van het middel geciteerde passages uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 758 K (oud), de voor-voorganger van de binnenvaartbepaling van art. 8:821 BW.16.We zijn daarmee terug in de dertiger jaren van de twintigste eeuw, in de jaren direct na de totstandkoming van het Geneefs Verdrag teboekstelling binnenschepen (1930):

‘In de verdragsluitende Staten zal een beperkt aantal voorrechten boven de hypotheek kunnen gaan, doch ook geene andere. De lijst van deze voorrechten is, gelijk hieronder bij de artikelen eveneens nader zal worden aangegeven, zéér beperkt.’17.

‘Behoudens de uitzonderingen, bedoeld in VII van het aangehecht protocol en in art. 30, lid 2, kan de hypotheek in de internationale binnenvaart door geen andere voorrechten dan de evenbedoelde worden geprimeerd.’18.

‘Het ware echter veel erger geweest, indien de conventie te veel bevoorrechte schulden had geplaatst vóór hypotheek, gezien het groote bedrag, dat van Nederlandsche zijde in hypotheken op binnenschepen is belegd.’19.

(Het ‘veel erger’ in de laatste passage ziet op het geopperde bezwaar dat jongere aanvaringsschulden eerst na de oudere hypotheek komen. Naar aanleiding daarvan wordt gezegd dat een teveel aan voorrechten die boven hypotheek gaan, ernstiger is dan (mogelijk) één voorrecht te weinig.) In deze passages lees ik in de eerste plaats een systematisch uitgangspunt, volgens welke de wettelijke voorrechten, ook die boven hypotheek gaan, limitatief in de wet zijn opgesomd. In de tweede plaats is duidelijk dat de wetgever het belangrijk achtte dat het aantal voorrechten dat bóven hypotheek werd gerangschikt, zeer beperkt bleef.

Ten slotte de door de steller van het middel geciteerde passage uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 318c K (oud), de voorganger van 8:211 BW:

‘De bezwaren, die in het algemeen gelden tegen het toekennen van een voorrecht, in het bijzonder de benadeeling der andere schuldeischers, gelden ook tegen het toekennen van een voorrecht op schepen. Er moeten zeer bepaalde gewichtige redenen zijn om te rechtvaardigen, dat een schuldeischer boven zijne mede-schuldeischers wordt voorgetrokken en ongevraagd in betere positie wordt gebracht dan dezen. Dit klemt te meer, wanneer het voorrecht, zooals het hier bedoelde voorrecht op schepen, gaat boven de bedongen zekerheid: de hypotheek. Dan toch is het voorrecht niet alleen een benadeling van de mede-schuldeischers, maar ook van den schuldenaar, wien het belemmert in het verkrijgen van zakelijk krediet.’20.

Deze passage leert ons dat de wetgever terughoudend wenste te zijn in het toekennen van voorrechten en extra terughoudend wat betreft voorrechten die boven het hypotheekrecht worden gerangschikt, dit laatste met het oog op de praktijk van hypothecaire financiering van rederijen.

De steller van het middel heeft aldus met veel ijver de geschiedenis van het schepelingenvoorrecht op aanwijzingen ten gunste van het standpunt van Rabobank onderzocht. Wat levert dat ons echter voor de onderhavige zaak op? Volgt eruit dat het hof uit is gegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de bewoordingen en de strekking van het schepelingenvoorrecht pleiten voor een ruime invulling van het begrip ‘vordering uit arbeidsovereenkomst’, naar rechtsoverweging 6.7 luidt?

Ik wijs er in de eerste plaats op dat de tekst van art. 8:211 BW niet spreekt over vorderingen uit arbeidsovereenkomst, maar over ‘de vorderingen ontstaan uit de zee-arbeidsovereenkomsten’ (of in de tekst van het BW van Curaçao: ‘de vorderingen ontstaan uit de arbeidsovereenkomsten van de kapitein of de andere leden der bemanning’). In zoverre maakt het hof dus een schoonheidsfout. Ik zeg een ‘schoonheidsfout’, want de formulering ‘vordering ontstaan uit arbeidsovereenkomst’ dunkt mij ruimer dan ‘vordering uit arbeidsovereenkomst’. Ze doet immers beter uitkomen dat ook secundaire vorderingen uit de maritieme arbeidsovereenkomst, dus uit hoofde van een tekortkoming in de nakoming van die overeenkomst, onder het voorrecht vallen.21.De bedoelde schoonheidsfout onderstreept dus het gelijk van het hof dat althans de bewoordingen van het schepelingenvoorrecht pleiten voor een ruime uitleg ervan.

Dat ook de strekking van het voorrecht voor een ruime uitleg pleit, is, zo meen ik, al evenmin te ontkennen. Terecht verwijst het hof voor die strekking naar het arrest van uw Raad van 23 januari 2009 inzake het schip ‘Pamina’.22.In rechtsoverweging 3.5 van dat arrest valt te lezen:

‘De in art. 8:211, aanhef en onder b, BW in verbinding met art. 8:216 BW vervatte regeling strekt ertoe met het oog op de bescherming van de belangen van het bemanningslid diens verhaalsmogelijkheden voor de daarin bedoelde vorderingen zo veel mogelijk te waarborgen.’

Ook de moderne literatuur wijst bescherming van werknemers eenstemmig aan als ratio legis.23.Welnu, waar bescherming van een categorie personen de bedoeling is, ligt een beperkende uitleg van de desbetreffende bepaling ten nadele van personen die juist tot die categorie behoren, uiteraard niet voor de hand. Dat geldt te meer waar die categorie er een van werknemers is, een groep die binnen onze rechtsorde veel vaker een verregaande bescherming geniet.

Ik citeer in dit verband nog het arrest van uw Raad van 19 juni 1998 inzake het schip ‘Tanja Holwerda’:24.

‘3.5 Ook aan de strekking van evenvermeld voorrecht, te weten het zo veel mogelijk waarborgen van de voldoening van de loonvordering, kunnen geen argumenten ontleend worden om de reikwijdte ervan te beperken ten opzichte van wat de bewoordingen van art. 318c (oud) K meebrengen.

De totstandkomingsgeschiedenis van het voorrecht van de schepeling op zeeschepen en het daarmee corresponderende voorrecht op binnenschepen van art. 767 lid 1, aanhef en onder b, (oud) K en de (geschiedenis van de totstandkoming van de) internationale regelingen die op deze materie betrekking hebben, weergegeven in de punten 2.16-2.31 van de conclusie van het Openbaar Ministerie, bieden evenmin steun voor een dergelijke beperking.’

Het arrest betrof een geval waarin de werkgever in gebreke was gebleven in het afdragen van loonbelasting en sociale premies en waarin de Bedrijfsvereniging als gesubrogeerd in de rechten van de werknemers zich op het schepelingenvoorrecht beriep. Dat is een ander geval dan voorligt,25.maar hoe dan ook: voor de opvatting van het middel dat een restrictieve uitleg van het voorrecht is aangewezen, biedt het arrest allerminst steun.

Ik meen dus dat het hof geheel terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat de bewoordingen en de strekking van het schepelingenvoorrecht pleiten voor een ruimere invulling ervan. Dat de wetgever ervoor heeft willen waken dat de mogelijkheden van hypothecaire financiering niet te zeer onder de hoger dan het hypotheekrecht gerangschikte voorrechten zou lijden, is evenzeer juist, maar doet aan bedoeld uitgangspunt niets af. Het betekent slechts dat bij de uitleg en toepassing van het voorrecht óók met dat belang rekening moet worden gehouden.

