Hof 's-Hertogenbosch, 13-11-2012, nr. HD 200.094.031

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

Bij memorie van grieven heeft RWL(nieuw) twee grieven aangevoerd, haar eis gewijzigd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot veroordeling, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, van [geintimeerde] tot betaling aan RWL(nieuw) van € 90.718,41 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening, met veroordeling van [geintimeerde] aan RWL(nieuw) terug te betalen wat deze ter voldoening aan het bestreden vonnis heeft voldaan, met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf de dag der betaling en tot betaling van de kosten van de procedure met inbegrip van de kosten van de beslagleggingen.

Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde], onder overlegging van producties de grieven bestreden.

2.3.RWL(nieuw) heeft een akte genomen en [geintimeerde] een antwoordakte.

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

In r.o. 2.1-2.5 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.

Web Logistics (Europe) B.V. is op 24 juli 2001 opgericht. Op 5 juni 2008 veranderde Royal Web Logistics (Europe) B.V. haar naam in Royal Web Holding B.V. Deze vennootschap zal hierna worden aangeduid met RWL(oud). Eveneens op 5 juni 2008 werd opgericht Royal Web Logistics (Europe) B.V. Deze vennootschap zal hierna worden aangeduid met RWL(nieuw).

4.3.1.[geintimeerde] was vanaf 10 januari 2002 tot en met 31 januari 2004 bestuurder van ICC Ventures B.V. (hierna ICC Ventures). ICC Ventures was enig aandeelhouder en bestuurder van ICC Rotterdam B.V. (hierna: ICC).

4.3.2.Op 2 februari 2004 heeft ICC (met een niet ondertekend faxbericht) haar relaties bericht dat zij haar werkzaamheden had beëindigd omdat de continuïteit van de werkzaamheden niet meer gegarandeerd kon worden. Zij deelde verder mee in dit faxbericht dat haar werknemers op 1 februari 2004 in dienst waren getreden bij [Besloten Vennootschap] B.V. Ook [geintimeerde] is toen bij [Besloten Vennootschap] B.V. in dienst getreden.

4.3.3.In de periode van 15 maart 2004 tot en met 31 oktober 2004 is [voormalig bestuurder van ICC Ventures] bestuurder geweest van ICC Ventures.

Op 10 juni 2005 is ICC Ventures door de kamer van koophandel ontbonden. Op 10 november 2006 is ook ICC ontbonden.

4.4.1.ICC voerde de douaneformaliteiten uit voor RWL(oud). Tussen RWL(oud) en ICC ontstond een geschil over de afhandeling van deze douaneformaliteiten in de periode tussen december 2001 en juli 2002. RWL(oud) meende dat ICC de douanewaarde van ingevoerde goederen onjuist had bepaald, als gevolg waarvan RWL(oud) volgens haar te veel douanerechten had betaald. Daarnaast meende RWL(oud) dat ICC van de douane geld had terugontvangen in verband met te veel door RWL(oud) betaalde antidumpingheffing. Dit geld zou ICC volgens RWL(oud) ten onrechte niet hebben doorbetaald aan RWL(oud). ICC en RWL(oud) hebben hierover in 2002 en 2003 al gecorrespondeerd. Op 17 februari 2004 heeft RWL(oud) nogmaals bij ICC naar de stand van zaken geïnformeerd.

4.4.2.Op 11 maart 2004 heeft RWL(oud) in dit verband aan ICC vier facturen gezonden voor een totaalbedrag van

€ 64.094,54.

Vervolgens is tussen [voormalig bestuurder van ICC Ventures] en RWL(oud) gecorrespondeerd over deze vier facturen. In deze briefwisseling kondigde [voormalig bestuurder van ICC Ventures] zich aan als tijdelijk bestuurder van ICC Ventures, belast met de afwikkeling van de lopende zaken. Op een gegeven moment deelde [voormalig bestuurder van ICC Ventures] aan RWL(oud) mee dat hij geen bestuurder meer was. Toen heeft RWL(oud) zich weer tot [geintimeerde] gewend. Op 20 december 2004 heeft [geintimeerde] op zijn beurt weer naar [voormalig bestuurder van ICC Ventures] verwezen. Daarna reageerde [geintimeerde] niet meer op berichten van RWL(oud).

