HR, 17-02-2012, nr. 11/02137

11/02137

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 25 november 2011

Conclusie inzake

1. [Eiser 1]

2. [Eiseres 2]

tegen

Dexia Nederland B.V.

(voorheen Dexia Bank Nederland N.V.)

Inleiding

1. Deze effectenleasezaak betreft in cassatie nog slechts de zogenaamde 'eega-problematiek'. Niet in geschil is dat de litigieuze effectenleaseproducten op grond van art. 1:89 juncto art 1:88 lid 1 BW aanhef en onder d BW vernietigbaar waren wegens het ontbreken van de toestemming van de echtgenote van de belegger. Evenmin is betwist dat de echtgenote per brief een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring als bedoeld in art. 3:50 BW tot Dexia heeft gericht. Het gaat thans om de vraag of de bevoegdheid van de echtgenote zich op de vernietiging te beroepen, toen reeds was verjaard. Daarbij speelt een cruciale rol dat Dexia onweersproken heeft gesteld dat bedragen die de belegger op grond van de effectenleaseovereenkomsten aan Dexia was verschuldigd, zijn betaald vanaf de 'en/of'-rekening van de belegger en zijn echtgenote. Een zelfde kwestie speelt in de zaak met nummer 11/02138 waarin ik tevens heden concludeer.

In de onderhavige zaak is voorts aan de orde of de incidentele vordering van de echtgenote van de belegger tot voeging aan de zijde van de belegger terecht is afgewezen op de grond dat deze niet door een beroep van zijn echtgenote op de alleen aan haar toekomende vernietigingsgrond - langs de weg van art. 3:51 lid 3 BW - kan worden bevrijd van de restschulden.

De onderhavige conclusie is nagenoeg gelijkluidend aan de conclusie in de zaak met nummer 11/02138 voor wat betreft de inleidende beschouwingen inzake de verjaring van de bevoegdheid van de echtgenote van de belegger om zich te beroepen op het ontbreken van haar door art. 1:88 BW vereiste toestemming voor het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten.

De vaststaande feiten

2. Voor een volledig overzicht van de vaststaande feiten zij verwezen naar het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 juni 2008 rov. 1.1-1.6 juncto rov. 3 en rov. 4.4-4.5 van het in zoverre in cassatie niet bestreden arrest van het hof Amsterdam van 7 december 2010. Het gaat daarbij - kort gezegd - om het volgende:

Eisers tot cassatie, [eiser 1] en [eiseres 2] (hierna gezamenlijk ook: [eiser] c.s.), zijn echtgenoten. [Eiser 1] is in september 2000 in totaal drie overeenkomsten tot effectenlease aangegaan met een rechtsvoorgangster van verweerster in cassatie, hierna eveneens aangeduid als Dexia. De leasesom bedroeg steeds € 49.641,72 en over het geleende bedrag was rente verschuldigd. De overeenkomsten zijn aangegaan voor bepaalde tijd. Per overeenkomst werd (eveneens in september 2000) € 7.419,60 vooruit betaald; de vooruitbetalingen zien op de termijnen 1 t/m 36. De overeenkomsten zijn intussen alle drie in mei 2005 geëindigd met een schuld van [eiser 1] aan Dexia, die [eiser 1] onbetaald heeft gelaten. Voor wat betreft het in totaal door [eiser 1] aan Dexia betaalde bedrag, het totaalbedrag aan ontvangen en/of verrekende dividenden en andere gegevens, is een bijlage aan het vonnis van de rechtbank gehecht. Bij brief van 7 december 2004 heeft [eiseres 2] met een beroep op art. 1:89 BW de nietigheid ingeroepen van de leaseovereenkomsten, althans vernietiging in rechte aangekondigd.

Het geding in eerste aanleg en in hoger beroep

3. [Eiser 1] heeft Dexia op 5 januari 2005 gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, verder: de rechtbank. Hij heeft onder meer gevorderd te verklaren voor recht dat de overeenkomsten zijn of worden vernietigd, althans dat Dexia jegens [eiser 1] is tekortgeschoten althans onrechtmatig heeft gehandeld, telkens met veroordeling van Dexia tot betaling van de aan het slot van de inleidende dagvaarding in eerste aanleg genoemde bedragen met rente.

Daarna is bij rolmededeling van 6 december 2005 vastgesteld dat de procedure is geschorst. De procedure is hervat nadat [eiser 1] door middel van een verklaring als bedoeld in art. 7:908 BW (de "opt-out"-verklaring) tijdig aan Dexia had laten weten niet gebonden te willen zijn aan de door het hof Amsterdam bij beschikking van 25 januari 2007 verbindend verklaarde overeenkomst, de zogeheten 'Duisenberg' -regeling.

Dexia heeft gemotiveerd verweer gevoerd, zich daarbij onder meer erop beroepend dat de bevoegdheid van [eiseres 2] zich op de vernietigbaarheid te beroepen was verjaard op de voet van art. 3:52 lid 1 aanhef en onder d juncto lid 2 BW. Dexia heeft in reconventie gevorderd [eiser 1] te veroordelen tot betaling van € 55.069,65, zijnde het resterende saldo van de door Dexia opgestelde eindafrekeningen, met rente.

[eiseres 2] heeft een incidentele vordering tot voeging in het geding aan de zijde van [eiser 1] ingesteld teneinde zich op grond van art. 1:88 lid 1 sub d BW juncto art. 3:51 lid 3 BW - inhoudende dat een beroep op een vernietigingsgrond te allen tijde kan worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering - te verweren tegen de door Dexia jegens [eiser 1] ingestelde vordering.

4. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 18 juni 2008 de incidentele vordering van [eiseres 2] tot voeging afgewezen op de grond dat [eiseres 2] belang mist bij haar vordering. Zij overwoog daartoe dat [eiseres 2] zich in reconventie naast [eiser 1] wenst te voegen om zich met een beroep op art. 3:51 lid 3 BW te verweren tegen de jegens [eiser 1] ingestelde vordering, doch dat op grond van art. 1:89 lid 1 BW slechts de echtgenoot die geen partij is bij de overeenkomst, in dit geval [eiseres 2], een beroep kan doen op de daar bedoelde vernietigingsgrond zodat ook het beroep in rechte bij wijze van verweer als bedoeld in art. 3:51 lid 3 BW slechts toekomt aan [eiseres 2] en een dergelijk verweer derhalve geen wijziging kan brengen in de eventuele toewijsbaarheid van de vordering jegens [eiser 1].

De rechtbank heeft het beroep van Dexia op verjaring van de bevoegdheid van [eiseres 2] gehonoreerd, daartoe overwegende als volgt. De verjaringstermijn van drie jaar vangt aan op het moment dat [eiseres 2] bekend wordt met het bestaan van de overeenkomst. Dexia heeft gesteld dat betalingen van de uit hoofde van de overeenkomsten verschuldigde bedragen plaatsvonden vanaf de 'en/of'-bankrekening die op naam van [eiser 1] en [eiseres 2] stond en dat daaruit volgt dat [eiseres 2] met ingang van de (oudste) ontvangstdatum van de bankafschriften waarop die betalingen staan vermeld op de hoogte was van het bestaan van de overeenkomsten. [Eiser 1] heeft zijn betoog dat zijn echtgenote zich niet met de financiële zaken binnen de huishouding bezighield en dus geen kennis had van de betalingen die ten behoeve van de leaseovereenkomsten van de 'en/of'-rekening zijn verricht, onvoldoende met nadere feiten toegelicht en onderbouwd, zodat dit verweer wordt gepasseerd. Daarmee bestaat geen aanleiding om [eiser 1] tot bewijs toe te laten en heeft de door Dexia gestelde feitelijke grondslag van haar beroep op verjaring als vaststaand te gelden. Gelet op de datum waarop de eerste vooruitbetalingen uit hoofde van de leaseovereenkomsten hebben plaatsgehad - omstreeks september 2000 - staat vast dat het beroep op de hier bedoelde vernietigbaarheid niet binnen drie jaar na bedoelde ontvangstdatum heeft plaatsgevonden.

Ten slotte heeft de rechtbank in conventie de door [eiser 1] gevorderde verklaring voor recht afgewezen en heeft zij in reconventie de vordering van Dexia ten dele toegewezen en [eiser 1] veroordeeld om aan Dexia een bedrag van € 637,20 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente.

5. Op het door [eiser] c.s. ingestelde hoger beroep en het door Dexia ingestelde incidenteel appel, heeft het hof bij eindarrest van 7 december 2010 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, nadat het bij tussenarrest van 13 april 2010 partijen in de gelegenheid had gesteld zich bij akte uit te laten over de mogelijke betekenis van hetgeen bij de inmiddels (na de aanvang van het hoger beroep) door de Hoge Raad en het hof gewezen arresten naar aanleiding van effectenleaseovereenkomsten.

Het hof heeft de grief van [eiser] c.s. tegen de afwijzing door de rechtbank van de incidentele vordering tot voeging verworpen in rov. 4.8, die luidt als volgt:

"4.8 De grief miskent allereerst dat de vordering van Dexia tot betaling van de restschulden niet tegen [eiseres 2], maar tegen [eiser 1] is ingesteld. Tegen [eiseres 2] is derhalve geen, aan de leaseovereenkomsten ontleende, vordering ingesteld die zij met een beroep op de vernietigbaarheid van de overeenkomsten wegens het ontbreken van haar toestemming zou kunnen afweren. [Eiseres 2] kan niet met een beroep op de vernietigingsgrond de tegen [eiser 1] ingestelde vordering afweren: een beroep in rechte op een vernietigingsgrond ter afwering van een op de betrokken rechtshandeling steunende vordering kan in beginsel alleen worden gedaan door degene tegen wie de vordering is ingesteld, hier [eiser 1], mits hem dat beroep toekomt. Art. 3:51 lid 3 BW maakt dit niet anders. Aan de voorwaarde dat [eiser 1] een beroep op de vernietigingsgrond toekomt, is niet voldaan: krachtens art. 1:89 lid 1 BW was uitsluitend [eiseres 2] - als niet bij de leaseovereenkomsten partij zijnde echtgenoot - bevoegd de overeenkomst te vernietigen. Uit het voorgaande volgt dat [eiser 1] niet door een beroep in dit geding van [eiseres 2] op de haar toekomende vernietigingsgrond kan worden bevrijd van de restschulden. [Eiseres 2] heeft dus geen belang bij de vordering tot voeging, zodat de kantonrechter die vordering terecht heeft afgewezen en de grief tevergeefs is voorgesteld."

Ten aanzien van de grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de bevoegdheid van [eiseres 2] tot vernietiging van de leaseovereenkomsten was verjaard toen zij deze uitoefende, zodat de brief van 7 december 2004 niet het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, overwoog het hof als volgt in rov. 4.11-4.13. Dit nadat het hof had vooropgesteld dat de bevoegdheid tot vernietiging van een overeenkomst wegens het ontbreken van de krachtens art. 1:88 BW vereiste toestemming, verjaart door verloop van drie jaar nadat de bevoegdheid tot vernietiging aan de echtgenoot van wie de toestemming was vereist, ten dienste is komen te staan (naar volgt uit art. 3:52, eerste lid aanhef en onder d, BW in samenhang met art. 1:89, eerste lid, BW), en dat voor het ten dienste komen te staan van de bevoegdheid tot vernietiging (en daarmee voor de aanvang van de verjaringstermijn) bepalend is wanneer de echtgenoot van wie de toestemming was vereist daadwerkelijk met het bestaan van de overeenkomst bekend is geworden.

