Hof Arnhem-Leeuwarden, 07-05-2019, nr. 200.246.098/01

In navolging van het tussenarrest heeft Call2Collect op 25 januari 2019 een exploot doen betekenen aan AFI en Afterpay, waarbij Afterpay is opgeroepen te verschijnen in de procedure.

Op de rol van 5 februari 2019 heeft mr. Van der Jagt zich gesteld namens Afterpay.

Afterpay heeft op de rol van 5 maart 2019 een akte genomen over de ontvankelijkheid van het hoger beroep.

Partijen hebben hierna (aanvullend) de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

In het tussenarrest heeft het hof overeenkomstige toepassing gegeven aan de regels die door de Hoge Raad zijn geformuleerd in zijn arrest van 13 december 2013 (ECLI:NL:HR:2013:1881), uitsluitend om Afterpay in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de door Call2Collect verzochte partijwisseling aan de zijde van geïntimeerde.

In haar akte heeft Afterpay aangevoerd dat de rechtspraak van de Hoge Raad waarop Call2Collect zich beroept, betrekking heeft op de rectificatie van de partijaanduiding van de appellerende partij. Die rechtspraak is volgens Afterpay niet zonder meer toepasbaar in deze zaak, waarin de verkeerde wederpartij als geïntimeerde is gedagvaard in hoger beroep. Afterpay betwist dat zij de dagvaarding in hoger beroep van 7 september 2018 op hetzelfde moment als AFI heeft ontvangen, dan wel daarvan heeft kennis genomen. De omstandigheid dat Afterpay en AFI op hetzelfde adres gevestigd zijn, neemt niet weg dat het losstaande vennootschappen zijn met gescheiden werkgebieden die niet met elkaar kunnen worden vereenzelvigd. Afterpay wijst er op dat zij en AFI deel uitmaken van het Bertelsmann concern met meer dan 100.000 werknemers. Binnen dit Duitse concern is sprake van een strikte bureaucratie, zodat het niet vanzelfsprekend is dat vennootschappen die op hetzelfde adres gevestigd zijn, elkaars post lezen. Indien Afterpay na het verstrijken van de appeltermijn tegen haar wil alsnog in de procedure in hoger beroep wordt betrokken, wordt zij hierdoor onevenredig in haar belangen geschaad te meer omdat Call2Collect heeft nagelaten tijdig tot rectificatie over te gaan en omdat er bij Call2Collect redelijkerwijs geen twijfel over kon bestaan welke vennootschap zij in hoger beroep in rechte diende te betrekken, aldus tot zover Afterpay.

Dit betoog slaagt. Van de arresten waarop Call2Collect zich beroept ter onderbouwing van haar vordering tot rectificatie van de partijaanduiding, gaan alleen de arresten van de Hoge Raad van 23 december 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AU7504), 6 november 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BJ3043) en 10 juli 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1844) over een onjuiste aanduiding van geïntimeerde. Eerstgenoemde zaak (AU7504) gaat over een rechtsopvolging na een fusie. In de tweede zaak (BJ3043) was gedagvaard op naam van de overledene in plaats van op naam van de erfgenamen. Beide uitspraken zijn naar het oordeel van het hof nu niet relevant.

In de derde zaak (2015:1844) was de cassatiedagvaarding als gevolg van een fout van de deurwaarder uitgebracht tegen de Seacon Group, waar dit Seacon Logistics (een dochtervennootschap van Seacon Group) had moeten zijn. In feitelijke instanties waren zowel Seacon Group als Seacon Logistics de wederpartij van eiseres tot cassatie, waarbij de vordering van Seacon Group op eiseres tot cassatie was afgewezen en de vordering van Seacon Logistics op eiseres tot cassatie was toegewezen. De cassatiemiddelen waren inhoudelijk gericht tegen de toewijzing van de vordering van Seacon Logistics op eiseres tot cassatie. Het appelexploot was betekend aan de middelijk bestuurder van beide vennootschappen en aan hun beider advocaat in feitelijke instanties. Onder die omstandigheden oordeelde de Hoge Raad dat Seacon Logistics al bij het uitbrengen van de dagvaarding wist of behoorde te begrijpen dat tegen de toewijzing van haar vordering cassatieberoep was ingesteld.