4.4.3.RWL(oud) heeft vervolgens tevergeefs getracht (een deel van) het teveel betaalde bedrag van de douane zelf terugbetaald te krijgen. In augustus 2005 bleek dat dit niet zou lukken.

4.4.4.Op 20 mei 2009 heeft RWL(nieuw) conservatoir beslag laten leggen op een (gedeeltelijk) aan [geintimeerde] toebehorend pand.

4.5.1.RWL(nieuw) heeft [geintimeerde] in rechte betrokken en van hem betaling gevorderd van dat wat zij van ICC stelt te vorderen te hebben, omdat ICC fouten zou hebben gemaakt bij de douaneafhandeling van door RWL(oud) ingevoerde goederen. RWL(nieuw) heeft gesteld dat [geintimeerde] als destijds verantwoordelijk bestuurder van ICC Ventures - en dus feitelijk ook als bestuurder van ICC - aansprakelijk is voor de schade die RWL(oud) daardoor heeft geleden. De schade bestond uit € 86.950,21 vanwege onjuist bepaalde douanewaardes en € 34.398,34 vanwege te veel betaalde antidumpingheffing, aldus RWL(nieuw).

4.5.2.[geintimeerde] heeft de beweerde fouten en de daardoor ontstane schade betwist. Hij heeft bovendien iedere aansprakelijkheid betwist en daarnaast gesteld dat de vorderingen van RWL(oud) niet door RWL(nieuw) konden worden ingesteld. Ten slotte stelde [geintimeerde] dat de vorderingen van RWL(oud) inmiddels verjaard waren.

De rechtbank heeft de vorderingen van RWL(nieuw) afgewezen omdat niet was gebleken van een vorderingsrecht van RWL(nieuw) op [geintimeerde].

4.6.1.De grieven 1 en 2 van RWL(nieuw) zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat aan RWL(nieuw) geen vorderingsrecht toekomt. RWL(nieuw) stelt dat zij wel gerechtigd is tot de vorderingen van RWL(oud) op [geintimeerde]. Ten eerste wijst RWL(nieuw) op de overgang van de vorderingen van RWL(oud) op RWL(nieuw) door middel van de voortzetting van de bedrijfsactiviteiten van RWL(oud) op RWL(nieuw). Ten tweede wijst RWL(nieuw) op een tussen haar en RWL(oud) opgemaakte en in de procedure in hoger beroep overgelegde (rectificatie-) cessieakte, waarmee de vorderingen op [geintimeerde] zouden zijn overgedragen op RWL(nieuw).

4.6.2.RWL(nieuw) heeft allereerst gesteld dat uit de door haar in hoger beroep overgelegde oprichtingsakte, “Staat van te verkrijgen activa en passiva vormende een onderneming per 1-7-2008” en de bijbehorende accountantsverklaring blijkt dat zij alle activa en passiva van RWL(oud) heeft overgenomen (prod. HB 11). De vordering op [geintimeerde] valt hier ook onder, aldus RWL(nieuw). [geintimeerde] heeft dit gemotiveerd betwist. [geintimeerde] wijst daarbij op het summiere karakter van de staat en de verklaring en op het ontbreken van onderliggende stukken. Daarnaast stelt [geintimeerde] dat de verklaring niet door een accountant is afgegeven, zoals RWL(nieuw) heeft gesteld.