Dat het hof dit ook heeft gedaan, blijkt weliswaar niet uit rechtsoverweging 6.7 en de voorafgaande overwegingen, maar blijkt wel uit de hierna naar aanleiding van onderdeel 4 te citeren rechtsoverweging 10.7. Het hof ziet daar onder ogen dat de uitkomst in de onderhavige zaak op zichzelf inderdaad leidt tot een ongewenste inbreuk op de positie van de hypotheekhouder, maar overweegt, kort gezegd, (1) dat sprake is van een atypische, zeer bijzondere situatie en (2) dat de uitkomst aansluit bij wat in andere gevallen geldt, die buiten twijfel onder het voorrecht vallen. Voor dit laatste noemt het hof het geval dat het verzekerde risico van een bedrijfsongeval door de werking van een clausule in de polis of op grond van niet-betaling van de premie, toch onverzekerd blijkt. Kortom, het hof heeft wel degelijk oog gehad voor het gevaar dat de praktijk van hypothecaire financiering van rederijen als gevolg van een te ruime toepassing van het schepelingenvoorrecht schade zou kunnen lijden. In de gedachtegang van het hof is het risico van zulke schade echter beperkt, omdat een geval als het onderhavige zich slechts zeer zelden zal voordoen, terwijl een andere beslissing van de onderhavige zaak ten koste zou gaan van een consistente toepassing van het voorrecht.

Mijns inziens is dat overtuigend. Uit de onder 2.12 aangehaalde totstandkomingsgeschiedenis van art. 8:211 BW blijkt dat ook de wetgever onder ogen heeft gezien dat bij uitzondering het schepelingenvoorrecht veelomvattend kan zijn. Dat heeft hem er niet toe gebracht om dat voorrecht beperkter te formuleren of aan een maximum te onderwerpen (naast de termijn van twaalf maanden voor vorderingen met betrekking tot loon en dergelijke). Voor de wetgever volstond dat een ernstige inbreuk op het recht van de hypotheekhouder een uitzonderlijk geval is. Dat is geheel hetzelfde perspectief als dat van het hof. De uitkomst in de onderhavige zaak zal voor banken aanleiding kunnen zijn voor een heroverweging van hun positie. Ervan uitgaande dat inderdaad sprake is van een uitzonderlijk geval – van het tegendeel heeft het middel mij niet kunnen overtuigen – zal die bezinning hun bereidheid tot het verstrekken van hypothecair krediet op zee- of binnenvaartschepen echter niet wezenlijk kunnen schaden. Voor die bereidheid zijn immers vooral structurele factoren bepalend; een incident zal hooguit een bijrol kunnen spelen.

Onder 3.4 vervolgt het onderdeel dat in de rechtspraak en literatuur als voorbeelden van vorderingen ontstaan uit de zee-arbeidsovereenkomst niet zijnde loon, salaris of beloningen worden genoemd vorderingen ter zake van vergoeding wegens niet of onvoldoende verstrekken van voeding, verlies van uitrusting, vergoeding van niet-opgenomen verlofdagen, gage van opzegtermijn en afvloeiingsregelingen en kosten van repatriëring. Hieraan verbindt de klacht de gevolgtrekking dat, anders dan het hof oordeelt, de wettekst niet wijst op een ruime invulling van het begrip vordering uit arbeidsovereenkomst.

Uiteraard gaat dat niet op. De eerder in de rechtspraak besliste gevallen en de achter het bureau door auteurs bedachte voorbeelden bepalen de wettekst niet en evenmin – zoals de steller van het middel zal hebben bedoeld – de uitleg van die tekst.

Ten slotte verwijst het onderdeel onder 3.5 naar wat in de inleiding op het middel is gezegd over een oriëntatie op internationale verdragen en buitenlandse rechtsstelsels. Dat ziet klaarblijkelijk op hetgeen die inleiding onder 2.21, 2.23-2.24 en 2.25 inhoudt.

Het eerste (inleiding op het middel onder 2.21) heeft betrekking op de verwijzingen door het hof in rechtsoverweging 6.6 naar de International Convention on Maritime Liens and Mortgages (Genève, 1993). Volgens de steller van het middel is de reden dat Nederland geen partij bij dit verdrag is dat het te veel vorderingen hoger rangschikt dan hypotheek, hetgeen negatief zou uitpakken voor de scheepfinancieringspraktijk. Voor dit laatste wordt verwezen naar Van der Velde.26.

Het naslaan van deze auteur leert dat deze zegt dat ‘naar verluidt’ het inhoudelijke bezwaar van Nederland tegen het verdrag is dat vorderingen wegens dood of letsel en vorderingen uit aanvaring en vorderingen van een retentor boven hypotheek worden gerangschikt, terwijl dit naar Nederlands recht niet zo is. Dit is, zo lijkt me, veelbetekenend. Kennelijk is niet de formulering van het schepelingenvoorrecht de kwestie. Tegen deze achtergrond bestaat er geen grond voor enig verwijt aan het adres van het hof dat het zonder voorbehoud de formulering van het schepelingenvoorrecht in het verdrag heeft geciteerd. Terecht heeft Bakels gezegd dat aan het verdrag, hoewel niet in het Nederlandse recht geïmplementeerd, enige betekenis kan toekomen, omdat aannemelijk is dat het vastlegt wat in internationaal opzicht als redelijk wordt ervaren.27.

Op de tweede plaats (inleiding op het middel onder 2.23 en 2.24) verwijt de steller van het middel het hof dat het onvermeld heeft gelaten de uitspraak van de Engelse en Welshe Court of Appeal in de zaak The Tacoma City.28.Dit verwijt gaat al evenmin op. In de eerste plaats spreekt de Engelse tekst van het schepelingvoorrecht over ‘wages’, wat uiteraard een beperktere formulering is dan ‘vorderingen ontstaan uit de zee-arbeidsovereenkomsten’. In de tweede plaats betreft de zaak een verplichting om ná beëindiging van de arbeid als ex-werkgever zélf betalingen bij wijze van ‘pension’ te doen, welk geval door de Britse rechter nadrukkelijk werd onderscheiden van een ten tijde van de arbeid te betalen bijdrage aan een pensioenfonds. Juist het laatste is hier aan de orde. Bij die stand van zaken had het hof geen reden om voor de stand van het recht van Engeland en Wales (en indirect eventueel ook Canada) behalve naar Halcyon Skies van de toenmalige Queens Bench Division van de House of Lords ook te verwijzen naar The Tacoma City van de Court of Appeal.

Ten slotte (inleiding op het middel onder 2.25) wijst de steller van het middel op het (door het hof niet vermelde) recht van de Verenigde Staten. Het hof was echter niet gehouden tot volledigheid. Een klacht in die zin lees ik in het middel ook niet.

Ik kom tot de slotsom dat onderdeel 1 geen doel kan treffen. Het hof heeft op goede gronden tot uitgangspunt gekozen dat de bewoordingen en de strekking van het schepelingenvoorrecht pleiten voor een ruime invulling daarvan.

Onderdeel 2 richt zich met rechtsklachten tegen rechtsoverweging 8.2 van het arrest van het hof, volgens welke de vordering tot betaling van pensioenpremies een vordering uit zee-arbeidsovereenkomst is. Ik citeer behalve de overweging onder 8.2 ook die onder 8.1:

‘8.1 Krachtens art. 7:692 Nederlands BW is een zee-arbeidsovereenkomst een arbeidsovereenkomst in de zin van boek 7. Voor Curaçao geldt dat het moet gaan om een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7A:1613a BW. Zoals hiervoor in rov. 5.4. e.v. is overwogen, dient de verplichting van Avra Towage om de Zeevarenden op te laten nemen in het Pensioenfonds redelijkerwijze te worden opgevat als een verplichting om ervoor te zorgen dat de Zeevarenden (pre-)pensioen opbouwden. De verplichting vormt een arbeidsvoorwaarde en maakt dus deel uit van de Arbeidsovereenkomsten.