De feiten in het door de Hoge Raad beslechte geschil wijken op essentiële punten af van de feiten in dit geding. In eerste aanleg was alleen Afterpay de wederpartij van Call2Collect en gesteld noch gebleken is dat het uitbrengen van het appelexploot aan AFI berust op een fout van de deurwaarder, terwijl AFI in haar incidentele memorie aannemelijk heeft gemaakt dat Call2Collect uit eerdere procedures wist dat AFI en Afterpay zelfstandige vennootschappen zijn. Weliswaar is Afterpay een dochtervennootschap van AFI, maar het appelexploot is niet betekend aan één (of meer) van de bestuurders van AFI en Afterpay zoals die kenbaar zijn uit het handelsregister, maar aan een kantoormedewerkster. Het appelexploot is bovendien niet mede betekend aan het kantoor van de advocaat die Afterpay in eerste aanleg heeft bijgestaan. Er bestaat dus onvoldoende aanwijzing voor de juistheid van de stelling dat Afterpay wist dat Call2Collect tegen het bestreden vonnis van de rechtbank van 13 juni 2018 hoger beroep had ingesteld of dat AFI, laat staan Afterpay dit had moeten begrijpen. In dit verband is van belang dat nergens in het appelexploot de naam van Afterpay wordt genoemd. Ook op andere wijze kan uit het appelexploot niet worden afgeleid dat bedoeld is hoger beroep in te stellen tegen Afterpay.

In de omstandigheden van dit geval en in aanmerking nemend dat het dagvaarden van de juiste (rechts)persoon in de risicosfeer ligt van de aanlegger (hier: Call2Collect), oordeelt het hof dat Afterpay onevenredig in haar belangen zou worden geschaad indien zij na het verstrijken van de appeltermijn tegen haar wil alsnog in de procedure in hoger beroep zou worden betrokken. De incidentele vordering tot rectificatie van de partijaanduiding is daarom niet toewijsbaar.

Het hof zal Call2Collect niet-ontvankelijk verklaren in het hoger beroep, aangezien zij een andere partij in hoger beroep heeft gedagvaard dan haar processuele wederpartij in eerste aanleg. Call2Collect zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van AFI (salaris advocaat: 1 punt in tarief II) en Afterpay (salaris advocaat: ½ punt in tarief II).

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

in het incident

wijst de vordering af;

in de hoofdzaak

verklaart het hoger beroep van Call2Collect niet-ontvankelijk;

veroordeelt Call2Collect in de kosten van het geding in hoger beroep en stelt die kosten aan de zijde van AFI tot aan dit arrest vast op € 5.270,- aan verschotten en op € 1.074,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

veroordeelt Call2Collect in de kosten van het geding in hoger beroep en stelt die kosten aan de zijde van Afterpay tot aan dit arrest vast op € 537,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.W. Zandbergen en mr. J. Smit, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 7 mei 2019.

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.246.098/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 155461)

in de zaak van

gevestigd te Amsterdam,

in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

hierna: Call2Collect,

advocaat: mr. Chr. Groenewoud, kantoorhoudend te Rotterdam,

tegen

gevestigd te Heerenveen,

hierna: AFI,

advocaat: mr. M.S. van der Jagt, kantoorhoudend te Amsterdam.

1 Het procesverloop

Call2Collect heeft AFI bij exploot van 7 september 2018 gedagvaard tegen de zitting van 25 september 2018 met de aanzegging dat zij in hoger beroep komt van een vonnis van 13 juni 2018 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Leeuwarden (hierna: de rechtbank) in de zaak met rolnummer C/17/155461 / HA ZA 17-140). Dit vonnis is gewezen tussen Call2Collect als eisende partij in conventie en Avato Finance B.V., gevestigd te Heerenveen, h.o.d.n. Afterpay (verder: Afterpay) als gedaagde partij in conventie.

Het verdere procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

- de memorie van grieven van 25 september 2018 (met producties 33 t/m 39) gericht tegen Afterpay;

- de memorie houdende incidentele vordering tot niet-ontvankelijkverklaring van 6 november 2018 (met producties 1 t/m 3) van AFI;

- de memorie van antwoord in incident tevens akte houdende rectificatie partijaanduiding (met productie 40) van Call2Collect.

Op de rol van 4 december 2018 hebben partijen de stukken overgelegd. Arrest is bepaald op heden.