"4.11 De partij die een beroep doet op de verjaring van een bevoegdheid tot vernietiging van een overeenkomst, ten aanzien waarvan de wederpartij voldoende onderbouwd heeft aangevoerd dat een vernietigingsgrond is ingeroepen, dient feiten te stellen - en, bij voldoende betwisting, te bewijzen - waaruit de gegrondheid van dat beroep kan volgen. Het gaat daarbij, bij een verjaringstermijn zoals thans aan de orde, om feiten waaruit volgt dat de wederpartij met de overeenkomst bekend is geworden meer dan drie jaar voordat zij heeft gepoogd deze te vernietigen. Dexia heeft hiertoe onweersproken aangevoerd - onder meer - dat bedragen die [eiser 1] op grond van de leaseovereenkomsten aan Dexia was verschuldigd, zijn betaald vanaf een gezamenlijke rekening van [eiser 1] en [eiseres 2] die op naam van beiden was gesteld (een zogeheten "en/of"-rekening). Het bestaan van de leaseovereenkomsten was daardoor kenbaar uit bankafschriften van de betrokken rekening, die mede aan [eiseres 2] waren gericht. Deze feiten wettigen de gevolgtrekking dat [eiseres 2] met ingang van de ontvangstdatum van het oudste bankafschrift waarop betalingen ter zake van de leaseovereenkomsten zijn vermeld, met het bestaan van de overeenkomsten bekend was. Gelet op de data waarop de desbetreffende betalingen aan Dexia op grond van de leaseovereenkomsten hebben plaatsgevonden, was dit in of omstreeks september 2000, dus meer dan drie jaar voordat [eiseres 2] door haar brief van 7 december 2004 heeft gepoogd de overeenkomsten te vernietigen.

4.12 In hun toelichting op de grief hebben [eiser] c.s. het bovenstaande vrijwel uitsluitend getracht te weerleggen met de stelling dat [eiser 1] in het door [eiser] c.s. gevoerde huishouden de financiële zaken verzorgde, waaronder het beheer van de hierboven bedoelde "en/of"-rekening, dat [eiseres 2] daarmee geen bemoeienis had en geen kennis heeft genomen van de betrokken bankafschriften en dat zij dus niet door die afschriften bekend is geworden met het bestaan van de leaseovereenkomsten. Verder heeft [eiser 1] in zijn toelichting op de grief de bedoelde bekendheid van [eiseres 2] getracht te weerleggen met de stelling, dat verschuldigde rente op grond van de leaseovereenkomsten vooruit is betaald en dat [eiseres 2] niet uit een enkel bankafschrift in of omstreeks september 2000 met het bestaan van de overeenkomsten daadwerkelijk bekend is geworden. Dit zou volgens hen meebrengen dat de bevoegdheid van [eiseres 2] tot vernietiging van de leaseovereenkomsten, wegens het ontbreken van haar toestemming, op de datum van de onder 4.5 genoemde brief nog niet was verjaard. Dat [eiseres 2] vanaf de totstandkoming van de leaseovereenkomsten in september 2000 geen kennis heeft genomen van bankafschriften van de gezamenlijke rekening van [eiser 1] en haarzelf waarop betalingen ter zake van de leaseovereenkomsten zijn vermeld, is, nu die rekening op beider naam was gesteld en die afschriften mede aan [eiseres 2] waren gericht, evenwel dusdanig weinig geloofwaardig dat [eiser 1] en [eiseres 2] hiermee onvoldoende hebben betwist dat laatstgenoemde door het oudste van de betrokken bankafschriften - en in ieder geval meer dan drie jaar voor de onder 4.5 genoemde brief - met het bestaan van de leaseovereenkomsten bekend is geworden. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat, ook indien slechts sprake was van een enkel bankafschrift waarop betalingen ter zake van de leaseovereenkomsten zijn vermeld, die betalingen elk van substantiële omvang zijn geweest (te weten drie maal € 7.419,60) zodat niet aannemelijk is dat deze aan de aandacht van [eiseres 2] zijn ontsnapt.

4.13 Het bovenstaande wordt niet anders door de stelling van [eiser] c.s. dat [eiser 1] in hun huishouden de financiële zaken verzorgde en dat [eiseres 2] daarmee geen bemoeienis had omdat deze stelling, ook indien juist, onverlet laat dat het bankafschrift waarop betalingen ter zake van de leaseovereenkomsten is vermeld, mede aan [eiseres 2] was gericht en dat weinig geloofwaardig is dat zij hiervan geen kennis heeft genomen. Het had daarom, ter onderbouwing van hun betwisting van de gestelde bekendheid, op de weg van [eiser 1] en [eiseres 2] gelegen concrete nadere omstandigheden aan te wijzen waaruit kan volgen dat laatstgenoemde, in weerwil van het voorgaande, niet met het bestaan van de leaseovereenkomsten bekend is geworden meer dan drie jaar voordat zij heeft gepoogd deze te vernietigen. Dit hebben [eiser] c.s. nagelaten, zodat als vaststaand moet worden aangenomen dat [eiseres 2] daarmee toen al wel bekend was en, dus, dat haar bevoegdheid tot vernietiging was verjaard toen zij deze bedoelde uit te oefenen door de onder 4.5 genoemde brief. Voor bewijslevering zoals door [eiser] c.s. aangeboden is dan geen plaats meer."

Het geding in cassatie

6. [Eiser] c.s. hebben - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van het hof (na de dagvaarding van 7 maart 2011 is op 12 april 2011 nog een herstelexploot uitgebracht). Dexia heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel beroep. Partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht waarna is gere- en dupliceerd.

Het cassatiemiddel in het principale beroep

7. Het middel bevat twee onderdelen. Het eerste middelonderdeel richt zich tegen 's hofs oordeel dat voor bewijslevering door [eiser] c.s. geen plaats meer is omdat [eiser] c.s. hebben nagelaten ter onderbouwing van hun betwisting van de door Dexia gestelde bekendheid met het bestaan van de overeenkomsten concrete nadere omstandigheden aan te wijzen waaruit kan volgen dat [eiseres 2] niet met het bestaan van de overeenkomsten bekend is geworden meer dan drie jaar voordat zij heeft gepoogd deze te vernietigen. Het tweede middelonderdeel bestrijdt 's hofs oordeel dat [eiseres 2] geen belang heeft bij haar incidentele vordering tot voeging omdat [eiser 1] niet door een beroep in dit geding van [eiseres 2] op de haar toekomende vernietigingsgrond kan worden bevrijd van de restschulden.

Middelonderdeel 1

Inleiding

8. Middelonderdeel 1 omvat meerdere subonderdelen en richt zich tegen rov. 4.11-13 van 's hofs eindarrest. Het onderdeel stelt in de inleiding dat het hier gaat om een aantal vragen en subvragen: moet uit het bestaan van een 'en/of'-rekening van echtgenoten worden afgeleid dat de rekeninghouders bekend zijn met de daarop plaatsgevonden hebbende transacties? En is tegen de daaruit eventueel getrokken conclusie tegenbewijs mogelijk? En wat moet men stellen om tot dat tegenbewijs te worden toegelaten?

Voordat ik inga op de afzonderlijke subonderdelen, stel ik het hierna volgende voorop, waarbij ik - ten dele - aansluit bij mijn conclusie voor HR 28 januari 2011, LJN BO6106, RvdW 2011/172, JBPr 2011/31, m.nt. H.L.G. Wieten. In die effectenleasezaak ging het, evenals in de onderhavige zaak, om de vraag of de rechtsvordering van de echtgenote van de belegger tot vernietiging van de overeenkomst wegens het ontbreken van de vereiste toestemming was verjaard. In die zaak was, anders dan in de onderhavige zaak, geen sprake van een 'en/of'-rekening waarvan betalingen in verband met de effectenleaseovereenkomsten waren verricht.

Verjaring van de bevoegdheid tot vernietiging; art. 3:52 BW; subjectieve bekendheid

9. Zoals gezegd, wordt in cassatie niet bestreden dat [eiser 1] op grond van art. 1:88 lid 1 aanhef en onder d BW de toestemming van zijn echtgenote behoefde voor het aangaan van de onderhavige als huurkoop (een species van de koop op afbetaling) te kwalificeren effectenleaseovereenkomsten. Ik verwijs in dit verband naar HR 28 maart 2008, LJN BC2837, NJ 2009/578 m.nt. Jac. Hijma (Dexia/[Van T.]) en HR 9 juli 2010, LJN BM3868, NJ 2010/438 ([Van O.]/Dexia).

Evenmin wordt bestreden dat deze toestemming, die gelet op art. 1:88 lid 3 BW schriftelijk moet worden gegeven, niet is verleend, zodat de overeenkomst ingevolge art. 1:89 BW vernietigbaar was en [eiseres 2] een beroep op de vernietigingsgrond kon doen, ingevolge art. 3:49 BW ook bij buitengerechtelijke verklaring. Evenmin is betwist dat [eiseres 2] bij brief 7 december 2004 aan Dexia heeft bericht dat zij de overeenkomst op grond van art. 1:88 en 1:89 BW vernietigt nu zij geen toestemming voor het aangaan van de overeenkomst heeft verleend en dat deze brief geldt als buitengerechtelijke verklaring als bedoeld in art. 3:49 BW, zij het dat door Dexia met een beroep op art. 3:52 BW wordt betoogd dat deze verklaring de overeenkomst niet meer kon vernietigen omdat de rechtsvordering tot vernietiging toen reeds was verjaard.

Art. 3:52 lid 2 BW bepaalt dat na de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging van de rechtshandeling, de rechtshandeling niet meer op dezelfde vernietigingsgrond door een buitengerechtelijke verklaring kan worden vernietigd. Ingevolge art. 3:52 lid 1 aanhef en onder d BW verjaart de rechtsvordering tot vernietiging van de overeenkomst in geval van een andere vernietigingsgrond dan de gronden genoemd onder a-c, dat wil zeggen ook in geval van de vernietigingsgrond van art. 1:89 juncto art. 1:88 BW, drie jaren nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen aan degene aan wie deze bevoegdheid toekomt "ten dienste is komen te staan". Deze formulering laat ruimte voor een genuanceerde afweging voor alle vernietigingsgronden waarvoor de bepaling geldt. Uitgangspunt is daarbij dat een korte verjaringstermijn als waarom het hier gaat, niet behoort te gaan lopen voordat de gerechtigde de aan verjaring onderhevige bevoegdheid daadwerkelijk kan uitoefenen. Ook de bepalingen van het eerste lid onder a-c berusten op deze gedachte. De redactie leidt zowel tot een aanvaardbaar resultaat in geval van "een oorzaak van vernietigbaarheid die alleen maar aan de bevoegde ter kennis behoeft te komen om te kunnen worden ingeroepen", als van een oorzaak die zelf - zoals bedreiging of een stoornis van de geestesvermogens - voor de inroeping een beletsel oplevert. Aldus NvW bij art. 3.2.17 (waarin overigens nog sprake was van een verjaringstermijn van één jaar), Parl. Gesch. Boek 3, p. 235 en 236.