Er is geen reden om in het kader van de bevoorrechtingsvraag onderscheid te maken tussen het werkgeversdeel en het werknemersdeel van de pensioenpremies, noch om daarvan het fictieve rendement uit te zonderen. Van al deze onderdelen kan worden gezegd dat zij behoren tot de verplichtingen van de werkgever uit hoofde van diens pensioentoezegging in het kader van de Arbeidsovereenkomsten.’

Onder 4.1-4.2 betoogt Rabobank dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De gezichtspunten die in onderdeel 1 zijn aangehaald, laten niet toe dat een vordering wegens gederfd fictief rendement wordt gebracht binnen de reikwijdte van het schepelingenvoorrecht. Die uitleg vindt volgens Rabobank geen steun in de tekst en strekking van de bepaling en evenmin in andere jurisdicties. Alsdan zou ook indirecte gevolgschade voor het niet of te laat betalen van (bruto)loon onder het voorrecht geschaard kunnen worden, hetgeen de deur opent voor hoogoplopende schadebegrotingen op basis van gederfde fictieve rendementen en beleggingstheorieën, hetgeen zich niet verhoudt tot de duidelijkheid en voorspelbaarheid die kenmerkend is voor het systeem van wettelijke voorrechten. Hieraan doet volgens Rabobank niet af dat zoals het hof in rechtsoverweging 10.7 oordeelt, sprake is van een bijzondere en atypische situatie. Het oordeel van het hof miskent dat een premieachterstand altijd leidt tot een gederfde pensioenopbouw. Voor de deugdelijke en tijdige nakoming van dergelijke verplichtingen laat zich realiter geen voorziening treffen ten gunste van de scheepsfinancier, aldus Rabobank. Dat een scheepsfinancier ook door andere bevoorrechte en ongedekte claims getroffen kan worden is geen reden om het fictieve rendement onder de reikwijdte van het voorrecht te laten vallen. Ten aanzien van het werkgeversdeel in de pensioenpremies bestaat gerede twijfel of deze geacht moet worden te zijn ontstaan uit zee-arbeidsovereenkomst. Dat volgt niet uit het arrest van de Hoge Raad met betrekking tot ‘Tanja Holwerda’29.en de aanvaarding van een voorrecht voor het werkgeversaandeel in de pensioenpremies vormt een ontoelaatbare beperking van de positie van de scheepshypotheekhouder, aldus nog steeds Rabobank.

Dit onderdeel hangt mijns inziens samen met onderdeel 3, waar Rabobank betoogt dat secundaire vorderingen, dus vorderingen die gegrond zijn op een tekortkoming in de nakoming van de zee-arbeidsovereenkomst niet stééds onder het schepelingenvoorrecht vallen, in die zin dat de vraag of dit wel of niet het geval is, afhangt van de mate van causaal verband. Zoals hierna zal blijken, onderschrijf ik dat betoog niet.

De betekenis van rechtsoverweging 8.2 is klaarblijkelijk dat het hof heeft vastgesteld dat de schadevergoedingsvordering van de zeevarenden inderdaad een tekortkoming in de nakoming van de zee-arbeidsovereenkomst betreft. Welnu, het valt mijns inziens onmogelijk te ontkennen dat de afdracht van zowel het werkgeversdeel als werknemersdeel een verplichting uit de zee-arbeidsovereenkomst is. De pensioenovereenkomst is onderdeel van de arbeidsovereenkomst30.en daaruit vloeit in beide gevallen de verplichting tot afdracht aan het pensioenfonds voort. Met het fictief rendement ligt het uiteraard enigszins anders. Dat is geen verplichting van de werkgever zelf, maar het resultaat van de (tijdige) afdracht van de pensioenpremies. Als het hof zegt dat er geen reden is om in het kader van de bevoorrechtingsvraag het fictief rendement uit te zonderen, dan is dat mijns inziens aldus te verstaan dat, omdat het gemis van het fictief rendement het (rechtstreeks) gevolg is van het niet afdragen van de pensioenpremies, de verbintenis tot schadevergoeding wegens het tekortschieten van de werkgever in die afdracht mede op het fictief rendement ziet. In deze lezing grijpt het hof hier terug op zijn oordeel in rechtsoverweging 5.8 dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen de tekortkoming in de verplichting tot het volledig afdragen van pensioenpremies en het als gevolg daarvan bij de zeevarenden ontstane gat in hun pensioenopbouw.

Ten onrechte suggereert het onderdeel dat gemist fictief rendement op af te dragen pensioenpremies zich zou laten vergelijken met door een door de maritieme werknemer gepretendeerde indirecte vermogensschade als gevolg van de niet-betaling van zijn loon. De afdracht van pensioenpremies is mede gericht op het realiseren van rendement, geheel anders dan de betaling van loon. Daarom is het causaal verband tussen de niet-afdracht van de premies en het gemis van het fictief rendement vanzelfsprekend, geheel anders dan die tussen de niet-betaling van loon en eventuele vermogensschade. Bovendien is de werkgever over het niet-betaalde loon reeds de wettelijke verhoging van art. 7:696 jo. 7:625 BW én de wettelijke rente van art. 6:119 BW verschuldigd, welke beide mijns inziens gewoon onder het schepelingenvoorrecht vallen. Dat een werknemer geen aanspraak kan doen gelden op indirecte vermogensschade als gevolg van de niet-tijdige betaling van loon volgt uit het fixerende karakter van de wettelijke rente: de werknemer kan evenals iedere andere schuldeiser die wegens vertraging in de voldoening van een geldsom schadevergoeding vordert, op niet meer schadevergoeding aanspraak maken dan tot het bedrag van de wettelijke rente, ook als hij daadwerkelijk meer schade heeft geleden.31.

Voor het overige geldt ook met betrekking tot onderdeel 2 (vergelijk hiervoor onder 2.3) dat ik sympathie heb voor de positie van Rabobank, in die zin dat ik het sentiment begrijp dat haar hypotheekrecht in het onderhavige geval een wel heel forse aderlating ondergaat, maar dat ik tegelijk niet inzie hoe op die uitkomst valt af te dingen, zónder de ruime formulering van het schepelingenvoorrecht geweld aan te doen, met het risico van een ongewenste uitstaling naar andere vorderingen van maritieme werknemers, terwijl bovendien geen grond bestaat voor de vrees dat de praktijk van hypothecaire financiering van rederijen structureel schade zou kunnen lijden.

Ook het tweede onderdeel treft geen doel.

Onderdeel 3 richt zich met rechtsklachten tegen rechtsoverwegingen 9.1-9.3:

‘9.1 De Zeevarenden vorderen geen nakoming van de verplichting van Avra Towage jegens hen om ervoor te zorgen dat zij (pre-)pensioen opbouwen, maar schadevergoeding wegens het niet-nakomen van die verplichting. De verplichting om te zorgen voor (pre-)pensioenopbouw vormt een arbeidsvoorwaarde en is dus uit de Arbeidsovereenkomst ontstaan. De (secundaire) vordering tot schadevergoeding wegens niet-nakoming van die verplichting die strekt tot goedmaking van de tekortkoming in de (primaire) verplichting, moet dan eveneens worden aangemerkt als een uit de Arbeidsovereenkomst ontstane vordering.

Rabobank betoogt dat een dergelijke schadevergoedingsvordering niet onder het voorrecht valt, omdat er een te ver verwijderd verband is met de Arbeidsovereenkomst en omdat het deels om gevolgschade gaat. Dat betoog kan niet als juist worden aanvaard. Nu de vordering tot nakoming van de pensioenopbouwverplichting onder de Arbeidsovereenkomst valt, kan de vordering tot schadevergoeding wegens niet-nakoming van de pensioenverplichtingen eveneens tot de vorderingen uit Arbeidsovereenkomst worden gerekend. Toegevoegd wordt nog dat een vordering tot schadevergoeding wegens een bedrijfsongeval eveneens als een vordering uit (zee-)arbeidsovereenkomst wordt beschouwd. Ook een vordering tot schadevergoeding wegens onregelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst wordt gewoonlijk als een vordering uit (zee-)arbeidsovereenkomst aangemerkt. Ook is er, anders dan Rabobank meent, geen reden om de schadevergoeding of de wettelijke verhoging, verschuldigd wegens vertraging in de betaling van het loon, niet aan te merken als een vordering uit (zee-)arbeidsovereenkomst.