4.6.3.Het hof constateert dat in de oprichtingsakte van RWL(nieuw) in de slotbepaling (art. 30 onder B) is bepaald dat de geplaatste aandelen door de aandeelhouder worden volgestort in geld als bedoeld in art. 2:203a BW. Uit de overgelegde bankverklaring blijkt dat inderdaad in geld is volgestort (prod. HB 10). In tegenstelling hiermee gaan de overgelegde staat van te verkrijgen activa en passiva en de bijbehorende verklaring uit van inbreng op aandelen anders dan in geld, als bedoeld in art. 2:204a BW. De verklaring van [medewerker van Accu Reade B.V.] van 23 november 2011 luidt voor zover van belang: “Hierbij delen wij u mede dat per 1 juli 2008 alle activa en passiva van [RWL(oud)] zijn ingebracht in [RWL(nieuw)]. (..)”. Het hof kan uit deze verklaring en de daarbij behorende staat niet afleiden dat sprake was van een inbreng anders dan in geld. De staat en de verklaring voldoen niet aan de daaraan in art. 2:204a leden 1 en 2 BW gestelde vereisten. Nu deze stukken ook overigens geheel in tegenspraak zijn met de overgelegde notariële oprichtingsakte en door RWL(nieuw) een inbrengovereenkomst of andere onderliggende stukken niet zijn overgelegd, gaat het hof er van uit dat er geen sprake is geweest van inbreng van de activa en passiva van RWL(oud) ter storting op de aandelen in RWL(nieuw).

4.6.4.De conclusie is dat RWL(nieuw) niet op deze grond gerechtigd is tot de vordering op [geintimeerde]. Grief 1 faalt.

4.7.1.Met grief 2 betoogt RWL(nieuw), als gezegd, dat zij door cessie de vordering op [geintimeerde] heeft verkregen. RWL(nieuw) heeft bij conclusie van repliek overgelegd een op 6 november 2009 opgemaakte akte van cessie tussen RWL(oud) als cedent en RWL(nieuw) als cessionaris. Hierin stond vermeld dat werden overgedragen de vorderingen van RWL(oud) op ICC “blijkens aangehechte vier facturen”. Terecht heeft de rechtbank overwogen dat uit deze akte van cessie niet blijkt dat is overgedragen een vordering van RWL(oud) op [geintimeerde] ter zake van onrechtmatige daad van [geintimeerde], gepleegd in zijn hoedanigheid van bestuurder van ICC Ventures. Op 23 november 2011 is echter een (rectificatie-) cessieakte opgemaakt tussen RWL(oud) en RWL(nieuw). Deze akte van cessie van 23 november 2011 is in dit hoger beroep op 13 december 2011 overgelegd als prod. 12 HB. Hiermee is voldaan aan het vereiste dat de cessie moet worden meegedeeld aan de debiteur van de gecedeerde vordering.

4.7.2.De akte van cessie van 23 november 2011 vermeldt voor wat betreft de overgedragen vordering op [geintimeerde] het volgende. “De vordering is ontstaan doordat (..) [geintimeerde] voornoemd in zijn hoedanigheid van bestuurder van ICC Ventures B.V., welke vennootschap vertegenwoordigd werd in haar hoedanigheid van bestuurder van ICC (..), jegens de Cedent [RWL(oud), hof] onrechtmatig heeft gehandeld in de periode op of omstreeks (..) (2001) en (..) (2002). Het onrechtmatig handelen bestond meer specifiek, doch niet limitatief, uit:

“(.) het niet juist afwikkelen van de namens Cedent jegens de douane opgestelde bezwaarschriften;

(.) het factureren van invoerrechten die door ICC nimmer afgedrag[-]en diende[n] te worden aan de Belastingdienst;

(.) het feitelijk beëindigen van de economische activiteiten van ICC Ventures B.V. en ICC (..), zonder de belangen van de crediteuren van ICC (lees Cedent) te behartigen.”

Deze gedragingen betreffen dezelfde gedragingen die de Cessionaris ten grondslag heeft gelegd aan haar vordering zoals verwoord in de op (3 juni 2009) jegens [geintimeerde] aangevangen rechtszaak (..)”