De vernietigingsgrond van art. 1:89 juncto art. 1:88 BW, te weten het ontbreken van toestemming van de andere echtgenoot voor de rechtshandeling, betreft "een oorzaak van vernietigbaarheid die alleen maar aan de bevoegde ter kennis behoeft te komen om te kunnen worden ingeroepen". De verjaringstermijn van de rechtsvordering tot vernietiging zal derhalve aanvangen nadat aan de andere echtgenoot ter kennis is gekomen dat de desbetreffende rechtshandeling is verricht. Het gaat daarbij om de subjectieve bekendheid van de andere echtgenoot. Zie ook Asser/De Boer 1* 2010, nr. 255 en het hiervoor onder 8 genoemde arrest HR 28 januari 2011, LJN BO6106, RvdW 2011/172 (rov. 4.2.1).

In dit verband kan nog worden verwezen naar de jurisprudentie met betrekking tot art. 3:310 BW, welke bepaling voor de aanvang van de korte verjaringstermijn van het eerste lid bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon vereist. Volgens vaste jurisprudentie gaat het hier om daadwerkelijke, subjectieve bekendheid. Niet is vereist dat de benadeelde bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden. In het arrest van 31 oktober 2003, LJN AL8168, NJ 2006/112, m.nt. Du Perron, oordeelde uw Raad overigens dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van deze bepaling, niet gaat lopen voordat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen. Zie ook de recente arresten HR 3 december 2010, LJN BN6241, rov. 3.6; HR 10 september 2010, LJN BM7041, RvdW 2010/1009, rov. 3.5; HR 9 juli 2010, LJN BM1688, RvdW 2010/895 en JOR 2010/294 m.nt. H.J. Delhaas, rov. 3.4.4 en 3.4.5 en HR 9 oktober 2009, LJN BJ4850, RvdW 2009/1153, rov. 3.6).

Met betrekking tot art. 3:52 lid 1 aanhef en onder c heeft uw Raad in het recente arrest van 8 juli 2011, LJN BQ5068, RvdW 2011/907, geoordeeld dat blijkens genoemde bepaling de rechtsvordering tot vernietiging op grond van dwaling begint te lopen als de dwaling is ontdekt en dat daarvoor een daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid is vereist met de feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond, zij het dat een absolute zekerheid omtrent die feiten niet is vereist doch een redelijke mate van zekerheid daaromtrent volstaat (vgl. voor de in art. 3:310 lid 1 BW geregelde verjaring HR 24 januari 2003, LJN AF0694, NJ 2003/300).

Het hof heeft, gelet op hetgeen het overweegt in rechtsoverweging 4.10, ook tot uitgangspunt genomen dat de verjaring van de rechtsvordering van [eiseres 2] tot vernietiging van de onderhavige effectenleaseovereenkomsten op grond van het ontbreken van haar toestemming, is gaan lopen vanaf het tijdstip waarop zij met de overeenkomsten daadwerkelijk bekend is geworden.

Subjectieve bekendheid; 'objectivering'; bewijsrechtelijke optiek

10. Subjectieve bekendheid speelt zich af in het hoofd van het betrokken rechtssubject, in casu [eiseres 2]. De subjectieve bekendheid zal, ingeval deze bekendheid voldoende gemotiveerd wordt betwist, dan ook moeten worden afgeleid uit bepaalde ten processe gebleken feiten en omstandigheden. De rechter kan ook de slotsom komen dat op grond van die feiten en omstandigheden voorshands, dat wil zeggen behoudens te leveren tegenbewijs, moet worden aangenomen dat de echtgenote inderdaad daadwerkelijk bekend was met het feit dat de overeenkomsten waren aangegaan. Zie ook HR 6 april 2001, LJN AB0900, NJ 2002/383 en HR 20 april 2001, LJN AB1208, NJ 2002/384, m.nt. HJS.

In laatstgenoemde zaak ging het om art. 3:311 BW dat bepaalt dat een rechtsvordering tot ontbinding van een overeenkomst op grond van een tekortkoming verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de schuldeiser met de tekortkoming bekend is geworden. Toenmalig A-G Hartkamp wijst in zijn conclusie voor dit arrest erop dat het criterium van bekendheid natuurlijk niet zo streng subjectief mag worden opgevat dat degene die zich op verjaring beroept, tegenover degene die bekendheid betwist, die wetenschap nooit zal kunnen bewijzen, dat enige objectivering onvermijdelijk is maar dat deze naar zijn oordeel niet zo ver mag gaan dat de verkorte verjaringstermijn ook gaat lopen als het betrokken rechtssubject (in het geval van art. 3:311 BW de schuldeiser) met zijn vordering bekend had kunnen of moeten zijn.

11. In zijn conclusie voor het eerstgenoemde arrest (het arrest van 6 april 2001) - waarin het ging om art. 3:310 lid 1 BW, dat bepaalt dat een rechtsvordering tot schadevergoeding verjaart na verloop van vijf jaar na de aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de aansprakelijke persoon - gaat A-G Spier in op de vraag in welke mate bij de subjectieve termijn van art. 3:310 lid 1 BW sprake kan zijn van objectivering. In dat kader merkt hij, samengevat weergegeven, het volgende op (conclusie onder 4.19 e.v.).

Betoogd kan worden dat enige vorm van objectivering geboden kan zijn. Ook kan worden verdedigd dat de rechter, op basis van de beschikbare feiten en omstandigheden en de geloofwaardigheid daarvan, kan aannemen dat bekendheid aanwezig moet zijn geweest en dus was. Men benadert de problematiek dan veeleer vanuit bewijsrechtelijke optiek. De feiten doen hetzij aannemelijk zijn dat een benadeelde redelijkerwijs bekend moet zijn geweest met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon (de objectiverende benadering) dan wel vormen een sterke aanwijzing dat de schade en de aansprakelijke persoon voor de benadeelde duidelijk hebben moeten zijn en dus duidelijk waren (de bewijsrechtelijke benadering).

Waarop het vooral aankomt, zo betoogt Spier, is de mate van 'objectivering'. Of, en zo ja in welke gevallen of onder welke omstandigheden objectieve elementen worden binnengebracht, leent zich niet voor algemene beantwoording. Degene die moet vaststellen of in een specifiek geval sprake is van bekendheid bij de benadeelde, zal acht moeten slaan op alle omstandigheden van het geval. Uit die omstandigheden kan nooit meer dan een (sterk) vermoeden van wetenschap worden afgeleid. Met zekerheid is niet te zeggen wat een ander weet of heeft geweten.

Het aannemen van louter subjectieve wetenschap zou meebrengen dat een benadeelde veelal met succes aan een beroep op verjaring zou kunnen ontkomen door te stellen dat hij de schade of de aansprakelijke persoon niet kende. Het tegendeel kan heel erg aannemelijk zijn, maar valt voor de aangesprokene nimmer te bewijzen. De enigszins wonderlijke consequentie zou bovendien zijn dat de rechter die uit de omstandigheden van het geval afleidt dat het betoog van de benadeelde erg onaannemelijk is en daarom een bewijsopdracht aan de benadeelde geeft, het geschil de facto te zijnen nadele beslecht. Net zo min als de gedaagde kan bewijzen dat de eisende partij subjectief iets wist, kan laatstgenoemde zelf aantonen wat zij al dan niet subjectief wist. Meer dan haar eigen verklaring kán er immers uit de aard der dingen niet zijn.

Het vellen van een oordeel omtrent de (aannemelijkheid van) bekendheid van de benadeelde is nauw verweven met, want in hoofdzaak gebaseerd op, waarderingen van feitelijke aard en behoort daarom tot de taak van de feitenrechter. Voor toetsing in cassatie kan slechts plaats zijn wanneer hetzij het rechtens onjuiste uitgangspunt wordt gehanteerd, dan wel de motivering in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is.

Spier besluit zijn betoog met de opmerking dat in een aantal rechtstelsels wordt aangenomen dat een benadeelde niet steeds geheel achterover mag gaan leunen en dat hij naar Nederlands recht hetzelfde zou willen aannemen.

12. Uw Raad heeft in het arrest van 3 december 2010, LJN BN6241 in het kader van art. 3:310 lid 1 BW een beperkte onderzoeksplicht naar de identiteit van de aansprakelijke persoon aangenomen, hetgeen een bepaalde mate van objectivering impliceert. Het ging daar om de vraag of de moeder van het slachtoffertje als haar wettelijk vertegenwoordiger binnen vijf jaar na het verkeersongeval niet alleen met de schade maar ook met de aansprakelijke persoon bekend was als vereist door art. 3:310 lid 1. Uw Raad overwoog dat degene die de identiteit van de aansprakelijke persoon met een beperkt onderzoek eenvoudig had kunnen achterhalen, maar heeft nagelaten een dergelijk onderzoek in te stellen, zich ter afwering van een beroep op verjaring niet kan beroepen op subjectieve onbekendheid met de aansprakelijke persoon.

Stelplicht en bewijslast; voldoende gemotiveerde betwisting?

13. Zoals ook het hof in de onderhavige zaak tot uitgangspunt heeft genomen, rust op Dexia de stelplicht en bij voldoende gemotiveerde betwisting ook de bewijslast ter zake van de verjaring van de bevoegdheid van de echtgenote zich op het ontbreken van toestemming te beroepen. Dexia dient aldus te stellen en zo nodig te bewijzen dat de echtgenote van de belegger meer dan drie jaar voordat zij zich beriep op het ontbreken van haar toestemming, wist dat haar echtgenoot de betrokken overeenkomst(en) had gesloten. Aldus ook het hiervoor onder 8 reeds genoemde arrest van uw Raad van 28 januari 2011, LJN BO6106, RvdW 2011/172, JBPr 2011/31, m.nt. H.L.G. Wieten.

14. Nadat de rechter de vraag of een partij aan zijn stelplicht heeft voldaan, bevestigend heeft beantwoord, dient hij de vraag te beantwoorden of de gestelde feiten worden betwist, en zo ja, of de betwisting voldoende is gemotiveerd. Heeft de partij op wie de stelplicht en bij voldoende gemotiveerde betwisting, de bewijslast rust, aan haar stelplicht voldaan en worden de gestelde feiten niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, dan staat het gestelde vast en is op dat punt geen plaats voor (tegen)bewijslevering. Bij de beantwoording van evenbedoelde vraag gaat het om de beoordeling van de kwaliteit van de feitelijke stellingen over en weer. Beide partijen moeten over en weer hun feitelijke stellingen en betwistingen voldoende concreet onderbouwen of motiveren, waarbij het antwoord op de vraag hoe concreet zij moeten zijn, telkens ook afhangt van de wederpartij: hoe concreter de stellingen van een partij zijn, hoe concreter ook de wederpartij op die stellingen moet reageren. Hier is sprake van een wisselwerking. Over en weer kunnen feitelijke stellingen en betwistingen die - in het licht van het partijdebat - onvoldoende onderbouwd blijven, langs deze weg tot vaststellingen leiden. Zie V. van den Brink, Stellen, betwisten, bewijzen - een handleiding, PP 2008, p. 92. Zie voorts: W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), p. 69-70; H.W.B. thoe Schwartzenberg, Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk (2011), p. 24-33 en M.J.A.M. Ahsmann, Bewijs: Verschuiving van 'bewijzen' naar 'stellen', in: Bewijs (2010), p. 18-19.