De conclusie is dan ook dat de vordering tot schadevergoeding wegens het niet onderbrengen van de Zeevarenden in het Pensioenfonds en het niet betalen van de daarvoor benodigde premies een vordering uit zee-arbeidsovereenkomst is als bedoeld in art. 8:211 van het Nederlandse BW en als een vordering uit arbeidsovereenkomst in de zin van het BW van Curaçao. Grief IV faalt derhalve.’

Onder 5.1-5.6 stelt Rabobank dat het hiervoor geciteerde oordeel van het hof rechtens onjuist is, omdat vorderingen van schepelingen uit andere hoofde dan ‘ontstaan uit zee-arbeidsovereenkomsten’, zoals buitencontractuele vorderingen, niet vallen onder de reikwijdte van het voorrecht van art. 8:211 BW. Onjuist is volgens Rabobank dat als een vordering uit zee-arbeidsovereenkomst wordt beschouwd (i) een vordering tot schadevergoeding wegens een bedrijfsongeval en (ii) een vordering tot schadevergoeding wegens onregelmatige beëindiging van een arbeidsovereenkomst. Indien en voor zover schadevergoedingsvorderingen wegens een bedrijfsongeval al vallen onder het schepelingenvoorrecht, geldt dat hooguit voor louter contractuele schadevergoedingsvorderingen ter zake van bedrijfsongevallen en beroepsziekten tijdens werkzaamheden aan boord en/of ten dienste van een bepaald schip. Alleen dan is sprake van schending van de specifieke uit zee-arbeidsovereenkomst voortvloeiende (zorg)plicht van de werkgever om voor een veilige werkomgeving zorg te dragen, aldus Rabobank. Die situatie moet onderscheiden worden van de onderhavige situatie, waar geen sprake is van een bedrijfsongeval tijdens werkzaamheden aan boord of ten dienste van een schip, maar waarin het gaat om indirecte vermogensschade die bestaat uit een (pre)pensioengat waarbij de tekortkoming mede erop ziet dat Avra Towage in 2013 geen maatregelen heeft genomen om het pensioengat te herstellen. Die vordering staat in een te ver verwijderd verband tot de zee-arbeidsovereenkomst. Wat betreft een ontbindingsvergoeding geldt dat die onder het voorrecht valt voor zover ze neerkomt op een loonvordering en niet een schadevergoedingsvordering, aldus nog steeds Rabobank.

Dat ook secundaire vorderingen uit de zee-arbeidsovereenkomst – dus vorderingen gegrond op een tekortkoming van de werkgever in de nakoming van de uit hoofde van de zee-arbeidsovereenkomst op deze rustende verbintenissen – onder het voorrecht vallen, is mijns inziens zonneklaar. Dat geldt allereerst voor arbeidsongevallen die zijn te wijten aan een tekortschieten van de werkgever in de nakoming van zijn zorgplicht voor de veiligheid van de werkomgeving van de maritieme werknemer (art. 7:658 BW). Juist de (toenmalige) overweging dat het werk op zee of in de binnenvaart voor de werknemer grote risico’s met zich bracht, meer dan vrijwel alle arbeid aan wal, verklaart de sterk bevoorrechte positie van maritieme werknemers.32.Ook een door de werkgever verschuldigde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging (art. 7:672 lid 10 BW) vindt zijn grondslag in een tekortkoming van de werkgever, namelijk beëindiging van de arbeidsovereenkomst op een kortere termijn dan door de op die overeenkomst toepasselijke regels wordt toegelaten.

Als ik het goed zie, wordt een en ander door het onderdeel op zichzelf niet bestreden. Ik lees het onderdeel zo dat het onderscheid wenst te maken tussen enerzijds de zojuist bedoelde gevallen van een aansprakelijkheid van de werkgever voor een arbeidsongeval respectievelijk schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging en anderzijds een aansprakelijkheid van de werkgever voor de volgens het middel ‘indirecte vermogensschade’ bestaande uit een pensioengat.

In dit verband betoogt het onderdeel dat schadevergoedingsvorderingen wegens bedrijfsongevallen niet steeds onder het schepelingenvoorrecht vallen en dat dit alleen ‘zou kunnen gelden’ voor ‘louter contractuele’ schadevergoedingsvorderingen ter zake van zulke ongevallen. Deze formulering (‘louter contractuele’) kan echter niet verhullen dat ook een vordering uit art. 7:658 BW een secundaire vordering is. Welnu, dat geldt ook voor de vordering tot schadevergoeding voor als gevolg van het tekortschieten van de werkgever ontstane pensioenschade.

Het onderdeel (onder 5.4 slot) zegt dat de pensioenschade in een te ver verwijderd verband staat tot de zee-arbeidsovereenkomst om nog te kunnen kwalificeren als ‘ontstaan uit de zee-arbeidsovereenkomst’. Dit vat ik zo op dat de steller van het middel bepleit een knip te maken, in die zin dat weliswaar ook secundaire vorderingen uit de maritieme arbeidsovereenkomst onder het voorrecht kúnnen vallen, maar dat voor de vraag of dit het geval is, de mate van causaal verband beslissend is. Die opvatting spreekt mij niet aan. Ze zou ertoe leiden dat van het geheel van de schadeposten die volgens de maatstaf van art. 6:98 BW aan de tekortkoming van de werkgever kunnen worden toegerekend, sommige wel en sommige niet onder het voorrecht vallen. In de tekst van art. 8:211 aanhef en onder b BW ontbreekt daarvoor ieder aanknopingspunt en een dergelijk onderscheid leidt gemakkelijk tot lastig te beslissen discussies (de door het onderdeel voorgestane maatstaf van ‘een te ver verwijderd verband’ biedt naar zijn aard weinig houvast). Ook bijvoorbeeld in het kader van aansprakelijkheid uit hoofde van art. 7:658 BW zou kunnen worden gedebatteerd over de vraag of een schadepost – hoewel in conditio sine qua non-verband staande tot de tekortkoming en daaraan toe te rekenen – volgens een derde causaliteitstoets wel of niet onder het voorrecht valt. Dat lijkt mij hopeloos complicerend.

Ten overvloede: de onderhavige pensioenschade is geen indirect maar een direct gevolg van het tekortschieten van de werkgever in zijn verbintenissen uit hoofde van de pensioenovereenkomst, welke overeenkomst van de arbeidsovereenkomst deel uitmaakt. Dat de tekortkoming mede erop ziet dat Avra Towage in 2013 geen maatregelen heeft genomen om het ontstane pensioengat te herstellen, maakt dat mijns inziens niet anders.

Onderdeel 4 richt zich tegen rechtsoverweging 10.1 e.v.:

‘10.1 Met grief V keert Rabobank zich tegen het oordeel van de rechtbank dat voor de vordering niet de beperking van het slot van het artikel geldt, omdat de vordering strekt tot schadevergoeding en dus niet valt onder de noemer “loon, salaris of beloningen”. Rabobank betoogt dat de Zeevarenden weliswaar formeel schadevergoeding vorderen, maar materieel achterstallige (pre)pensioenpremies, vermeerderd met een fictief rendement. Het werkgeversdeel en het fictief rendement vallen buiten het brutoloonbegrip en daarmee buiten de reikwijdte van het voorrecht. Het werknemersdeel valt onder het loonbegrip, waarvoor de beperking van het tijdvak van twaalf maanden geldt, aldus Rabobank.