2 De beoordeling

Het hof dient - zo nodig ambtshalve - te beoordelen of Call2Collect in haar hoger beroep dat zij bedoeld heeft in te stellen tegen Afterpay kan worden ontvangen.

AFI stelt dat Call2Collect niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar hoger beroep, aangezien AFI geen procespartij was in de procedure die heeft geleid tot het vonnis van de rechtbank van 13 juni 2018.

Call2Collect heeft aangevoerd dat zij in de appeldagvaarding een fout heeft gemaakt. Ten onrechte is AFI aangeduid als geïntimeerde, waar dit Afterpay had moeten zijn. Volgens Call2Collect is hier sprake van een kennelijke vergissing en zij verzoekt het hof om de onjuiste partijaanduiding te rectificeren en Afterpay de mogelijkheid te bieden om alsnog te verschijnen in deze procedure. Call2Collect heeft gewezen op rechtspraak van de Hoge Raad die volgens haar inhoudt dat indien sprake is van een vergissing in de partijaanduiding, deze door een rectificatie kan worden hersteld indien (a) de vergissing onder de gegeven omstandigheden voor de processuele wederpartij kenbaar was, (b) de wederpartij door de vergissing en de rectificatie niet is benadeeld, en (c) de rectificatie tijdig heeft plaatsgevonden. Call2Collect verwijst onder meer naar HR 22 oktober 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AP1435), HR 22 juni 2007 (ECLI:NL:HR:2007:BA4122) en HR 14 december 2007 (ECLI:NL:HR:2007:BB4765). Call2Collect stelt dat de door haar genoemde uitspraken weliswaar betrekking hebben op een vergissing in de partijaanduiding van de appellerende partij, maar dat die rechtspraak ook dient te gelden bij een vergissing in de partijaanduiding van de (beoogde) geïntimeerde.

Het hof overweegt dat de ratio van de deformaliseringstendens die ten grondslag ligt aan de rechtspraak van de Hoge Raad is dat fouten en vergissingen niet tot fatale gevolgen behoren te leiden, mits de wederpartij door het herstel hiervan niet onredelijk in haar belangen wordt geschaad. Voorts dient zoveel mogelijk te worden beslist tussen de werkelijk belanghebbende partijen bij de rechtsbetrekking in geschil.

In zijn arrest van 13 december 2013 heeft de Hoge Raad overwogen dat met herstel van louter formele fouten in de regel geen materiële belangen van de wederpartij worden geschaad (ECLI:NL:HR:2013:1881). Vervolgens oordeelde de HR dat voortaan bij de beoordeling of de aanduiding van een procespartij kan worden gewijzigd nadat de procedure in een volgende instantie aanhangig is gemaakt, de volgende regels zullen gelden:

(i) Een procedure in een volgende instantie dient in beginsel plaats te vinden tussen de partijen uit de vorige instantie;

(ii) Indien een procedure in een volgende instantie aanhangig is gemaakt, kan een verschenen partij wijziging verzoeken van haar aanduiding in de procedure op de grond dat een vergissing is begaan in die aanduiding of een partijwisseling heeft plaatsgevonden;

(iii) Het verzoek is toewijsbaar, tenzij de wederpartij stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat zij daardoor onredelijk in haar belangen wordt geschaad (vgl. art. 122 lid 1 Rv);

(iv) Indien de wederpartij niet in de door het rechtsmiddel ingeleide procedure is verschenen, beveelt de rechter dat zij wordt opgeroepen teneinde zich over het verzoek tot wijziging uit te laten.

Het hof ziet aanleiding om in dit geval toepassing te geven aan deze regels door te bepalen dat Afterpay door Call2Collect bij exploot wordt opgeroepen, zodat Afterpay zich over het verzoek van Call2Collect tot wijziging van de partijaanduiding van geïntimeerde in de appeldagvaarding kan uitlaten. Indien een advocaat zich namens Afterpay stelt, zal het hof een termijn van vier weken geven voor een akte uitlating ontvankelijkheid hoger beroep door Afterpay. Indien zich namens Afterpay geen advocaat stelt, zal het hof bij arrest een beslissing nemen over de ontvankelijkheid van het hoger beroep en de verstekverlening aan Afterpay (vgl. HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1844).

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rol van 5 februari 2019 voor oproeping door Call2Collect van: Afterpay B.V., gevestigd te Heerenveen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.W. Zandbergen en mr. J. Smit, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 22 januari 2019.