R.H. de Bock (Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure, diss. Tilburg 2011, § 1.5.2-1.5.4 en 1.6) kwalificeert het oordeel van de rechter omtrent het al dan niet als vaststaand aannemen van hetgeen in het kader van de op een partij rustende stelplicht door deze partij wordt gesteld, als het nemen van een 'oneigenlijke bewijsbeslissing' door de rechter: aan de hand van de stellingen van partijen en de onderbouwing daarvan, beslist de rechter of hij een feit wel of niet als vaststaand aanneemt. De bewijsbeslissing is oneigenlijk, omdat er geen bewijsincident waarin partijen bewijs kunnen bijbrengen, heeft plaatsgevonden; het is bewijslevering zonder bewijsopdracht. De rechter stelt feiten vast door een analyse te maken van de over en weer aangevoerde feitelijke stellingen en daarvoor gebezigde motivering; kort gezegd door een analyse van de argumenten van partijen. Indien de rechter van oordeel is dat op grond van de stellingen en bewijsmiddelen van partijen die tot dan toe in het geding zijn gebracht, niet beslist kan worden en dat nadere informatie moet worden verkregen, komt de rechter toe aan de fase van de eigenlijke bewijsbeslissing. De Bock betoogt dat de rechter zich bij de beslissing om níet over te gaan naar de fase van de eigenlijke bewijsbeslissing gedeeltelijk zal laten leiden door de wens tot efficiënt en voortvarend procederen. Daarnaast zal echter ook een rol spelen de inhoudelijke waardering door de rechter van de door partijen over en weer ingenomen stellingen en verweren. Het is aannemelijk dat de rechter niet wil overgaan tot bewijslevering van met name feiten die verband houden met stellingen of verweren die de rechter onaannemelijk, 'onsympathiek' of 'verwerpelijk' voorkomen. Aldus De Bock.

Van den Brink (a.w., p. 92) concludeert dat 'geloofwaardigheid' of 'aannemelijkheid' op zichzelf geen vereiste is dat aan feitelijke stellingen gesteld moet worden. Ongeloofwaardigheid of onaannemelijkheid geeft de rechter wel de ruimte de lat hoger te leggen voordat hij concludeert dat een stelling voldoende onderbouwd is.

A-G Huydecoper merkt in zijn conclusie voor HR 8 juli 2011, LJN BQ1823, NJ 2011/309 (onder 38) op: "Wanneer een feitencomplex zich in een zodanige mate opdringt als hier het geval is, kan de rechter oordelen dat ook een betrekkelijk cursorische presentatie daarvan (of van daaraan te verbinden gevolgtrekkingen) aan de stelplicht beantwoordt; en geldt, omgekeerd, dat de partij die in weerwil van de ogenschijnlijke vanzelfsprekendheid van het bedoelde feitencomplex een andere feitelijke situatie wil verdedigen, steekhoudende en overtuigende stellingen aan dat betoog ten grondslag zal moeten leggen, en bij gebreke daarvan de desbetreffende feiten onvoldoende heeft weersproken."

15. De Bock (a.w., p. 20-21 en p. 100) pleit ervoor dat de rechter niet te snel oordeelt dat een partij de stellingen van de wederpartij niet of onvoldoende heeft betwist. Of van een voldoende betwisting sprake is, kan niet los worden gezien van de wederzijdse stellingen van partijen en vergt een redelijke uitleg van de stellingen van partijen. Aan de hand daarvan zal de rechter nauwkeurig moeten nagaan of inderdaad sprake is van een niet bestreden stelling. Of een feit in voldoende mate is gesteld of betwist, is niet in abstracto vast te stellen. Het hangt in sterke mate af van de door beide partijen gevoerde argumentaties. Zie tevens Ahsmann, a.w., p. 19.

Zie voorts A-G Huydecoper in zijn conclusie voor het arrest HR 24 februari 2006, LJN AU9729, RvdW 2006/238, JBPr 2006, 77. Hij noemt in deze conclusie de volgende gezichtspunten waaraan betekenis kan toekomen bij de beoordeling van de stel- en motiveringsplicht. In hoeverre gaat het om een gegeven dat zich voor concrete feitelijke onderbouwing leent, dan wel een gegeven waarvan in de rede ligt dat het nadere feitelijke onderbouwing vergt? Bevindt de procespartij in kwestie zich in een positie die aannemelijk maakt dat die partij aanzienlijk meer over het te beoordelen gegeven zou moeten weten dan in de procedure naar voren wordt gebracht? Gaat het om een stelling die zich als vanzelfsprekend aandient of, integendeel, weinig plausibel voorkomt? Gaat het om een stelling die in het partijdebat centraal staat, of wordt die in meerdere of mindere mate als bijkomend argument te berde gebracht? In welk stadium van het geding c.q. naar aanleiding van welke processuele ontwikkeling wordt de stelling ingenomen?

16. In mijn conclusie voor het eerder genoemde arrest van uw Raad van 28 januari 2011 - waarin het, zoals gezegd, ging om de vraag of Dexia voldoende had gesteld om tot bewijs te worden toegelaten - betoogde ik dat in een geval waarin het gaat om de stelplicht en bewijslast ter zake van subjectieve bekendheid, de specificatie-eis meebrengt dat niet kan worden volstaan met de (blote) stelling dat subjectieve bekendheid moet hebben bestaan, doch dat feiten en omstandigheden moeten worden gesteld en ten bewijze aangeboden waaruit die subjectieve bekendheid kan worden afgeleid. Als feit waaruit bedoelde subjectieve bekendheid kan worden afgeleid, zo betoogde ik, kan bijvoorbeeld gelden dat een of meer uit de overeenkomst verschuldigde bedragen zijn afgeschreven van een gezamenlijke rekening (een zogenoemde 'en/of'-rekening). Ik verwees naar de arresten van het hof Amsterdam van 27 april 2010, LJN BM6734 en LJN BM6736, waarin het Amsterdamse hof oordeelde dat het in die zaken onweersproken door Dexia gestelde feit dat de op grond van de leaseovereenkomst aan Dexia verschuldigde bedragen waren betaald vanaf een 'en/of'-rekening van het betrokken echtpaar, de gevolgtrekking wettigen dat de echtgenote die zich op het ontbreken van toestemming kon beroepen, met het bestaan van de overeenkomst bekend was met ingang van de ontvangstdatum van het oudste bankafschrift.

In mijn hier genoemde conclusie wees ik voorts op het volgende aspect. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een voldoende gemotiveerde betwisting van de aangevoerde stellingen, moet worden bedacht dat sprake kan zijn van een verzwaarde motiveringsplicht in dier voege dat voldoende feitelijke gegevens moeten worden verstrekt ter motivering van de betwisting van de aangevoerde stellingen teneinde aan de wederpartij op wie de stelplicht en bewijslast rusten, aanknopingspunten te verschaffen voor een eventuele bewijslevering. Daarvan zal met name sprake zijn ingeval de feitelijke gegevens liggen 'in het domein' van degene op wie niet de stelplicht en bewijslast rusten. Wordt niet aan deze verzwaarde motiveringsplicht voldaan, dan zal de rechter de aangevoerde stellingen als onvoldoende gemotiveerd betwist en daarmee als vaststaand aanmerken. Zie HR 13 januari 1997, LJN ZC1611, NJ 1997/175, m.nt. CJHB. Daarbij verdient vermelding dat ook in het domein van Dexia feitelijke gegevens kunnen liggen die de gevolgtrekking kunnen wettigen dat de echtgenote die de vernietigbaarheid van de overeenkomst wegens het ontbreken van haar toestemming inroept, met het bestaan van de overeenkomst bekend was, zoals ook blijkt uit de hiervoor genoemde arresten van het gerechtshof Amsterdam.

Uw Raad overwoog in die zaak dat het hof - dat had geoordeeld dat de belegger de stelling van Dexia dat zijn echtgenote eerder dan drie jaar voor de buitengerechtelijke vernietiging daadwerkelijk bekend was met de overeenkomst voldoende gemotiveerd had weersproken en dat geen grond bestond voorshands, behoudens door de belegger te leveren tegenbewijs, aan te nemen dat zijn echtgenote op de hoogte was van de overeenkomst - blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het bewijsaanbod van Dexia te passeren op de grond dat Dexia geen concrete feiten had gesteld waaruit volgt dat de echtgenote van de belegger eerder dan drie jaar voordat zij de overeenkomst buitengerechtelijk vernietigde, op de hoogte was van de overeenkomst. Uw Raad overwoog dat het hof aldus heeft miskend dat in het onderhavige geval van Dexia bezwaarlijk kon worden verlangd dat zij nadere feitelijke gegevens verstrekte omtrent de eerdere bekendheid van de echtgenote van de belegger met de overeenkomst. In aanmerking genomen dat de desbetreffende stelling betrekking heeft op, voor de beslissing van de zaak relevante, omstandigheden van subjectieve aard die zich geheel in de sfeer van de belegger en zijn echtgenote hebben afgespeeld, en gelet op het partijdebat, brengen de eisen van een goede procesorde in dit geval immers mee - zo overwoog uw Raad - dat met het oog op het, mede door art. 166 Rv. gewaarborgde, belang van de waarheidsvinding door het leveren van getuigenbewijs, aan de feitelijke onderbouwing van die stelling niet de eisen mogen worden gesteld die het hof hier heeft aangenomen.

17. Ten slotte merk ik hier nog op dat voor de beoordeling in cassatie in dit verband een belangrijke rol speelt dat het aan de feitenrechter is voorbehouden de partijstellingen in het licht van het debat van partijen te beoordelen. Dat geldt ook voor de vraag of bepaalde stellingen voldoende zijn onderbouwd, dan wel voldoende gemotiveerd zijn betwist. In cassatie kan een dergelijk oordeel daarom maar in beperkte mate op juistheid worden onderzocht; wel kan een dergelijk oordeel met motiveringsklachten worden bestreden. Vgl. HR 19 januari 2007, LJN AZ2048, NJ 2007/61, rov. 3.4.3; HR 14 november 2003, LJN AK4841, NJ 2005/269, rov. 3.5.3; HR 8 juli 1992, NJ 1992/713, rov. 3.4. Zie ook A-G Huydecoper in zijn hiervoor genoemde conclusie voor HR 24 februari 2006 en zijn conclusie voor HR 8 juli 2011, LJN BQ1701, RvdW 2011/852.

De klachten vervat in middelonderdeel 1; subjectieve bekendheid

18. Ik keer terug naar middelonderdeel 1 dat zes subonderdelen bevat, genummerd a-f. De in deze onderdelen vervatte klachten richten zich, als gezegd, tegen 's hofs oordeel (vervat in rov. 4.11-4.13) dat voor bewijslevering zoals door [eiser] c.s. aangeboden, geen plaats meer is omdat [eiser 1] en [eiseres 2] onvoldoende hebben betwist dat laatstgenoemde door het oudste van de betrokken bankafschriften - en in ieder geval meer dan drie jaar voordat laatstgenoemde de overeenkomsten buitengerechtelijk poogde te vernietigen - met het bestaan van de leaseovereenkomsten bekend is geworden.

Subonderdeel 1a klaagt dat het hof in de eerste plaats heeft miskend dat het enkele bestaan van c.q. het beschikken over een 'en/of'-rekening ten name van beide echtgenoten (nog) niet de conclusie rechtvaardigt dat beide echtelieden dan ook (noodzakelijkerwijs) kennis nemen resp. kennis hebben genomen van de (laat staan van alle) via die rekening plaatsgevonden hebbende transacties, resp. kennis hebben genomen van de (laat staan van alle) van die 'en/of'-rekening gezonden afschriften. Met name is zeer goed mogelijk, aldus het onderdeel, dat in een huwelijk slechts één echtgenoot zich met de financiële zaken bezighoudt en dat de andere echtgenoot zich daarmee niet onledig houdt en derhalve ook niet (laat staan: direct na ontvangst) daadwerkelijk kennis neemt van alle rekeningafschriften en alle daarop comparerende gegevens.