Het voorrecht van art. 8:211 aanhef en onder b BW heeft blijkens de bewoordingen ervan betrekking op vorderingen ontstaan uit de (zee-)arbeidsovereenkomsten, met dien verstande dat de vorderingen met betrekking tot loon, salaris of beloningen slechts bevoorrecht zijn tot op een bedrag over een tijdvak van twaalf maanden verschuldigd. Uit de tweedeling van het artikel, waarbij alleen voor kort gezegd loonvorderingen een beperking in tijd wordt aangebracht, kan worden afgeleid dat er ook andere vorderingen uit (zee-)arbeidsovereenkomsten kunnen ontstaan dan loonvorderingen.

Zoals hiervoor in rov. 8.2 reeds is overwogen is er geen reden om in het kader van art. 8:211 BW onderscheid te maken tussen werkgevers- en werknemersdelen en het fictief rendement.

Bij de beantwoording van de vraag onder welke categorie de onderhavige vordering valt, wordt in aanmerking genomen dat bij de beperking van loonvorderingen en dergelijke tot een periode van twaalf maanden mede een rol zal hebben gespeeld dat de werknemer gewoonlijk binnen korte tijd (bijvoorbeeld na afloop van de reis) zal gewaar worden dat zijn loon niet is of wordt uitbetaald en dan direct maatregelen kan nemen. Het niet nakomen van pensioenverplichtingen zal daarentegen vaak minder snel/gemakkelijk worden opgemerkt; een (niet altijd eenvoudig te doorgronden) overzicht van de pensioenaanspraken wordt meestal maar eenmaal per jaar verschaft en zal mogelijk ook niet in alle gevallen het niet nakomen aan het licht brengen. Het kan dan ook aanmerkelijk langer duren voordat een zeevarende zich ervan bewust wordt dat zijn werkgever diens pensioenverplichtingen niet is nagekomen. Daarvan uitgaande ligt in de rede om aan te nemen dat pensioenvorderingen als de onderhavige, anders dan loonvorderingen, niet beperkt zijn tot een periode van twaalf maanden. Daarvoor pleit ook de omstandigheid dat het hier gaat om een pas later – na het terugstorten van de premie door het Pensioenfonds en het niet wederom storten van de (pre)pensioenpremies – ontstaan tekort, waarop de Zeevarenden niet vóór het terugstorten bedacht konden zijn.

Maar ook als de (totale) pensioenverplichtingen als loon/beloning worden aangemerkt, zou de kwalificatie in dit bijzondere geval niet anders uitvallen. De omstandigheid dat de vordering pas is ontstaan, althans opeisbaar is geworden, nadat het Pensioenfonds de premies had teruggestort, maakt dat hier in redelijkheid moet worden aangenomen dat de vordering tot schadevergoeding wegens het niet nakomen van de pensioenverplichtingen door Avra Towage in haar gehele omvang in de periode van twaalf maanden verschuldigd is geworden.

Rabobank noemt als ongewenste consequentie van dit oordeel dat het voorrecht voor (indirecte) vermogensschade de deur opent voor allerlei hoogoplopende schadebegrotingen op basis van fictieve rendementen en beleggingstheorieën, hetgeen zich niet verhoudt met de duidelijkheid en voorspelbaarheid die het systeem van wettelijke voorrechten kenmerkt.

Het onderhavige geval moet zoals gezegd worden aangemerkt als een atypische, zeer bijzondere situatie. Achteraf heeft het Pensioenfonds geconstateerd dat de voorwaarden voor verplichte deelneming niet waren vervuld en heeft het op die grond de ingelegde premies teruggestort (waarbij de berekening van de omvang onnavolgbaar is). Daarna heeft zich nog de complicatie voorgedaan dat Rabobank zich op de teruggestorte som heeft verhaald. Normaal gesproken zal een pensioenfonds de ontvangen premies behouden en de werknemer ook bij wanbetaling diens pensioen betalen. De situatie is vergelijkbaar met het geval dat zich een bedrijfsongeval van serieuze omvang voordoet. Rabobank heeft uiteengezet dat zij ter voorkoming van onverwachte financieel nadeel voor haar zekerheden in een dergelijk geval van de wederpartij verlangt dat deze een goede verzekering met het oog op ongevallen sluit. In die context zou zich een met het onderhavige geval vergelijkbare situatie kunnen voordoen als de verzekering geen dekking bood op grond van een clausule in de polis of op grond van niet betaling van de premie. Ook dat zou geen reden mogen vormen om aan een vordering terzake van voornoemd bedrijfsongeval het voorrecht te onthouden. De conclusie luidt dan ook dat de door de Rabobank genoemde ongewenste consequentie onvoldoende reden vormt om tot een ander oordeel te komen. Toegevoegd wordt nog, terzijde, dat wellicht ook zekerheden kunnen worden verlangd in het kader van de deugdelijke nakoming van de pensioenverplichtingen.’

Onder 6.1-6.6 voert Rabobank aan dat [verweerders] weliswaar formeel schadevergoeding uit wanprestatie vorderen, maar dat dit materieel neerkomt op betaling van te derven pensioeninkomen en dat voor een zodanige vordering de beperking geldt tot het tijdvak van twaalf maanden waarover geen premies afgedragen zijn. Rabobank verwijst in dit verband naar het hiervoor reeds aangehaalde arrest van uw Raad inzake het schip ‘Tanja Holwerda’,33.alsmede naar een arrest uit 2003 met betrekking tot het bereik van de algemene voorrechten van art. 3:288 aanhef en onder d en e BW.34.Daarbij komt volgens Rabobank dat de beperking tot twaalf maanden blijkens de wetsgeschiedenis door de wetgever is aanvaard omdat gelet op de maximale dienstperiode van zes maanden in de toepasselijke CAO een tegoed over twaalf maanden ‘zelden, zo ooit’ zal voorkomen; de beperking tot twaalf maanden vormt een essentieel onderdeel van het systeem van art. 8:211 BW. Volgens Rabobank is er geen aanwijzing dat bij de beperking tot twaalf maanden een rol gespeeld heeft dat werknemers gewoonlijk binnen korte termijn weten of het loon is betaald en dan direct maatregelen kunnen nemen. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de enige reden voor de beperking is om te voorkomen dat bevoorrechte loonvorderingen de waarde van de scheepshypotheek te zeer verminderen. Rabobank stelt verder dat de wetsgeschiedenis er op duidt dat juist voor mogelijk substantiële loonvorderingen een beperking is aanvaard, terwijl er geen indicatie is dat de wetgever heeft voorzien dat omvangrijke schadevergoedingen ten laste van de scheepsfinancier gebracht zouden worden. Voorts is een bedrijfstakpensioenfonds zowel bevoegd als gehouden om na te gaan of pensioenpremies zijn betaald, zodat het oordeel van het hof dat het niet-nakomen van pensioenverplichtingen minder snel/gemakkelijk wordt opgemerkt, onjuist of onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. Het oordeel van het hof heeft daarnaast als consequentie dat de temporele beperking van art. 8:211 BW zou kunnen worden omzeild door een herkwalificatie van de vordering, waarmee het voorrecht een grotere reikwijdte krijgt dan door de wetgever is beoogd. Ten slotte bevestigt het oordeel van het hof dat ‘hier in redelijkheid moet worden aangenomen’ dat de schadevergoedingsvordering in zijn totaliteit binnen de periode van twaalf maanden verschuldigd is geworden, volgens Rabobank dat de vorderingen van [verweerders] in een te ver verwijderd verband staan tot de zee-arbeidsovereenkomst om te kunnen kwalificeren als ‘ontstaan uit de zee-arbeidsovereenkomst’.