4.7.3.Uit de vaststaande feiten in deze procedure blijkt dat [geintimeerde] in 2001 (nog) geen bestuurder was van ICC Ventures. Voorts blijkt daaruit dat de aan hem verweten gedragingen (waarover hierna meer) zich voornamelijk hebben afgespeeld in 2004. Toch acht het hof de overgedragen vordering wel met voldoende bepaaldheid in de cessie-akte omschreven, omdat daarin met zoveel woorden wordt verwezen naar de tegen [geintimeerde] in deze procedure ingestelde vorderingen. RWL(nieuw) is dus sinds 13 december 2011 (het tijdstip van het voltooien van de cessie) gerechtigd tot de vordering op [geintimeerde], waarover deze procedure gaat. Het hof passeert het verweer van [geintimeerde], dat een cessie op een zo laat tijdstip is strijd is met een goede procesorde. Het hoger beroep kan ook dienen tot herstel van fouten zoals het onderhavige gebrek in de vorderingsgerechtigdheid van RWL(nieuw). Grief 2 slaagt.

4.8.1.Het slagen van grief 2 brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde gronden en verweren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven dient te beoordelen.

4.8.2.RWL(nieuw) verwijt [geintimeerde] dat hij als bestuurder van ICC Ventures, en feitelijk dus ook als bestuurder van ICC, onrechtmatig jegens RWL(oud) heeft gehandeld en zij stelt dat [geintimeerde] daarvoor persoonlijk aansprakelijk is. Een bestuurder van een vennootschap kan persoonlijk aansprakelijk zijn jegens de crediteuren van de vennootschap indien hem persoonlijk onrechtmatig handelen kan worden verweten. Daarvan kan ten eerste sprake zijn indien de bestuurder met die crediteur(en) een overeenkomst heeft gesloten, terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en daarvoor ook geen verhaal zou bieden. Daarnaast kan de bestuurder persoonlijk aansprakelijk zijn als hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan crediteuren van de vennootschap schade berokkent. Van belang is dan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.

In deze zaak is met name aan de orde de kwestie van het (aan [geintimeerde] verweten) niet-nakomen door ICC van met RWL(oud) eerder gesloten overeenkomsten, met andere woorden van de tweede hierboven beschreven situatie.

4.8.3.Bij de beoordeling van de aan [geintimeerde] als bestuurder van ICC Ventures gemaakte verwijten stelt het hof voorop dat de contractuele relatie bestond tussen RWL(oud) en ICC. RWL(nieuw) somt allereerst een aantal verwijten op, in de memorie van grieven in de nummers 9-31 weergegeven, die geen verwijten aan het adres van [geintimeerde] zijn in zijn hoedanigheid van bestuurder van ICC Ventures. Het zijn verwijten aan ICC zelf als (voormalige) contractspartner van RWL(oud), zodat die hier niet ter zake doen.

4.9.1.Het hof is van oordeel dat de door RWL(nieuw) aan het adres van [geintimeerde] als bestuurder van ICC Ventures gemaakte verwijten niet de conclusie rechtvaardigen dat [geintimeerde] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat ICC haar verplichtingen jegens RWL(oud) niet meer nakwam, noch dat [geintimeerde] wist c.q. behoorde te weten dat ICC daarvoor geen verhaal meer zou bieden. Niet is gebleken van ernstig verwijtbaar handelen door [geintimeerde]. Het hof betrekt hierbij de (reeds in eerste aanleg gevoerde) gemotiveerde verweren door [geintimeerde] op de hierboven onder (i) tot en met (v) genoemde verwijten, waarop door RWL(nieuw) zowel in eerste aanleg als in hoger beroep niet of nauwelijks is gerespondeerd. Meer in het bijzonder komt het hof op grond van het navolgende tot zijn oordeel.