Subonderdeel 1b klaagt dat als al moet worden aangenomen dat [eiseres 2] door het bestaan van bedoelde 'en/of'-rekening daadwerkelijk kennis heeft genomen van de daarop comparerende afschrijvingen, daarmee nog niet is verklaard dat [eiseres 2] daarvan daadwerkelijk heeft kennisgenomen "met ingang van de ontvangstdatum van het oudste bankafschrift, waarop betalingen terzake van de leaseovereenkomsten zijn vermeld." Zo blijft immers, althans zonder nadere motivering, onverklaard - aldus het middelonderdeel - dat en waarom [eiseres 2] dat oudste bankafschrift (resp. die oudste bankafschriften) daadwerkelijk zou hebben ontvangen (en daarvan daadwerkelijk zou hebben kennisgenomen) op de datum (data) die het hof veronderstelt.

Subonderdeel 1c betoogt dat het hof wel kan worden toegegeven dat het bestaan van een 'en/of'-bankrekening in het algemeen wél betekent dat beide echtgenoten zich (met name via de Bank) toegang kunnen verschaffen tot de op die rekening comparerende gegevens. Maar als het hof daarvan is uitgegaan en de datum (het bestaan) van het oudste bankafschrift als aanvangspunt van de verjaringstermijn heeft aangemerkt omdat [eiseres 2] niet meer dan de mogelijkheid had daarvan kennis te nemen, dan heeft het hof een rechtens onjuist criterium gehanteerd. Aldus het middelonderdeel, dat betoogt dat 's hofs arrest dan ook nog innerlijk tegenstrijdig is omdat het hof in rov. 4.10 van zijn arrest met juistheid overwoog dat bepalend is op welk tijdstip de andere echtgenoot daadwerkelijk met het bestaan van de overeenkomst bekend is geworden.

Subonderdeel 1d stelt dat het hof in dit verband herhaaldelijk (in rov. 4.11, in rov. 4.12 èn nog eens in rov. 4.13) de omstandigheid noemt dat de bankafschriften "mede aan [eiseres 2] waren gericht." Het is evenwel ontoelaatbaar onduidelijk wat het hof hiermede bedoelt. Aldus het subonderdeel. Bedoelt het hof dat de bedoelde bankafschriften ook speciaal (afzonderlijk) aan [eiseres 2] zijn verzonden, dan heeft dat geen begrijpelijke basis in de stellingen van partijen, ook niet in de gedingstukken en trouwens evenmin in enige bancaire praktijk, aan welke het hof overigens niet refereert. Bedoelt het hof niet meer dan dat [eiseres 2] in de bankafschriften mede als geadresseerde is genoemd, dan valt - mede gezien het verweer van [eiser] c.s. dat alleen [eiser 1] zich met de financiële aangelegenheden van het echtpaar bezighield - zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien dat daarmee boven twijfel is verheven dat [eiseres 2]

ook daadwerkelijk van die afschriften heeft kennisgenomen, laat staan dat zij daarvan na ontvangst op het adres van de echtvereniging terstond daadwerkelijk heeft kennisgenomen, met als gevolg dat de in art. 3:52 lid 1 aanhef en sub d BW bedoelde termijn te haren laste ging lopen.

Subonderdeel 1e strekt ten betoge dat als het al zo is, gelijk het hof in rov. 4.11 overweegt, dat de door het hof gereleveerde feiten (kort gezegd: de 'en/of'- rekening en de mede aan [eiseres 2] gerichte bankafschriften) de gevolgtrekking wettigen dat [eiseres 2] met ingang van de ontvangstdatum van het oudste bankafschrift waarop betalingen terzake van de leaseovereenkomsten zijn vermeld, met het bestaan van de overeenkomsten bekend was, dat dan nog niet valt in te zien dat en waarom [eiser 1] c.s. tegen deze gevolgtrekking geen tegenbewijs zouden mogen leveren. Het subonderdeel voert in dit verband het volgende aan. Waarom voor een dergelijke (tegen-)bewijslevering geen plaats zou zijn, valt zonder nadere (adequate) motivering, die ontbreekt, niet in te zien. Opmerkingen van het hof dat stellingen van [eiser] c.s. in dit opzicht "weinig geloofwaardig" zijn wettigen op zijn minst de gedachte dat het hof hier op grond van een verboden prognose ten onrechte aan het (aanbod tot leveren van) tegenbewijs is voorbijgegaan.

Volgens subonderdeel 1f wordt het in subonderdeel 1e betoogde niet anders doordat het hof in rov. 4.12 en 4.13 het over de boeg gooit als zouden [eiser] c.s. terzake onvoldoende hebben gesteld, resp. de daadwerkelijke kennisneming door [eiseres 2] van de desbetreffende bankafschriften onvoldoende hebben betwist. Daarbij is, aldus dit subonderdeel, onbegrijpelijk - en ontoereikend - dat het hof de stelling van [eiser] c.s. dat [eiser 1] in hun huishouden de financiële zaken verzorgde en dat [eiseres 2] daarmee geen bemoeienis had, als niet toereikend en weinig geloofwaardig terzijde stelde en terzake de vermelding van nadere bijzonderheden eiste (terwijl trouwens zonder nadere motivering, die ontbreekt, ook moeilijk valt in te zien welke bijzonderheden daaraan nog toe te voegen vielen). Voor wat betreft het feit dat de bankafschriften mede aan [eiseres 2] waren gericht verwijst het onderdeel naar subonderdeel 1d. Het betoogt verder dat het hof toch niet zal willen en kunnen betwisten dat het althans mogelijk is dat het in sommige gezinnen zo gaat dat één van de echtelieden zich met de financiële gang van zaken occupeert en dat de ander zich daar verre van houdt. Er is dan dus geen daadwerkelijke kennisneming van bankafschriften etc. en de bewijsconstructie van het hof (en al helemaal het onthouden van de mogelijkheid tot het leveren van tegenbewijs) deugt dan dus niet.

19. Het hof, dat terecht en door het middel niet bestreden ervan is uitgegaan dat voor verjaring van de bevoegdheid tot vernietiging aan de zijde van [eiseres 2] subjectieve bekendheid was vereist, is langs de bewijsrechtelijke weg, zoals het hof vrijstond (zie hierboven onder 9-12), op grond van de door Dexia gestelde en naar zijn oordeel onvoldoende door [eiser] c.s. betwiste feiten en omstandigheden tot de slotsom gekomen dat subjectieve bekendheid aanwezig geweest is meer dan drie jaar voordat [eiseres 2] heeft gepoogd de overeenkomsten te vernietigen. 's Hofs oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de regels van stelplicht en bewijslast en omtrent de eisen die gelden voor toelating tot (tegen)bewijslevering. 's Hofs oordeel is evenmin onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Voor een verdere toetsing is in cassatie geen plaats. Het middelonderdeel stuit in zijn geheel daarop af. Ik licht dat toe.

20. Het hof heeft met juistheid vooropgesteld dat op Dexia de plicht rustte feiten te stellen waaruit de gegrondheid van haar beroep op verjaring kan volgen en dat het daarbij gaat om feiten waaruit volgt dat de echtgenote van de belegger met de overeenkomsten bekend is geworden meer dan drie jaar voordat zij heeft gepoogd deze te vernietigen. Deze feiten liggen, zo voeg ik hieraan toe, in het domein van de belegger en zijn echtgenote. Dat heeft invloed zowel op de vraag welke eisen aan de stelplicht van Dexia moeten worden gesteld als aan de eisen die aan de betwisting van het door Dexia gestelde moeten worden gesteld, zoals hiervoor uiteengezet.

Het hof heeft geoordeeld dat Dexia aan haar stelplicht heeft voldaan doordat zij onweersproken heeft aangevoerd dat bedragen die [eiser 1] op grond van de leaseovereenkomsten aan Dexia was verschuldigd, zijn betaald vanaf de 'en/of'-rekening van [eiser] c.s. zodat het bestaan van de leaseovereenkomsten kenbaar was uit bankafschriften van de betrokken rekening en die bankafschriften mede aan [eiseres 2] waren gericht. Deze feiten wettigen immers, aldus het hof, de gevolgtrekking dat [eiseres 2] met ingang van de ontvangstdatum van het oudste bankafschrift waarop betalingen ter zake van de leaseovereenkomsten zijn vermeld (d.w.z. in september 2000), met het bestaan van de overeenkomsten bekend was. Het is dan aan [eiser 1] c.s. de stellingen van Dexia voldoende gemotiveerd te betwisten, dat wil zeggen feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit kan volgen dat bedoelde gevolgtrekking niet opgaat.

Daarmee heeft het hof - anders dan subonderdeel 1a kennelijk wil betogen - niet geoordeeld dat uit bedoelde feiten noodzakelijkerwijs volgt dat [eiseres 2] kennis heeft genomen van de inhoud van de aan haar gerichte bankafschriften. Het heeft slechts geoordeeld dat Dexia aan haar stelplicht heeft voldaan omdat de door Dexia gestelde feiten de gevolgtrekking wettigen dat [eiseres 2] met ingang van de ontvangstdatum van het oudste bankafschrift waarop betalingen ter zake van de leaseovereenkomsten zijn vermeld, bekend was met de betrokken overeenkomst, waarna het aan [eiser 1] c.s. is de stellingen van Dexia voldoende gemotiveerd te betwisten, dat wil zeggen feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit kan volgen dat bedoelde gevolgtrekking niet opgaat. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Het oordeel geeft ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

21. Bij de beoordeling van de vraag of [eiser] c.s. het door Dexia gestelde voldoende gemotiveerd hebben betwist, heeft het hof eerst weergegeven wat [eiser] c.s. ter weerlegging van het door Dexia gestelde hebben aangevoerd. Het hof heeft - in cassatie onbestreden - overwogen dat [eiser] c.s. het bovenstaande vrijwel uitsluitend hebben getracht te weerleggen met de stelling dat [eiser 1] in het door [eiser] c.s. gevoerde huishouden de financiële zaken verzorgde, waaronder het beheer van de hierboven bedoelde 'en/of'-rekening, dat [eiseres 2] daarmee geen bemoeienis had en geen kennis heeft genomen van de betrokken bankafschriften en dat zij dus niet door die afschriften bekend is geworden met het bestaan van de leaseovereenkomsten. Verder heeft [eiser 1] bedoelde bekendheid van [eiseres 2] getracht te weerleggen, aldus het hof in cassatie onbestreden, met de stelling dat verschuldigde rente op grond van de leaseovereenkomsten vooruit is betaald en dat [eiseres 2] niet uit een enkel bankafschrift in of omstreeks september 2000 met het bestaan van de overeenkomsten daadwerkelijk bekend is geworden.