Het oordeel van het hof dat de termijn van twaalf maanden in art. 6:211 onder b slot BW voor loon, salaris of beloningen geen toepassing vindt, berust op een dubbele grondslag, namelijk: (a) de uitleg die het hof geeft aan het begrip ‘loon, salaris of beloningen’, volgens welke uitleg pensioenverplichtingen hier niet onder vallen en (b) de overweging dat de pensioenschade in haar gehele omvang valt binnen het tijdvak van twaalf maanden. Laatstbedoelde grondslag wordt door onderdeel 4 slechts bestreden op de bij de bespreking van het vorige onderdeel reeds ondeugdelijk bevonden grond van, kort gezegd, een te ver verwijderd verband. Waar onderdeel 3 geen doel treft, moet dus ook onderdeel 4 falen, óók als onjuist zou zijn ’s hofs oordeel dat pensioenverplichtingen niet vallen binnen het bereik van de bedoelde termijn van twaalf maanden.

Met betrekking tot dit laatste ten overvloede nog het volgende. Over de vraag of de verplichting van de werkgever tot afdracht van pensioenpremies valt onder het begrip ‘loon, salaris of beloningen’, aarzel ik. Pleitbaar dunkt mij dat zeker. Als ze daar inderdaad onder valt, is ook pleitbaar dat hetzelfde behoort te gelden voor een schadevergoedingsvordering die berust op het tekortschieten van de werkgever in die verplichting.

Ook voor het oordeel van het hof dat de pensioenverplichtingen buiten het bereik van de termijn vallen, valt echter veel te zeggen. Dat in het zeerecht een termijn van twaalf maanden geldt in plaats van zes maanden, berust op de overweging dat zeeschepen langere reizen maken dan binnenschepen (hiervoor onder 2.12). De gedachte is dus dat het langer kan duren voordat de zeevaartwerknemer een tekort in het hem uitbetaalde loon opmerkt, althans in staat is om daartegen rechtsmaatregelen te treffen. Aldus pleit de wetsgeschiedenis wel degelijk voor de opvatting van het hof, in die zin dat de termijn van twaalf maanden mede berust op de overweging dat de werknemer binnen die termijn de tekortkoming redelijkerwijs moet hebben opgemerkt en daartegen ook heeft kunnen optreden.

Dat uw Raad in het arrest met betrekking tot het schip ‘Tanja Holwerda’ de loonbelasting en premies mede tot de bruto loonvordering heeft gerekend, dunkt mij niet doorslaggevend. In die zaak was een beperkende termijn voor loonvorderingen niet aan orde; het ging uitsluitend om de vraag of de gesubrogeerde Bedrijfsvereniging zich op het schepelingenvoorrecht kon beroepen. De steller van het middel hecht aan de gegeven motivering dus ten onrechte betekenis buiten de context van de besliste zaak.35.Ook aan het arrest met betrekking tot de algemene voorrechten van art. 3:288 aanhef en onder d en e BW kan niet de betekenis worden gegeven die de steller van het middel daaraan toekent. Het schepelingenvoorrecht is naar de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever immers aanzienlijk ruimer dan het in Boek 3 BW geregelde algemene voorrecht van werknemers en de formulering van de respectieve voorrechten is onderling geheel en al onvergelijkbaar.

Ten slotte, de klacht tegen de overweging van het hof dat de schepeling het niet nakomen van pensioenverplichtingen minder snel/gemakkelijk zal gewaar worden, gaat mijns niet op. Het dunkt mij terecht dat het hof bepalend heeft geacht wat de schepeling zelf ter bewaking van zijn rechten wel of niet redelijkerwijs vermag. Dat een ander, zoals een bedrijfstakpensioenfonds, hier evenzeer een taak heeft, is dus niet van betekenis. Het betoog van Rabobank omtrent de toezichthoudende taak van het pensioenfonds illustreert intussen het uitzonderlijke karakter van het onderhavige geval.

Onderdeel 5 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rechtsoverwegingen 11.2-11.4. Ik citeer ook rechtsoverweging 11.1:

‘11.1 Art. 8:219 BW bepaalt dat de voorrechten teniet gaan door verloop van een jaar, tenzij de schuldeiser zijn vordering in rechte geldend heeft gemaakt. Met grief VI beroept Rabobank zich op de vervaltermijn. Zij voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat de vervaltermijn geen rol speelt.

De rechtbank is tot die aanname gekomen doordat in het proces-verbaal van de comparitie van partijen staat dat Rabobank heeft verklaard dat de vervaltermijn van art. 8:219 BW in deze zaak geen rol speelt en dat Rabobank daarop geen beroep doet. Bij memorie van grieven voert Rabobank aan dat zij alleen heeft gezegd dat zij ter zake van de vervaltermijn geen beroep zou doen op het na 1 juli 2014 instellen van een vordering in rechte.

De nu door Rabobank bepleite versie van haar verklaring van afstand blijkt niet uit het proces-verbaal. Daarin staat ongeclausuleerd dat Rabobank geen beroep doet op art. 8:219 BW. In beginsel moet worden uitgegaan van de juistheid van het proces-verbaal. Rabobank heeft geen omstandigheden aangevoerd waarom dit in het onderhavige geval anders zou zijn.

Bovendien faalt het beroep op de vervaltermijn. De vordering tot schadevergoeding werd pas opeisbaar op het moment dat de Zeevarenden de schade leden. Dat moment brak aan toen de deelname van de Zeevarenden aan het Pensioenfonds met terugwerkende kracht werd beëindigd. Aangenomen moet worden dat de deelname werd beëindigd op het moment dat de brieven met die inhoud door de Zeevarenden werden ontvangen. De overgelegde brieven zijn gedateerd op 2 juli 2013 of later. De vervaltermijn verliep dus niet vóór 1 juli 2014. De dagvaarding in deze procedure is van 8 augustus 2014, maar de Rabobank heeft (in haar visie) afstand gedaan van een beroep op overschrijding van de termijn voor zover die na 1 juli 2014 is gelegen.’

Onder 7.1 voert Rabobank allereerst aan dat ook het oordeel van het hof in rechtsoverweging 11.4 bevestigt dat de schadevergoedingsvorderingen van [verweerders] in een te ver verband staan tot de zee-arbeidsovereenkomst om te kunnen kwalificeren als ‘ontstaan uit de zee-arbeidsovereenkomst’. Aldus bouwt Rabobank vergeefs voort op onderdeel 3.

Eveneens onder 7.1 voert Rabobank aan dat onjuist of onbegrijpelijk is ’s hofs oordeel in rechtsoverweging 11.4 dat de vorderingen van de zeevarenden pas op 2 juli 2013 opeisbaar zijn geworden. Volgens Rabobank is ofwel de beëindiging een noodzakelijk gevolg van de vlagverplaatsing per 1 juli 2010 en was de schade toen dus ook al ingetreden, ofwel de beëindiging was onnodig en dan is onbegrijpelijk het oordeel dat Avra Towage toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichting tot pensioenopbouw, althans dan is onbegrijpelijk dat het hof het verweer van Rabobank heeft verworpen dat het causaal verband tussen de tekortkoming en de schade ontbreekt.

Deze klachten gaan mijns inziens niet op. Op zichzelf is juist dat er reeds een probleem was als gevolg van de vlagverplaatsing per 1 juli 2010 (al was klaarblijkelijk toen niemand zich daarvan bewust), omdat vanaf dat moment de pensioenafdracht niet meer beruste op verplichte deelneming in Bpf Koopvaardij en (nog) geen vrijwillige aansluiting bij dat pensioenfonds had plaatsgevonden. De pensioenschade is echter eerst in de loop van 2013 ontstaan doordat Avra Towage in verband met haar slechte financiële positie ervan af moest zien om dat probleem te redresseren door zich alsnog vrijwillig bij het pensioenfonds aan te sluiten (zie de vaststaande feiten onder 1.1.9).

Onder 7.2 betoogt Rabobank dat het hof in rechtsoverwegingen 11.2 en 11.3 heeft miskend dat het prijsgeven van een processueel verweer ondubbelzinnig moet plaatsvinden.