4.9.2.Vast staat dat [geintimeerde] op het moment van ontbinding van ICC Ventures en ICC door de kamer van koophandel geen bestuurder van ICC Ventures meer was. Reeds om deze reden treft verwijt (ii) aan [geintimeerde] - dat hij ICC Ventures en ICC niet heeft vereffend - geen doel. Datzelfde geldt voor het verwijt dat [geintimeerde] het faillissement van ICC niet heeft aangevraagd, omdat een curator dan de vennootschappen had kunnen vereffenen.

Ten aanzien van de verwijten (iv) en (v) heeft te gelden dat, zo [geintimeerde] daar al een persoonlijk verwijt van te maken is, gesteld noch gebleken is dat RWL(oud) door deze omissies schade heeft geleden, zodat deze verwijten reeds daarom geen doel treffen.

4.9.3.[geintimeerde] heeft het verwijt dat hij, als bestuurder van ICC Ventures, de ten opzichte van de douane opgestelde bezwaarschriften niet juist zou hebben afgewikkeld en de kwestie van de antidumpingheffing (verwijt iii) gemotiveerd weerlegd. Zo heeft hij erop gewezen dat hij niet zelf de aangiftes heeft gedaan; dat onduidelijk is wat de gestelde schade van RWL(oud) precies is zowel ten aanzien van de inklaringen als de antidumpingheffing; dat ICC altijd zekerheidsstelling bij de douane had uitstaan en dat ICC RWL(oud) begin 2004 zelf heeft gemachtigd om de bezwaarschriften af te handelen.

Hierop is door RWL(nieuw) niet of onvoldoende gerespondeerd. Daarnaast heeft [geintimeerde] terecht aangevoerd dat - zelfs als de gestelde verwijten terecht zouden zijn gemaakt (aan ICC of aan [geintimeerde] als werknemer van ICC) -, daarmee nog niet is gegeven dat hij als (voormalig) bestuurder van ICC Ventures zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld dat hij in persoon daarvoor aansprakelijk kan worden gehouden.

RWL(nieuw) heeft in dit verband ook nog aan [geintimeerde] verweten dat ICC invoerrechten zou hebben gefactureerd die ICC niet behoefde af te dragen aan de Belastingdienst. RWL(nieuw) is echter niet meer ingegaan op de hiertegen reeds in eerste aanleg aangevoerde betwistingen door [geintimeerde], zodat dit verwijt bij gebrek aan nadere concrete onderbouwing dient te stranden.

4.9.4.Het belangrijkste verwijt dat RWL(nieuw) aan [geintimeerde] als oud-bestuurder maakt, is dat hij ICC in economische zin kansloos heeft achtergelaten, terwijl hij wist dat er nog onbetaalde schuldeisers waren (zoals RWL(oud)), maar wel voor zichzelf heeft gezorgd door bij [Besloten Vennootschap] in dienst te treden (verwijt i).

[geintimeerde] wordt aangesproken in zijn hoedanigheid van voormalig bestuurder van ICC Ventures. Dit betekent dat de hem gemaakte verwijten slechts kunnen zien op alles wat is gebeurd in de periode dat hij bestuurder was; tot en met eind januari 2004. Het hof overweegt dat RWL(nieuw) niet heeft gesteld, en evenmin is gebleken, dat [geintimeerde] in de tijd dat hij bestuurder was op wat voor wijze dan ook heeft geblokkeerd dat er betaald zou worden door ICC. Evenmin is gesteld noch gebleken dat [geintimeerde] heeft bewerkstelligd dat ICC of ICC Ventures niet betaalde of geen verhaal meer bood nadat [geintimeerde] was vertrokken als bestuurder. Het enkele feit dat er niet onmiddellijk een opvolgend bestuurder was toen [geintimeerde] vertrok, is onvoldoende voor de conclusie dat hem daarvan een verwijt te maken is, nog afgezien van het feit dat door RWL(Nieuw) niet is gesteld welke schade zij zou hebben geleden doordat er gedurende korte tijd geen bestuurder van ICC Ventures is geweest.