Het hof heeft vervolgens overwogen dat de stelling dat [eiseres 2] vanaf de totstandkoming van de leaseovereenkomsten in september 2000 geen kennis heeft genomen van bankafschriften van de gezamenlijke rekening van [eiser 1] en haarzelf waarop betalingen ter zake van de leaseovereenkomsten zijn vermeld, nu die rekening op beider naam was gesteld en die afschriften mede aan [eiseres 2] waren gericht, evenwel dusdanig weinig geloofwaardig is dat [eiser 1] en [eiseres 2] hiermee onvoldoende hebben betwist dat laatstgenoemde door het oudste van de betrokken bankafschriften - en in ieder geval meer dan drie jaar voor de brief van 7 december 2004 waarmee [eiseres 2] de overeenkomsten trachtte te vernietigen - met het bestaan van de leaseovereenkomsten bekend is geworden. Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen dat, ook indien slechts sprake was van een enkel bankafschrift waarop betalingen ter zake van de leaseovereenkomsten zijn vermeld, die betalingen elk van substantiële omvang zijn geweest (te weten drie maal € 7.419,60) zodat niet aannemelijk is dat deze aan de aandacht van [eiseres 2] zijn ontsnapt. Het hof heeft voorts nog overwogen dat het voorgaande niet anders wordt door de stelling van [eiser] c.s. dat [eiser 1] in hun huishouden de financiële zaken verzorgde en dat [eiseres 2] daarmee geen bemoeienis had omdat deze stelling, ook indien juist, onverlet laat dat het bankafschrift waarop betalingen ter zake van de leaseovereenkomsten is vermeld, mede aan [eiseres 2] was gericht en dat weinig geloofwaardig is dat zij hiervan geen kennis heeft genomen. Het had daarom, ter onderbouwing van hun betwisting van de gestelde bekendheid, op de weg van [eiser 1] en [eiseres 2] gelegen concrete nadere omstandigheden aan te wijzen waaruit kan volgen dat laatstgenoemde, in weerwil van het voorgaande, niet met het bestaan van de leaseovereenkomsten bekend is geworden meer dan drie jaar voordat zij heeft gepoogd deze te vernietigen, hetgeen zij hebben nagelaten.

Het hof is tot de slotsom gekomen dat als vaststaand moet worden aangenomen dat [eiseres 2] met het bestaan van de leaseovereenkomsten bekend was meer dan drie jaar voordat zij heeft gepoogd deze te vernietigen en, dus, dat haar bevoegdheid tot vernietiging was verjaard toen zij deze bedoelde uit te oefenen door de brief van 7 december 2004. Voor bewijslevering zoals door [eiser] c.s. aangeboden is dan geen plaats meer, aldus het hof.

22. 's Hofs oordeel dat [eiser] c.s. de stellingen van Dexia onvoldoende gemotiveerd hebben betwist, acht ik onjuist noch onbegrijpelijk. Het hof heeft niet blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de eisen die het aan de motivering van de betwisting door [eiser] c.s. heeft gesteld. Zijn oordeel is ook niet onbegrijpelijk. Ik neem daarbij in aanmerking dat het hof de stellingen van [eiser] c.s. dat [eiseres 2] geen kennis genomen heeft van bankafschriften van de gezamenlijke rekening van [eiser 1] en haarzelf weinig geloofwaardig heeft geacht. Het hof betrekt in zijn oordeel terzake de omstandigheden dat: a) de en/of rekening op beider naam was gesteld en de afschriften mede aan [eiseres 2] waren gericht (waarbij uit het oordeel van het hof volgt dat de ontvangst van de bankafschriften geen geschilpunt vormt), b) [eiseres 2] vanaf de totstandkoming van de leaseovereenkomsten in september 2000 geen kennis zou hebben genomen van bankafschriften van de gezamenlijke rekening (ik lees dit aldus dat het hof in zijn beoordeling van de geloofwaardigheid van belang acht dat de stelling is betrokken dat vanaf september 2000 helemaal geen kennis zou zijn genomen van bankafschriften van de gezamenlijke rekening afgezet tegen bijvoorbeeld een vertraagde kennisneming van de afschriften), c) de betalingen elk van substantiële omvang zijn geweest zodat niet aannemelijk is dat deze aan de aandacht van [eiseres 2] zijn ontsnapt. Ongeloofwaardigheid van stellingen is een factor van gewicht bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een voldoende gemotiveerde betwisting. Ongeloofwaardigheid of onaannemelijkheid geeft de rechter de ruimte de lat hoger te leggen voordat hij concludeert dat een stelling voldoende is onderbouwd. Ik verwijs naar de betogen van Van den Brink, De Bock en A-G Huydecoper hierboven onder 14-15 aangehaald; zie tevens het arrest HR 19 januari 2007, LJN AZ2048, NJ 2007, 61, rov. 3.4.3.

Bij de vraag of sprake is van een voldoende gemotiveerde betwisting kan voorts in aanmerking worden genomen, zoals ik hierboven vooropstelde, dat feiten en omstandigheden ter nadere onderbouwing van de betwisting van de door Dexia gestelde bekendheid met de bankafschriften zich goeddeels in het domein van [eiser 1] en [eiseres 2] bevonden en dat het overigens gegevens betreft die zich voor een zekere (nadere) concrete feitelijke onderbouwing lenen. De stelling dat [eiser 1] in het huishouden de financiële zaken verzorgde en dat [eiseres 2] daarmee geen bemoeienis had, welke stelling niet met nadere gegevens omtrent de gang van zaken wordt geconcretiseerd, wordt door het hof - als deze stelling al waar zou zijn - te algemeen geacht nu die stelling niet impliceert dat [eiseres 2] geen kennis heeft genomen van de bankafschriften die mede aan haar waren gericht. Dit feitelijke oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en het behoefde mijns inziens geen nadere motivering.

23. Over de klachten vervat in de diverse subonderdelen, kan ik na het hiervoor betoogde, kort zijn.

24. Subonderdeel 1a faalt omdat het hof, zoals hiervoor onder 20 reeds aangegeven, niet heeft miskend dat het enkele bestaan van c.q. het beschikken over een 'en/of'-rekening ten name van beide echtgenoten (nog) niet de conclusie rechtvaardigt dat beide echtelieden dan ook (noodzakelijkerwijs) kennis nemen resp. kennis hebben genomen van de (laat staan van alle) via die rekening plaatsgevonden hebbende transacties, resp. kennis hebben genomen van de (laat staan van alle) van die en/of rekening gezonden afschriften. Het hof heeft slechts geoordeeld dat Dexia aan haar stelplicht heeft voldaan omdat de door Dexia gestelde feiten de gevolgtrekking wettigen dat [eiseres 2] met ingang van de ontvangstdatum van het oudste bankafschrift waarop betalingen ter zake van de leaseovereenkomsten zijn vermeld, bekend was met de betrokken overeenkomst, zodat het aan [eiser] c.s. was de stellingen van Dexia voldoende gemotiveerd te betwisten, dat wil zeggen feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit kan volgen dat bedoelde gevolgtrekking niet opgaat. Het oordeel omtrent de (aannemelijkheid) van de bekendheid bij [eiseres 2], en het daarmee verband houdende oordeel dat deze bekendheid onvoldoende gemotiveerd is betwist, acht ik niet onjuist of onbegrijpelijk en is voor het overige gebaseerd op waarderingen van feitelijke aard en behoort om die reden tot het domein van de feitenrechter.

25. Ook subonderdeel 1b faalt nu de ontvangst van de bankafschriften niet in geschil was tussen partijen, terwijl [eiser] c.s. ook geen feiten en omstandigheden hebben aangevoerd die meebrengen dat [eiseres 2] later dan de datum van ontvangst kennis heeft genomen van de bankafschriften, zodat het hof zijn oordeel dat [eiseres 2] met ingang van de ontvangstdatum van het oudste bankafschrift waarop betalingen ter zake van de leaseovereenkomsten zijn vermeld, met het bestaan van de overeenkomsten bekend was, niet nader behoefde te motiveren.

26. Subonderdeel 1c mist feitelijke grondslag. Het hof is niet slechts uitgegaan van een mogelijkheid voor [eiseres 2] om kennis te nemen van het oudste bankafschrift waarop betalingen ter zake van de leaseovereenkomsten zijn vermeld; het hof heeft geoordeeld dat de door Dexia aangevoerde omstandigheden de gevolgtrekking wettigen dat [eiseres 2] met ingang van de ontvangstdatum van het oudste bankafschrift waarop betalingen ter zake van de leaseovereenkomsten zijn vermeld, met het bestaan van de leaseovereenkomsten bekend was. Het hof heeft aldus terecht bepalend geoordeeld op welk tijdstip de echtgenoot van wie de toestemming vereist is daadwerkelijk met het bestaan van de overeenkomst bekend is geworden zodat het hof het juiste criterium (subjectieve bekendheid) heeft gehanteerd.

27. Voor zover subonderdeel 1d tot uitgangspunt neemt dat het hof met de omstandigheid dat bankafschriften "mede aan [eiseres 2] waren gericht" bedoelt dat de desbetreffende bankafschriften ook speciaal (afzonderlijk) aan [eiseres 2] zijn verzonden, mist het feitelijke grondslag nu het hof daarmee slechts tot uitdrukking heeft gebracht dat de bankafschriften mede aan haar waren geadresseerd. Het subonderdeel faalt, voor zover het van deze juiste lezing uitgaat, op dezelfde gronden als subonderdeel 1a.

28. Subonderdeel 1e kan evenmin tot cassatie leiden, al stelt het met juistheid voorop dat aan het aanbod tot het leveren van tegenbewijs niet de eis mag worden gesteld dat het is gespecificeerd. Dit heeft het hof evenwel niet miskend. Om aan (tegen)bewijslevering toe te komen, geldt dat voldoende moet zijn gesteld of stellingen voldoende gemotiveerd moeten zijn betwist. Indien een partij niet aan haar stelplicht voldoet of niet voldoende gemotiveerd betwist, kan zij reeds op die grond niet worden toegelaten tot het leveren van (tegen)bewijs. Zie HR 16 januari 2009, LJN BG3582, NJ 2009/54; HR 30 juni 2006, LJN AX3410; HR 3 december 2004, NJ 2005/160, m.nt. MMM; HR 8 oktober 2004, LJN AP1083, NJ 2006/478, m.nt. Hijma; HR 14 november 2003, LJN AK4841, NJ 2005/269; conclusie A-G Wissink voor HR 2 september 2011, LJN BQ3876 onder 2.42. Zie verder Thoe Schwartzenberg, a.w., p. 29, 31 en 157-158 en voorts Asser, a.w., p. 113.

Nu het hof tot de slotsom is gekomen dat [eiser] c.s. de gestelde bekendheid met de leaseovereenkomsten meer dan drie jaar voordat zij heeft gepoogd deze te vernietigen onvoldoende gemotiveerd hebben betwist, zodat als vaststaand moet worden aangenomen dat [eiseres 2] daarmee toen al wel bekend was, kon het hof oordelen dat voor bewijslevering zoals door [eiser] c.s. aangeboden dan geen plaats meer is. Met de overwegingen dat het hof de stellingen van [eiser] c.s. "weinig geloofwaardig acht" heeft het hof geen verboden prognose gegeven, doch het heeft die omstandigheid betrokken in de beoordeling van de stel- en motiveringsplicht van partijen zoals hierboven bij de behandeling van subonderdeel 1a uiteengezet.

29. Subonderdeel 1f neemt terecht tot uitgangspunt dat het hof in de onvoldoende gemotiveerde betwisting door [eiser] c.s. reden heeft gezien om [eiser] c.s. niet tot bewijslevering toe te laten. De door het hof aan de motivering van de betwisting door [eiser] c.s. gestelde eisen gaan mijns inziens niet te ver, zoals hiervoor is toegelicht. Het hof behoefde [eiser] c.s. niet tot (tegen)bewijslevering toe te laten zoals bij de behandeling van middelonderdeel 1e aan de orde kwam. Deze oordelen van het hof zijn niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.

Middelonderdeel 2

30. Middelonderdeel 2 richt zich tegen rov. 4.8 van 's hofs eindarrest, waarin het hof de grief van [eiser] c.s. tegen de afwijzing door de rechtbank van de incidentele vordering tot voeging van [eiseres 2] heeft verworpen. Het middelonderdeel bevat vijf onderdelen, die hierna worden weergegeven.