Deze klacht faalt bij gebrek aan belang, omdat het hof ook zijn beslissing dat de vervaltermijn van art. 8:219 BW niet van toepassing is, op een dubbele grondslag heeft gebaseerd, namelijk afstand van recht (rechtsoverwegingen 11.2 en 11.3) en het moment van opeisbaarheid (rechtsoverweging 11.4). Zoals zojuist gezegd, falen de klachten tegen de laatstbedoelde grondslag.

Onderdeel 6 richt zich tegen rechtsoverwegingen 5.4-5.8 en 8.1-8.2, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

‘5.4 Niet in geschil is dat de Arbeidsovereenkomsten tussen Avra Towage en de Zeevarenden voor Avra Towage een verplichting meebrachten tot het doen opnemen (of het aanmelden) van de Zeevarenden in de Pensioenregeling. De Zeevarenden hebben deze verplichting van Avra Towage redelijkerwijze zo mogen opvatten dat Avra Towage ervoor zou zorgen dat zij (pre-)pensioen opbouwden.

Voor zover (achteraf) moet worden geoordeeld dat sprake was van een vrijwillige deelname aan het Pensioenfonds, volgt dit ook uit het feit dat de uit de overeenkomsten voortvloeiende werkgeversverplichting redelijkerwijze moet worden uitgelegd als een tussen Avra Towage en de Zeevarenden totstandgekomen pensioenovereenkomst die als arbeidsvoorwaarde wordt beschouwd (Kamerstukken II 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 4). Op grond daarvan was Avra Towage verplicht om de pensioenen onder te brengen bij een pensioenuitvoerder zoals het Pensioenfonds (zie ook art. 23 Pensioenwet). Deze wettelijke onderbrengingsplicht wordt aldus uitgelegd dat de werknemers een vordering hebben op de werkgever tot het volledig en juist onderbrengen van de pensioenovereenkomst bij een pensioenuitvoerder, waaronder begrepen het betalen van de daartoe vereiste premies. De werknemers kunnen daarvan nakoming en bij verzuim schadevergoeding vorderen.

Voor zover er (ook achteraf) van moet worden uitgegaan dat sprake was van een verplichte deelneming in het Pensioenfonds vormt de Arbeidsovereenkomst de grondslag voor die deelneming. De rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer wordt gelijkgesteld met een pensioenovereenkomst (art. 2 lid 2 Pensioenwet) die als een arbeidsvoorwaarde wordt aangemerkt. Het rechtsgevolg van de verplichtstelling is dat de deelnemers en hun werkgevers de statuten, de reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van het bedrijfstakpensioenfonds moeten naleven. Het uitvoeringsreglement bevat de verplichting voor de werkgever zijn werknemers aan te melden bij het fonds en premie te betalen. Die verplichtingen gelden ook (bij wege van derdenbeding) ten opzichte van de werknemers nu deelneming aan het Pensioenfonds is toegezegd in de Arbeidsovereenkomst.

Op grond van de Arbeidsovereenkomsten was Avra Towage dus verplicht om ervoor te zorgen dat de Zeevarenden (pre-)pensioen opbouwden. Aan deze verplichting heeft Avra Towage niet voldaan, omdat — achteraf — de Zeevarenden vanaf 2010 niet aan het Pensioenfonds hebben deelgenomen en dus vanaf dat jaar geen (pre-)pensioen hebben opgebouwd.

De opvatting van Rabobank dat Avra Towage aan haar verplichtingen heeft voldaan doordat zij pensioenpremies heeft ingehouden en afgedragen, ziet er aan voorbij dat de vanaf 2010 afgedragen premies in 2013 weer zijn teruggestort aan Avra Towage en vervolgens niet meer zijn gebruikt voor pensioenopbouw. Vanaf juli 2013 moet dus, achteraf, worden geconstateerd dat Avra Towage vanaf 2010 niet aan haar verplichting heeft voldaan om ervoor te zorgen dat de Zeevarenden (pre-)pensioen opbouwden en daardoor is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting uit de Arbeidsovereenkomsten.

Grief III, waarin wordt betoogd dat de rechtbank ten onrechte op een aantal plaatsen overweegt dat de pensioenregeling door het Pensioenfonds is beëindigd doordat Avra Towage de ingehouden premies niet heeft afgedragen, slaagt in die zin dat daarvoor in de plaats moet worden gelezen dat het Pensioenfonds de deelname van de Zeevarenden aan het Pensioenfonds met terugwerkende kracht heeft beëindigd, omdat de rechtsgrond voor verplichte deelname vanaf 2010 niet meer aanwezig was en vrijwillige aansluiting vanwege de slechte financiële positie van Avra Towage niet mogelijk bleek.

Rabobank leidt uit de hiervoor omschreven reden voor beëindiging van de deelname af dat het causaal verband tussen de tekortkoming en de schade ontbreekt. Dat standpunt is onjuist. De tekortkoming is hierin gelegen dat Avra Towage er (achteraf) niet voor heeft gezorgd dat (door het volledig afdragen van pensioenpremies) de Zeevarenden pensioen opbouwden. Die tekortkoming staat in rechtstreeks verband met de daardoor geleden schade, een gat in de pensioenopbouw. Dat het Pensioenfonds de deelname van de Zeevarenden aan het Pensioenfonds met terugwerkende kracht heeft beëindigd, is geen tussenkomende oorzaak die het causaal verband doorbreekt, maar vormt het bewijs dat Avra Towage niet aan haar verplichtingen heeft voldaan. Zij had dat resultaat kunnen voorkomen door de terugbetaalde premies weer te storten, de betalingsachterstand in premies op te heffen en zich, desnoods, vrijwillig aan te sluiten; ook had zij de premies aan de werknemers kunnen doorbetalen. Nu zij dit alles niet heeft gedaan, is zij tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting, waardoor het pensioengat is veroorzaakt.

(…)

Krachtens art. 7:692 Nederlands BW is een zee-arbeidsovereenkomst een arbeidsovereenkomst in de zin van boek 7. Voor Curaçao geldt dat het moet gaan om een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7A:1613a BW. Zoals hiervoor in rov. 5.4. e.v. is overwogen, dient de verplichting van Avra Towage om de Zeevarenden op te laten nemen in het Pensioenfonds redelijkerwijze te worden opgevat als een verplichting om ervoor te zorgen dat de Zeevarenden (pre-)pensioen opbouwden. De verplichting vormt een arbeidsvoorwaarde en maakt dus deel uit van de Arbeidsovereenkomsten.

Er is geen reden om in het kader van de bevoorrechtingsvraag onderscheid te maken tussen het werkgeversdeel en het werknemersdeel van de pensioenpremies, noch om daarvan het fictieve rendement uit te zonderen. Van al deze onderdelen kan worden gezegd dat zij behoren tot de verplichtingen van de werkgever uit hoofde van diens pensioentoezegging in het kader van de Arbeidsovereenkomsten.’

Onder 8.2 tot en met 8.4 – onder 8.1 vat het middel het oordeel van het hof samen – betoogt Rabobank dat het oordeel van het hof voor wat betreft het fictieve rendement rechtens onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is, omdat het fictieve rendement niet behoort tot de verplichtingen van de werkgever, maar het resultaat is van de door het pensioenfonds te verrichten prestaties. Tegenover de stellingen van Rabobank is het oordeel van het hof onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd.

Ook deze klachten treffen geen doel. Juist is dat het realiseren van rendement als zodanig geen werkgeversverplichting is, maar het gemis van het fictieve rendement is naar ’s hofs oordeel wel een (rechtstreeks) gevolg van de tekortkoming van Avra Towage, zodat Avra Towage ook voor die schadepost van de zeevarenden aansprakelijk is. Dat oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk en behoefde ook geen nadere motivering.

Slotsom is dat geen van klachten in het principaal cassatieberoep doel treft.