Het is bovendien aan de aandeelhouder(s) van een vennootschap om het bestuur te benoemen. Omtrent deze aandeelhouder(s) is niets gesteld, noch gebleken. Wel staat vast dat op enig moment [voormalig bestuurder van ICC Ventures] als bestuurder is benoemd. Onbekend is door wie dat is gebeurd en waarom [voormalig bestuurder van ICC Ventures] later weer is vertrokken als bestuurder (zonder dat er een opvolger werd benoemd), laat staan dat [geintimeerde] daarvan een persoonlijk verwijt te maken is.

4.9.5.Het hof begrijpt dat RWL(nieuw) van mening is dat [Besloten Vennootschap], die wel de klanten van ICC overnam maar niet de schulden, voor die klanten een vergoeding zou hebben moeten betalen. RWL(nieuw) verwijt [geintimeerde] dat hij een dergelijke vergoeding kennelijk niet heeft bedongen.

De stelling dat [Besloten Vennootschap] een vergoeding had moeten betalen is door [geintimeerde] gemotiveerd betwist en RWL(nieuw) heeft dit ook op geen enkele manier nader concreet onderbouwd (welke klanten zijn overgenomen en hoe hoog die vergoeding had moeten zijn, zijn enkele vragen die in dit verband bijvoorbeeld meteen rijzen).

Door RWL(nieuw) is ook niet gesteld welk ander actief mogelijk nog in ICC aanwezig was, maar door de handelwijze van [geintimeerde] buiten de verhaalsmogelijkheid van RWL(oud) (en eventuele andere schuldeisers, waarover overigens ook niets is gesteld) zou zijn gebleven. Ten slotte, dat [geintimeerde] onvindbaar was voor RWL(oud) is door [geintimeerde] gemotiveerd betwist (dat de werknemers van ICC in dienst zijn getreden bij [Besloten Vennootschap] is onbetwist aan RWL(oud) meegedeeld door ICC. Onbetwist is ook de stelling dat RWL(oud) zelf ook klant werd bij [Besloten Vennootschap]).

4.9.6.Het hof heeft uit dat wat door RWL(nieuw) is aangevoerd niet kunnen concluderen dat [geintimeerde] als bestuurder heeft bewerkstelligd dat ICC vorderingen van RWL(oud) niet meer zou betalen. Weliswaar is [geintimeerde] als bestuurder van ICC Ventures gestopt zonder de zaken goed af te wikkelen en heeft hij later, toen hij al als bestuurder was uitgeschreven, niet adequaat gereageerd op herhaalde verzoeken van RWL(oud) om informatie, maar ook dit is onvoldoende om tot persoonlijke aansprakelijkheid van [geintimeerde] op grond van onrechtmatige daad te kunnen concluderen.

De slotsom is dat RWL(nieuw) aan [geintimeerde] als bestuurder onvoldoende, althans onvoldoende concreet onderbouwde verwijten heeft gemaakt die zodanig ernstig zijn dat zij [geintimeerde] in persoon als onrechtmatig handelen kunnen worden verweten.

4.9.7.De vorderingen van RWL(nieuw), zoals deze in de memorie van grieven nader zijn omschreven, zullen daarom ook in hoger beroep worden afgewezen. Het gedane bewijsaanbod wordt als niet relevant gepasseerd. Het vonnis van de rechtbank zal onder aanvulling van gronden worden bekrachtigd. RWL(nieuw) zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Op verzoek van [geintimeerde] zal deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard worden.

Het hof:

bekrachtigt, onder aanvulling van de gronden waarop het berust, het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Roermond van 3 augustus 2011;

wijst het meer of anders gevorderde af;

veroordeelt Royal Web Logistics (Europe) B.V. in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [geintimeerde] tot op heden begroot op € 649,-- aan verschotten en

€ 2.446,50 aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 november 2012.