31. Onderdeel 2a klaagt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting gelet op de ratio van de artt. 1:88/89 BW (juncto artt. 3:51/52 BW), te weten gezinsbescherming. Als men de echtgenoot die heeft gehandeld, ieder beroep in rechte op de vernietigingsgrond van art. 1:89 lid 1 BW ontzegt, komt van de (afwerende) gezinsbescherming in dit opzicht vaak niet veel (om niet te zeggen: niets) terecht nu een actie tot nakoming (hier: tot het betalen van restschulden) in het algemeen gericht zal zijn tegen de echtgenoot die heeft gehandeld zonder de vereiste toestemming. Bovendien houdt 's hofs arrest onvoldoende rekening met de aan art. 3:51 lid 3 BW verbonden ratio dat men, zolang de wederpartij stilzit, ook geen procedure behoeft te starten ter vernietiging van de rechtshandeling (Parl. Gesch Boek 3, TM, p. 232 en MvA II, p. 238). Aldus onderdeel 2a.

Onderdeel 2b betoogt dat het onderscheid tussen art. 1:89 lid 1 BW dat slechts aan de 'andere echtgenoot' een vernietigingsgrond verschaft en art. 3:51 lid 3 BW als volgt kan worden opgelost. Slechts de andere echtgenoot kan een (ook afwerend) beroep op de vernietigingsgrond doen, maar als de andere echtgenoot een dergelijk (afwerend) beroep eenmaal heeft gedaan, staat niets in de weg aan een afwerend beroep in rechte van de echtgenoot die heeft gehandeld op het feit dat de andere echtgenoot dat (afwerend) beroep heeft gedaan.

Onderdeel 2c strekt ten betoge dat het althans rechtens geen beletsel ontmoet dat de echtgenoot, van wie de toestemming is vereist maar niet verkregen, als gevoegde partij in het geding een afwerend beroep op de hier bedoelde vernietigingsgrond doet en aldus bewerkstelligt dat de echtgenoot die heeft gehandeld daaraan verweer kan ontlenen, zodat wordt bereikt dat de vordering tegen deze echtgenoot wordt afgewezen.

Onderdeel 2d betoogt dat indien aan 's hofs arrest ten grondslag mocht liggen dat het hof oordeelde dat onvoldoende is gebleken dat [eiseres 2] een beroep op de nietigheidsgrond had gedaan en/of dat [eiser 1] in rechte zich erop beriep dat [eiseres 2] een beroep op de onderhavige nietigheidsgrond had gedaan, en/of dat [eiseres 2] als gevoegde partij een afwerend beroep op de onderhavige nietigheidsgrond heeft gedaan, waarop [eiser 1] zich als gedaagde heeft beroepen, dat dan 's hofs arrest op dit punt tenminste nadere motivering vereist.

Onderdeel 2e betoogt dat gegrondbevinding van één of meer van voornoemde klachten tegen rov. 4.8 van 's hofs arrest ook de slotzin van rov. 4.8 vitieert, die inhoudt dat [eiseres 2] dus geen belang heeft bij de vordering tot voeging, zodat de rechtbank die vordering terecht heeft afgewezen en de grief vergeefs is voorgesteld.

32. De onderdelen 2a-2c strekken aldus ten betoge dat aan de echtgenoot die de rechtshandeling heeft verricht, ingevolge art. 3:51 lid 3 BW ten verwere een beroep toekomt op het ontbreken van zijn door art. 1:88 BW vereiste toestemming en dat zulks ook het geval is indien de bevoegdheid van de andere echtgenoot tot vernietiging van de zonder de vereiste toestemming verrichte rechtshandeling, is verjaard, althans dat een en ander zo is indien de andere echtgenoot zich beroept op deze vernietigingsgrond, althans indien de andere echtgenoot zulks doet als gevoegde partij in het geding.

33. Art. 1:88 BW wordt wel een gezinsbeschermende bepaling genoemd. Maar deze aanduiding is niet geheel nauwkeurig, zoals wordt toegelicht in Asser/De Boer I* 2010, nr. 238. Ingevolge art. 1:89 lid 1 BW komt uitsluitend aan de echtgenoot zonder wiens toestemming een rechtshandeling genoemd in art. 1:88 BW is verricht (aangeduid als 'de andere echtgenoot') de bevoegdheid toe de betrokken rechtshandeling te vernietigen. De echtgenoot die de rechtshandeling heeft verricht (hierna ook: de handelende echtgenoot) komt deze bevoegdheid niet toe. Art. 1:88 BW strekt aldus tot bescherming van de andere echtgenoot. En daarmee - zo kan men betogen - ook van het gezin waarvan deze deel uitmaakt. Heeft immers de andere echtgenoot tijdig gebruik gemaakt van de hem/haar toekomende bevoegdheid de betrokken rechtshandeling te vernietigen, dan werkt de vernietiging terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht (art. 3:53 lid 1 BW). Ook de handelende echtgenoot kan dan een beroep doen op (het rechtsfeit van) de door de andere echtgenoot met succes ingeroepen nietigheid indien hij door de wederpartij wordt aangesproken uit hoofde van de rechtshandeling. Ingevolge art. 1:89 lid 5 BW kan de andere echtgenoot na de (tijdige) vernietiging tevens alle uit de nietigheid voortvloeiende rechtsvorderingen instellen, al was hij/zij niet zelf partij bij de rechtshandeling.

34. Art. 1:89 BW is een verbijzondering van de regeling van art. 3:49 e.v. BW waarin de vernietiging van een vernietigbare rechtshandeling is geregeld. Zie Asser/De Boer I*, 2010, nr. 255.

De regeling van art. 3:49 e.v. BW, die bij de behandeling van middelonderdeel 1 ook reeds ter sprake kwam, houdt het volgende in. Degene in wiens belang de vernietigingsgrond bestaat, kan de rechtshandeling buiten rechte door middel van een buitengerechtelijke verklaring vernietigen op de voet van art. 3:50 BW. De vernietigbare rechtshandeling kan ook worden vernietigd door een rechterlijke uitspraak doordat degene in wiens belang de vernietiginggrond is gegeven zich in rechte op de vernietigingsgrond beroept, hetzij in de vorm van een rechtsvordering hetzij bij wege van verweer (het zogenoemde exceptief verweer). Art. 3:52 BW regelt de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging. Het tweede lid bepaalt dat na de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging, deze rechtshandeling niet meer op dezelfde vernietigingsgrond door een buitengerechtelijke verklaring kan worden vernietigd. Art. 3:51 lid 3 BW bepaalt evenwel dat een beroep in rechte op een vernietigingsgrond te allen tijde kan worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering of andere rechtsmaatregel.

De ratio van deze regeling inzake het exceptieve verweer is dat zolang de wederpartij stilzit en deze blijkbaar geen gebruik wil maken van de gebrekkige rechtshandeling, ook de partij in wiens belang de vernietigingsgrond is gegeven, geen initiatief behoeft te nemen. Zie over art. 3:51 lid 3 BW en de daaraan ten grondslag liggende ratio Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2010, nr. 623 en Parl. Gesch. Boek 3, p. 232. Zie voorts Jac. Hijma, Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen, diss. Leiden 1988, p. 159-161, die van oordeel is dat deze bepaling kan worden gemist nu naar huidig recht, anders dan naar oud recht waaraan deze bepaling is ontleend, de buitengerechtelijke weg tot vernietiging openstaat. Hijma is van oordeel dat gelet op de naar huidig recht geopende mogelijkheid van de vernietiging bij buitengerechtelijke verklaring wel degelijk van de partij die zich op de vernietigingsgrond kan beroepen, kan worden verlangd dat hij actie onderneemt. Verstrijken de drie aan de offensieve vernietiging verbonden jaren onbenut, dan kan, zo luidt zijn slotsom, gevoeglijk ook de zuiver offensieve optie worden afgesneden. Het exceptieve verweer van art. 3:51 lid 3 BW is evenwel onverkort gehandhaafd.

35. Zoals gezegd, kan ingevolge art. 3:51 lid 3 BW een beroep op een vernietigingsgrond te allen tijde worden gedaan ter afwering van een op de vernietigbare rechtshandeling steunende vordering of andere rechtsmaatregel. Daarbij zij bedacht dat de regeling van art. 3:49 e.v. BW is geschreven voor uiteenlopende gronden van vernietiging zoals de in art. 3:52 lid 1 onder a-c genoemde gronden, te weten onbekwaamheid, bedreiging, misbruik van omstandigheden, bedrog, dwaling of benadeling. Het betreft in die gevallen steeds gronden voor vernietiging die zijn gegeven in het belang van degene die de rechtshandeling heeft verricht en met een op die rechtshandeling steunende vordering of andere rechtsmaatregel kan worden aangesproken.

De regeling ziet ook op andere vernietigingsgronden zoals de in art. 1:88 BW genoemde grond, waarbij het gaat om een vernietigingsgrond die niet is gegeven in het belang van de handelende echtgenoot en ook niet door hem kan worden ingeroepen, maar om een vernietigingsgrond die alleen kan worden ingeroepen door de andere echtgenoot die geen partij is bij de rechtshandeling.

36. Het middelonderdeel stelt de vraag aan de orde of de verwerende exceptie van art. 3:51 lid 3 BW soelaas kan bieden ingeval de andere echtgenoot de verjaringstermijn van art. 3:52 BW ongebruikt heeft laten verstrijken, met als gevolg dat de rechtshandeling niet langer door de andere echtgenoot kan worden vernietigd en de handelende echtgenoot zich in zoverre ook niet kan beroepen op een tijdige rechtsgeldige vernietiging door de andere echtgenoot ingeval deze alsnog een buitengerechtelijke verklaring aflegt. Het antwoord moet ontkennend luiden zoals uit het hierna volgende moge blijken.

37. Nu art. 1:89 lid 1 BW, dat een verbijzondering is van de regeling van art. 3:49 e.v. BW, bepaalt dat slechts de andere echtgenoot de in haar/zijn belang gegeven grond tot vernietiging kan inroepen, moet worden aangenomen dat de handelende echtgenoot niet langs de weg van art. 3:51 lid 3 BW toch de niet in zijn/haar belang gegeven vernietigingsgrond kan inroepen ingeval de andere echtgenoot de verjaringstermijn van art. 3:52 BW ongebruikt heeft laten verstrijken, met als gevolg dat de rechtshandeling niet langer door deze kan worden vernietigd. Voor de buitengerechtelijke verklaring is in art. 3:50 lid 1 BW uitdrukkelijk bepaald dat deze wordt uitgebracht door degene in wiens belang de vernietigingsgrond bestaat, in dit geval dus de andere echtgenoot. Voor het vernietigingsberoep in rechte dient hetzelfde te worden aangenomen. vgl. Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek (2011), art. 3:51, aant. 1a (Hijma): "De rechter kan slechts vernietigen indien degene in wiens belang de vernietigingsgrond is gegeven zich in rechte op de vernietigingsgrond beroept"; zie ook Losbl. Vermogensrecht, art. 3:49, aant. 5 en art. 3:51, aant. 7 (P.M. Verbeek) en Parl. Gesch. Boek 3, p. 229.