Het incidentele cassatiemiddel is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale cassatiemiddel faalt. Dat is mijns inziens het geval. Het incidentele cassatiemiddel bestaat uit één onderdeel, dat zich richt tegen rechtsoverweging 12.3-12.5, waarin het hof heeft overwogen:

‘12.3 Art. 8:211 BW verleent voorrechten op een bepaald Schip. Om vast te stellen op welk bepaald schip het voorrecht rust, moet worden nagegaan op of ten behoeve van welk schip de arbeid is verricht. Als een schepeling op verschillende schepen heeft gewerkt en gedurende die periode in het geheel geen loon heeft ontvangen, moet zijn vordering naar evenredigheid worden toegerekend naar de verschillende Schepen waarop en ten behoeve waarvan hij heeft gewerkt. Is gedurende een jaar op vier schepen, A, B, C en D, arbeid verricht, elk gedurende drie maanden, dan is een vierde van de vordering bevoorrecht op Schip A, een vierde op schip B, enzovoorts. Tijd aan wal in verband met ziekte of verlof dient naar evenredigheid te worden toegerekend aan elk van de schepen waarop of ten behoeve waarvan is gearbeid. Rabobank heeft dus gelijk dat de vordering per schip moet worden uitgesplitst.

De Zeevarenden hebben daartegen ingebracht dat moeilijk bepaalbaar is op welk zeeschip de vorderingen zijn bevoorrecht en dat de rekenkundige samenhang moeilijk bepaalbaar is. Aan dat bezwaar wordt voorbijgegaan. De vordering tot schadevergoeding wegens gemiste pensioenopbouw houdt verband met de Arbeidsovereenkomsten en dient derhalve te worden toegerekend aan elk schip waarop of ten behoeve waarvan arbeid is verricht, waarbij in het ‘ten behoeve waarvan’ ook een periode van ziekte en verlof is begrepen. Rekenkundige bezwaren zijn naar hun aard onvoldoende om de werking van het voorrecht aan te passen. Tegen de door de Zeevarenden verkozen oplossing pleit vooral dat niet elk schip dezelfde schuldeisers kent, waarboven het voorrecht voorrang heeft. Een constructie waarbij het voorrecht volledig op alle schepen waarop is gewerkt kan worden uitgeoefend (in het voorbeeld de schepen A, B, C en D) en concreet volledig wordt uitgeoefend op schip A benadeelt de schuldeiser die toevallig een vordering heeft die alleen verhaalbaar is op schip A ten opzichte van de schuldeisers, die hun vorderingen op de schepen B, C en D willen verhalen. Aan het bezwaar van de Zeevarenden dat de opsplitsing van hun vordering over verschillende schepen betekent dat al deze schepen executoriaal moeten worden verkocht wordt in de praktijk, zoals ook hier, tegemoet gekomen doordat de hypotheekhouder de verkoop ter hand neemt en de Zeevarenden zich op de opbrengsten verhalen. Dit betekent dat grief VII deels slaagt.

Terzijde zij opgemerkt dat het voorgaande in deze zaak zonder belang is, omdat partijen zijn overeengekomen dat de vorderingen van de Zeevarenden uit het in depot gehouden bedrag zullen worden voldaan indien en voor zover rechtens komt vast te staan dat deze op één van de zeven Schepen boven het hypotheekrecht van Rabobank zijn bevoorrecht.’

[verweerders] betogen dat het oordeel van het hof onjuist is omdat het onderhavige geval erdoor wordt gekenmerkt dat [verweerders] uit hoofde van één arbeidsovereenkomst in de hier van belang zijnde periode werkzaam waren op schepen die in die periode toebehoorden aan met hun werkgever in groepsverband verbonden vennootschappen. In een dergelijk geval geldt, in elk geval voor vorderingen als hier aan de orde, niet dat het voorrecht zich slechts uitstrekt tot een afzonderlijk schip voor zover de zeevarende aan boord van dat schip arbeid verricht heeft, maar is sprake van verhaalbaarheid van de vorderingen op alle bevaren schepen, aldus [verweerders] Een andere opvatting leidt tot onwerkbare situaties, gelet op de aard van de te vergoeden schade. Hetgeen het hof in rechtsoverweging 12.5 heeft overwogen, betreft een overweging ten overvloede, maar mocht dat anders zijn, dat is deze overweging volgens [verweerders] onvoldoende gemotiveerd, omdat niet is vastgesteld dat het in depot gehouden bedrag voldoende is om de vorderingen van [verweerders] daaruit te voldoen.

De voorganger van art. 8:211 aanhef en onder b BW voor zeeschepen, art. 318c lid 1 onder 2º K, bepaalde dat het voorrecht gold voor ‘de uit de arbeidsovereenkomsten voortspruitende vorderingen van den kapitein en van de schepelingen over den tijd gedurende welken zij aan boord van een schip in dienst zijn’. De beperking ‘aan boord van een schip in dienst zijn’ is niet opgenomen in art. 8:211 aanhef en onder b BW. Asser/Japikse 8-II* 2012/159 vermeldt in dit verband het volgende:

‘Er behoeft dus thans geen verband te bestaan met aan boord verrichte werkzaamheden, mits de vordering maar is ontstaan uit een arbeidsovereenkomst.

Evenzo dokter/haak, T&C Burgerlijk Wetboek 2011, art. 8:211 BW, aant. 4(b), en cleton, Hoofdlijnen 1994, p. 56. Anders flach, diss. 2001, p. 95, die voor een engere zienswijze opteert: er moet een relatie met een bepaald schip zijn. Ofschoon de tekst van het artikel die benadering niet steunt, heeft flach het gelijk deels aan zijn zijde, omdat immers duidelijk moet zijn op welk schip het voorrecht rust. Dit behoeft echter niet – zoals flach, diss. 2001, t.a.p. betoogt – te betekenen dat de werkzaamheden ‘aan boord’ verricht moeten zijn: zij kunnen buiten boord met betrekking tot een bepaald schip hebben plaatsgevonden. (…)’

Kortom, alle auteurs zijn het erover eens dat er een band moet bestaan tussen het schip en de door de werknemer verrichte werkzaamheden. Er bestaat slechts discussie over de vraag of de werkzaamheden ook aan boord van het schip moeten zijn verricht. Dat er een band moet bestaan tussen het schip en de door de werknemer verrichte werkzaamheden is evident, omdat anders niet valt te begrenzen welke zee-werknemers tot welk bedrag met betrekking tot welke schepen het voorrecht kunnen uitoefenen. In dit verband moet worden bedacht dat voorwaarde voor het voorrecht niet is dat de werkgever eigenaar of exploitant van het schip is.

De steller van het middel wil ingang doen vinden dat in het onderhavige geval – naar ik begrijp bij wijze van uitzondering – niet geldt dat het voorrecht zich slechts uitstrekt tot een afzonderlijk schip waarop of ten behoeve waarvan arbeid is verricht,36.maar dat de vorderingen van alle zeevarenden op alle door een of meer van hen bevaren schepen bevoorrecht is. Een deugdelijke grondslag voor die opvatting vermag ik in het middel niet te lezen. De omstandigheid dat een wettelijke regel in een concreet geval onwerkbaar is in verband met de aard van te schade, zoals de steller van het middel betoogt, is op zichzelf geen grond om op die regel een uitzondering te maken. Overigens, het hof heeft in rechtsoverweging 12.4 zowel uiteengezet waarom de door de zeevarenden verdedigde opvatting tot onaannemelijke resultaten kan leiden, als waarom executoriale verkoop van alle schepen in de praktijk niet nodig is.

De tegen rechtsoverweging 12.5 gerichte klacht faalt omdat – zoals de steller van het middel al veronderstelde – die een overweging ten overvloede betreft.

Ook de klachten in het incidenteel cassatieberoep treffen dus geen doel.

De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principaal als het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G