38. De andere echtgenoot kan zich evenmin bedienen van art. 3:51 lid 3 BW omdat het de handelende echtgenoot is die (in rechte) als partij uit hoofde van de rechtshandeling wordt aangesproken door diens wederpartij. Zie ook Asser-De Boer 1* 2010, nr. 260: "Ter verduidelijking merk ik nog op dat de benadeelde echtgenoot zich nimmer van de in art. 3:51 lid 3 BW bedoelde exceptie kan bedienen, omdat hij geen partij is bij de rechtshandeling en dus niet in rechte kan worden aangesproken."

Zie ook de parlementaire geschiedenis van art. 1:89 lid 3 BW. Dit artikellid luidt als volgt: "Het einde van het huwelijk en scheiding van tafel en bed hebben geen invloed op de bevoegdheid om ter vernietiging van een rechtshandeling van een echtgenoot een beroep op de vernietigingsgrond te doen, die voordien was ontstaan. Indien de andere echtgenoot dientengevolge schuldenaar uit die rechtshandeling wordt, geldt artikel 51 lid 3 van Boek 3 voor hem slechts, zolang de termijn van artikel 52 lid 1 van Boek 3 niet is verstreken''. Deze, bepaling, die onder meer ziet op de situatie dat een huwelijk eindigt door overlijden, is in de MvT Inv. (Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 37) als volgt toegelicht (cursivering door mij toegevoegd; plv. P-G):

"(...) De strekking van het artikel is dat ten gevolge van bijv. het overlijden van de echtgenoot die zonder toestemming handelde, de andere echtgenoot noch minder, noch meer rechten verkrijgt dan hij tevoren had, ook al wordt hij door dat overlijden erfgenaam. Heeft derhalve de man zonder de vereiste toestemming een huis verkocht, en overlijdt vóór de overdracht, dan kan de vrouw alsnog vernietigen als de verjaringstermijn van artikel 3.2.17 lid 1 nog niet is verstreken, en kan de wederpartij van de man haar niet tegenwerpen dat zij als erfgename nu zelf tot de overdracht verplicht is geworden. Omgekeerd kan de vrouw, als de termijn van art. 3.2.17 lid 1 reeds wel is verstreken ten tijde van het overlijden van de man, en zij als erfgename in rechte tot overdracht wordt aangesproken, niet alsnog bij wege van exceptie een beroep op de vernietigingsgrond doen, ook al is dit beroep overigens niet aan een verjaringstermijn gebonden (artikel 3.2.15 lid 3): door het overlijden van haar man krijgt zij er geen bevoegdheid bij die zij niet reeds had. Dit laatste is in de slotzin uitdrukkelijk bepaald. Het vloeit voort uit de gedachte dat de hoedanigheid van erfgenaam van de handelende echtgenoot moet worden onderscheiden van die van <<andere echtgenoot>>, hoezeer beide kwaliteiten ook in één persoon zijn verenigd."

In het VV II Inv. werd opgemerkt dat in de memorie van toelichting staat vermeld dat de andere echtgenoot noch minder, noch meer rechten verkrijgt dan hij tevoren had, ook al wordt hij door dat overlijden erfgenaam, maar dat door de toepasselijkheid van de verjaringstermijn de rechten van de andere echtgenoot juist wel verkort lijken te worden nu die termijn ook geldt voor een exceptief beroep op het ontbreken van toestemming. In de MvA Inv. (Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 38) is daarop als volgt geantwoord (cursivering door mij toegevoegd; plv. P-G):

"De leden van de commissie vragen een nadere toelichting op het derde lid van artikel 89, waarbij zij in het bijzonder aan de laatste zin denken.

Een voorbeeld kan de strekking daarvan verduidelijken. Stel dat de man de gemeenschappelijke woning heeft verkocht zonder de door artikel 88 vereiste toestemming van de vrouw, en vervolgens, alvorens te leveren, overlijdt, de vrouw als enig erfgenaam achterlatende. Tijdens het leven van de man rustte de uit de verkoop voortvloeiende verplichting tot levering slechts op hem, niet op de vrouw. Zou de man in leven zijn gebleven, dan had de vrouw volgens artikel 3.2.17 lid 1, onder d, ten laatste drie jaren na de ontdekking van de verkoop - onverschillig vóór of na de levering door de man - de verkoop kunnen doen vernietigen. Daar zij geen partij bij de koopovereenkomst is, bestaat dan voor haar geen gelegenheid om de grond tot vernietiging bij wege van exceptie tegen een vordering of ter afwering van een andere rechtsmaatregel in te roepen.

De situatie zou echter anders kunnen worden, wanneer zij als erfgename achterblijft. Door de vererving wordt zij nu zelf tot levering verplicht. Bij ontbreken van lid 3 zou men nu twee geheel verschillende consequenties kunnen trekken.

In de eerste plaats zou de regel <<le mort saisit le vif>> kunnen voeren tot de conclusie dat de vrouw, nu zij als erfgename moet leveren, de koop niet meer kan vernietigen, ook niet binnen de daarvoor door artikel 3.2.17 lid 1, onder d, gestelde termijn.

In dit geval zou de bevoegdheid van de vrouw als <<andere echtgenoot>> tot vernietiging a.h.w. worden geabsorbeerd door haar verplichting tot levering als erfgename.

In de tweede plaats zou echter als consequentie van de vermenging van kwaliteiten een cumulatie denkbaar zijn: weliswaar is de vrouw als erfgename nu verplicht tot levering, maar zij kan - ook na afloop van de termijn van artikel 3.2.17 lid 1, onder d - blijven stilzitten en afwachten tot zij tot levering wordt aangesproken, en pas dan overeenkomstig artikel 3.2.15 lid 3 vernietigen.

Bij de eerste oplossing zou de vrouw door de vermenging van kwaliteiten in haar bevoegdheden worden beperkt, bij de tweede zouden haar bevoegdheden juist worden uitgebreid. Tegen de eerste oplossing verzet zich de eerste zin van artikel 89 lid 3, tegen de tweede oplossing de tweede zin. Zoals vaker in het nieuwe wetboek gebeurt - vgl. de artikelen 3.4.1.2 lid 3 en 6.2.4.14b - wordt hier derhalve de werking der vermenging gerelativeerd. De rechten van <<de andere echtgenoot>> (i.c. de vrouw) als zodanig worden echter niet verkort: deze heeft immers niet in die kwaliteit de bevoegdheid tot vernietiging bij wege van exceptie."

39. Uit deze parlementaire geschiedenis volgt dat de andere echtgenoot een bevoegdheid zou krijgen die zij voordien niet had, indien zij na het overlijden een beroep zou kunnen doen op art. 3:51 lid 3 BW. Andersom geldt overigens ook dat, indien zou worden aangenomen dat de andere echtgenoot "te allen tijde" - dus ook na het verstrijken van de verjaringstermijn - in rechte op grond van art. 3:51 lid 3 BW een beroep op de vernietigingsgrond zou kunnen doen, de regeling van art. 1:89 lid 3 BW dan een beperking van die bevoegdheid zou vormen; zolang beide echtgenoten in leven zijn, zou een dergelijk beroep dan steeds mogelijk zijn, doch na het overlijden van de handelende echtgenoot slechts indien de verjaringstermijn nog niet is verstreken. Gelet op de voormelde wetsgeschiedenis waaruit blijkt dat het de bedoeling is dat de andere echtgenoot niet meer, maar ook niet minder bevoegdheden krijgt, is die benadering niet juist.

40. De slotsom is dat aan de andere echtgenoot geen beroep toekomt op art. 3:51 lid 3 BW en dat deze bepaling voor de handelende echtgenoot evenmin de mogelijkheid opent om zich te beroepen op een (buitengerechtelijk) vernietigingsberoep van de andere echtgenoot dat is gedaan na het verstrijken van de verjaringstermijn van art. 3:52 BW. Het verstrijken van de verjaringstermijn van art. 3:52 BW staat ingevolge art. 3:51 lid 2 BW in de weg aan de vernietiging op grond van een buitengerechtelijke verklaring (een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring heeft slechts effect indien een bevoegdheid tot vernietiging bestaat). En, zoals hiervoor uiteengezet, komt slechts aan degene die een beroep op de vernietigingsgrond kan doen, een beroep op art. 3:51 lid 3 BW toe.

Zie ook Lieverse en Steneker in hun annotaties bij Hof Amsterdam 6 december 2007, LJN BB9552, JOR 2008/44 resp. Hof Amsterdam 19 mei 2009, LJN BI4354, JOR 2009, 198. Zie ook Hof Den Bosch 27 november 2007, LJN BC1140, JOR 2008/71.

41. De hiervoor bereikte slotsom komt niet in strijd met de gezinsbeschermende strekking van art. 1:88/89 BW, die vorm heeft gekregen door uitsluitend aan de andere echtgenoot de bevoegdheid tot vernietigen te geven. De andere echtgenoot heeft immers gedurende een termijn van drie jaren na het daadwerkelijk bekend worden met de rechtshandeling de bevoegdheid om deze te vernietigen (waarna ook de handelende echtgenoot zich kan beroepen op die vernietiging). Het is niet in strijd met de ratio van de regeling dat noch de handelende echtgenoot noch de andere echtgenoot na het ongebruikt laten verstrijken van die termijn (en zonder een stuitingshandeling te verrichten) een beroep op het ontbreken van die toestemming kan doen.

De stelling in subonderdeel 2a dat men volgens de wetsgeschiedenis (Parl. Gesch. Boek 3, p. 232 en p. 238), zolang de wederpartij stil zit, ook geen procedure behoeft te starten ter vernietiging van de rechtshandeling, ziet eraan voorbij dat de wetgever op de aangegeven plaatsen kennelijk slechts een tweepartijenverhouding op het oog heeft gehad waarbij een van de partijen bij de rechtshandeling een beroep op een vernietigingsgrond toekomt en niet, zoals in situaties als bedoeld in art. 1:88/89 BW, een meerpartijenverhouding, waarbij een niet als partij bij de rechtshandeling betrokken derde op basis van zijn vernietigingsbevoegdheid kan ingrijpen in een rechtsverhouding tussen andere partijen. De omstandigheid dat een derde met het oog op zijn belangen kan ingrijpen in de rechtsverhouding tussen andere partijen rechtvaardigt dat van die derde initiatief mag worden verwacht bij gebreke waarvan hij zijn bevoegdheid tot vernietiging verspeelt.

42. Tegen de achtergrond van het voorgaande biedt art. 3:51 lid 3 BW geen mogelijkheden voor de andere echtgenoot om verweer te voeren tegen een vordering van de wederpartij op de handelende echtgenoot. Een vordering tot voeging door de andere echtgenoot met het oog op art. 3:51 lid 3 BW in de procedure tussen de wederpartij bij de rechtshandeling en de handelende echtgenoot mist dan zin. Het hof heeft daarom terecht overwogen dat [eiser 1] niet door een beroep in dit geding van [eiseres 2] op de haar toekomende vernietigingsgrond kan worden bevrijd van de restschulden en dat [eiseres 2] geen belang heeft bij de vordering tot voeging.

43. De middelonderdelen 2a-2c stuiten op het voorgaande af. Onderdeel 2d mist feitelijke grondslag omdat aan 's hofs oordeel niet ten grondslag ligt hetgeen dit subonderdeel veronderstellenderwijs aanneemt. Onderdeel 2e bevat geen zelfstandige klacht.

Slotsom

44. De slotsom is dat het principale cassatieberoep faalt.

Het cassatiemiddel in het voorwaardelijk incidentele beroep

45. Nu het principale beroep faalt, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, niet vervuld en behoeft het cassatiemiddel in het incidentele beroep geen behandeling.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden