HR, 14-06-2024, nr. 22/04676, nr. 22/01571, nr. 23/01022, nr. 23/01736, nr. 23/02894

Deze zaak betreft een box 3-zaak waarin enige van de (rechts)vragen aan de orde zijn die opkomen naar aanleiding van het kerstarrest en het rechtsherstel waarin eerst het Besluit rechtsherstel box 3 (Herstelbesluit) en vervolgens de Wet rechtsherstel box 3 (Herstelwet) voorziet.

Ik neem tegelijk conclusies in enige andere box 3-zaken waarin eveneens een of meer van de bedoelde (rechts)vragen aan de orde zijn. Bij deze en de andere conclusies hoort een gemeenschappelijke bijlage (de Bijlage), waarin ik inga op diverse van die (rechts)vragen.

Het Hof heeft uitspraak gedaan ná de inwerkingtreding van de Herstelwet. Het heeft vastgesteld dat de Herstelwet niet leidt tot een lager voordeel uit sparen en beleggen dan het voordeel dat in aanmerking is genomen. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat een op rechtsherstel gerichte compensatie moet worden geboden door te heffen over het werkelijk behaalde rendement. Het Hof heeft bij de vaststelling van dat rendement geen rekening gehouden met (i) de door belanghebbende opgevoerde kosten in verband met zijn appartement in Frankrijk, en (ii) de door de Inspecteur gestelde waardestijging van een woning in Den Haag. Verder heeft het bij de berekening van de heffing geen rekening gehouden met (iii) (een deel van) het heffingvrije vermogen.

De Staatssecretaris heeft beroep in cassatie ingesteld en daarbij één middel voorgesteld. Ik ontwaar in de toelichting op dat middel naast een klacht over het afwijken van de Herstelwet, ook een klacht betreffende het oordeel over post (ii). Belanghebbende heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Dat beroep heeft betrekking op de oordelen over post (i) en post (iii).

In deze zaak spelen vijf zaaksoverstijgende vragen. De eerste vraag is of de Herstelwet terecht niet voorziet in vermindering van het voordeel uit sparen en beleggen, ook als dit voordeel hoger is dan het werkelijk behaalde rendement. De tweede vraag betreft de vraag naar de wijze van toetsing in cassatie van een oordeel van het Hof over de omvang van het werkelijk behaalde rendement. De derde vraag is of een ongerealiseerde waardestijging meetelt bij het bepalen van het werkelijk behaalde rendement. De vierde vraag is of bij het bepalen van dat rendement ook rekening moet worden gehouden met kosten en, zo ja, of dat beperkt is tot kosten ter werving, inning en behoud van inkomsten. De vijfde vraag is of bij (de heffing over) het werkelijk behaalde rendement ook rekening moet worden gehouden met het heffingvrije vermogen.

Mijn beoordeling – mede aan de hand van de bevindingen in de Bijlage – houdt op hoofdlijnen het volgende in:

1) De betekenis van het kerstarrest is niet beperkt tot spaarders maar strekt zich uit tot alle belastingplichtigen die in box 3 worden belast, ongeacht de samenstelling van het vermogen (4.3).

2) De klacht van de Staatssecretaris over het terzijdeschuiven door het Hof van het Herstelbesluit kan hem om meerdere redenen niet baten (4.4).

3) (De toelichting op) het middel van de Staatssecretaris maakt niet duidelijk welke bepaling van de Herstelwet geschonden is, maar klaarblijkelijk heeft het middel het oog op art. 1(3) Herstelwet, aangezien die bepaling meebrengt dat in dit geval het voordeel uit sparen en beleggen niet wijzigt (4.8-4.9).

4) Het oordeel van het Hof is in dat opzicht inderdaad niet in overeenstemming met de Herstelwet, maar dat betekent nog niet dat het niet in overeenstemming is met het recht. De Herstelwet brengt voor een geval als dit immers mee dat het voordeel uit sparen en beleggen (nog steeds) wordt bepaald op basis van het forfaitaire stelsel in de Wet IB 2001. Gelet op het kerstarrest leidt dat forfaitaire stelsel daarom (nog steeds) tot een EVRM-schending in het geval het voordeel uit sparen en beleggen hoger is dan het werkelijk behaalde rendement. Als dat laatste het geval is, heeft het Hof terecht in rechtsherstel voorzien. Het middel van de Staatssecretaris faalt in zoverre (4.10-4.15).

5) De Hoge Raad zou een oordeel van een feitenrechter over het ‘werkelijk behaalde rendement’ als uitgangspunt vol moeten toetsen voor zover het oordeel inhoudt wat tot dat rendement behoort, niet alleen in het kader van de vraag of het EVRM is geschonden maar ook in het kader van een op rechtsherstel gerichte compensatie (4.19).

6) Wat betreft het ‘werkelijk behaalde rendement’ slaagt de klacht van de Staatssecretaris over het niet meetellen door het Hof van de ongerealiseerde waardestijging (4.21 en 4.25). Daarnaast gaat het Hof ten onrechte ervan uit dat slechts kosten ter verwerving, inning en behoud van inkomsten in aanmerking kunnen worden genomen. De klacht van belanghebbende gericht tegen het oordeel over de kosten in verband met het Franse appartement slaagt daarom (4.26). Juist is daarentegen dat het Hof bij de heffing over het werkelijk behaalde rendement geen rekening houdt met het heffingvrije vermogen (4.27).

7) Dit een en ander brengt mee dat in cassatie stand houdt het oordeel van het Hof dat het voordeel uit sparen en beleggen hoger is dan het werkelijk behaalde rendement (4.22). Het Hof heeft terecht rechtsherstel verleend. Wel dient verwijzing te volgen voor de bepaling van het rechtsherstel in verband met de kosten van het Franse appartement (4.28).

Zowel het cassatieberoep van de Staatssecretaris als het incidentele cassatieberoep van belanghebbende is naar mijn mening gegrond.

De feiten

Belanghebbende heeft in zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PVV) voor het jaar 2017 een rendementsgrondslag als bedoeld in art. 5.3 Wet IB 2001 aangegeven van € 1.113.2000. Tot deze rendementsgrondslag behoort een in Frankrijk gelegen appartement (het Franse appartement) met een waarde van € 800.000.

De Inspecteur heeft aan belanghebbende een aanslag IB/PVV voor het jaar 2017 (de aanslag) opgelegd naar, onder meer, een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 51.003. De over dat inkomen verschuldigde belasting is berekend op € 15.300. Ter zake van het Franse appartement heeft de Inspecteur een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting toegepast van € 10.996, te weten (€ 800.000 / 1.113.200) x € 15.300. De box 3-heffing bedraagt daarmee per saldo € 4.304.

De Inspecteur heeft het bezwaar tegen de aanslag ongegrond verklaard.

De rechtbank Gelderland1.heeft het daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden2.

Het Hof heeft het hoger beroep van belanghebbende gegrond verklaard.

Voor het Hof was primair in geschil of het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen lager moet worden vastgesteld gelet op het zogenoemde kerstarrest.3.

Het Hof heeft die vraag bevestigend beantwoord. Het heeft eerst geoordeeld (rov. 4.3) dat de, in het kerstarrest bedoelde, op rechtsherstel gerichte compensatie in dit geval niet geboden wordt door de Herstelwet4., aangezien toepassing van deze wet niet tot een vermindering van de aanslag leidt.5.Het Hof overweegt vervolgens hoe die compensatie geboden moet worden (rov. 4.3):

“Het Hof is van oordeel dat in een dergelijk geval een op rechtsherstel gerichte compensatie overeenkomstig het kerstarrest geboden dient te worden, door aan te sluiten bij het werkelijk behaalde rendement en dat niet meer hoort te worden belast dan de feitelijk genoten rente, dividend, huur, royalty’s en mogelijk andere vormen van directe, gerealiseerde vermogensopbrengst (vgl. gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 22 maart 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:945).”

Wat betreft de hoogte van het werkelijk behaalde rendement zijn er diverse geschilpunten met betrekking tot het Franse appartement en een woning en parkeerplaats in Den Haag (samen: de Haagse woning). Het Hof oordeelt daarover als volgt:

- In rov. 4.5 komt het Hof tot het oordeel dat het werkelijk rendement van het Franse appartement nihil is. Het Hof heeft daartoe enerzijds – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende het Franse appartement voor eigen gebruik heeft aangehouden en niet rendabel heeft gemaakt. Het Hof heeft anderzijds geoordeeld dat de ter zake van het Franse appartement door belanghebbende opgevoerde kosten niet voor aftrek in aanmerking komen, “omdat (…) de kosten niet dienen ter werving, inning en behoud van inkomsten uit dat appartement.”

- In rov. 4.6 verwerpt het Hof het standpunt van de Inspecteur dat de ongerealiseerde waardestijging van de Haagse woning tot het werkelijke rendement moet worden gerekend. Het Hof is van oordeel “dat bij het belasten van inkomsten uit sparen en beleggen op basis van het werkelijk behaalde rendement geen plaats is voor het in aanmerking nemen van ongerealiseerde vermogenswinsten waarvan het in het geheel niet zeker is of de winst zich daadwerkelijk voor zal doen.”

Het Hof stelt vervolgens (rov. 4.7) het werkelijk behaalde rendement vast op € 11.709. Dit bedrag bestaat uit het saldo van de ontvangen en betaalde rente op banktegoeden (€ 464) en de opbrengst van de Haagse woning verminderd met de daarop drukkende kosten (€ 11.245). Deze bestanddelen van het vastgestelde werkelijk behaalde rendement zijn in cassatie niet in geschil.

Het Hof oordeelt (rov. 4.7) dat de over € 11.709 verschuldigde box 3-heffing € 3.512 bedraagt. Het Hof heeft in dat verband geoordeeld dat geen rekening wordt gehouden met een toepassing van het heffingvrije vermogen:

“Anders dan belanghebbende bepleit, is het Hof van oordeel dat een op rechtsherstel gerichte compensatie, die aansluit bij het werkelijk behaalde rendement, niet met zich brengt dat daarnaast nog rekening moet worden gehouden met een proportionele toepassing van het heffingvrij vermogen.”

Het Hof oordeelt (rov. 4.7) dat de box 3-heffing van € 4.304 wordt verminderd met € 792, dus tot € 3.512. Dit impliceert dat het Hof – anders dan bij het opleggen van de aanslag is gebeurd (2.2) – geen aftrek ter voorkoming van dubbele belasting heeft toegepast. Het Hof maakt dat laatste expliciet in rov. 4.8.

De Staatssecretaris heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Staatssecretaris heeft laten weten niet te zullen repliceren.

Belanghebbende heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft hierover schriftelijk zijn zienswijze naar voren gebracht. Belanghebbende heeft gereageerd op de incidentele verweren.

Principaal cassatieberoep

De Staatssecretaris stelt één middel voor. Dit komt erop neer dat het Hof art. 5.2 Wet IB 2001, het Herstelbesluit en de Herstelwet heeft geschonden door te oordelen dat belanghebbende een op rechtsherstel gerichte compensatie moet worden geboden die aansluit bij de directe, gerealiseerde vermogensopbrengst van het Franse appartement en de Haagse woning. De Staatssecretaris licht het middel onder meer toe als volgt (zonder voetnoot):6.

“Als het nieuwe box 3-inkomen lager is dan het oorspronkelijk berekende box 3-inkomen, dan wordt uitgegaan van het nieuwe box 3-inkomen. Is het nieuwe box 3-inkomen hoger dan het oorspronkelijke box 3-inkomen, dan geldt het oorspronkelijke box 3-inkomen. In de voorliggende procedure is dit laatste het geval, maar het Hof gaat ten onrechte niet uit van het oorspronkelijk berekende box 3-inkomen. Het Hof wijkt daarvan af, in die zin dat het Hof het voordeel uit sparen en beleggen vaststelt op het werkelijk behaalde rendement. Het Hof is van oordeel dat het voordeel uit sparen en beleggen bepaald moet worden op (enkel) het daadwerkelijk genoten inkomen. De kennelijke opvatting dat nu het forfaitair berekende voordeel uit sparen en beleggen door belanghebbende niet tot dat bedrag is ontvangen en dus niet mag worden belast, is niet juist. (…)”

De Staatssecretaris vervolgt de toelichting op het middel aldus (ook zonder de voetnoot):7.

“(…) Voor zover het Hof van oordeel is dat het Kerstarrest dwingt tot een box 3-heffing over het werkelijk behaalde directe rendement, vindt dat oordeel geen steun in het recht. De Wet biedt niet de mogelijkheid om ingeval de feitelijk genoten directe vermogensopbrengst lager is dan het oorspronkelijke voordeel uit sparen en beleggen en het nieuwe voordeel uit sparen en beleggen, het voordeel uit sparen en beleggen vast te stellen op die feitelijke opbrengst. Bovendien dient mijns inziens de waardestijging van een tweede woning tot het werkelijk rendement te worden gerekend en niet - zoals het Hof heeft geoordeeld - voor de box 3-heffing buiten beschouwing te worden gelaten. Zie in gelijke zin de uitspraak van Rechtbank Den Haag van 5 december 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:13422. Nu het werkelijk rendement door de waardestijging van de tweede woning in Nederland niet lager is dan het in de box 3-heffing betrokken rendement, bestaat geen aanleiding belanghebbende rechtsherstel te bieden. Het Hof heeft het voordeel uit sparen en beleggen ten onrechte vastgesteld op € 11.709. Daarbij is de box 3-heffing over het appartement in Frankrijk geheel komen te vervallen, omdat het Hof - uitgaande van een onjuiste rechtsopvatting - het aannemelijk heeft geacht dat daaruit geen huurinkomsten zijn genoten. (…)”

De Staatssecretaris merkt inzake het Franse appartement nog op:8.

“Mocht de HR van oordeel zijn dat over het appartement in Frankrijk wel box 3-heffing is verschuldigd, dan dient daarop aftrek ter voorkoming van dubbele belasting te worden verleend. De belastingvermindering voor het appartement dient conform artikel 24 van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 te worden berekend.”

Duiding principaal cassatieberoep: waartegen wordt opgekomen?

Het is wat mij betreft duidelijk dat het middel opkomt tegen (i) het vaststellen door het Hof van voordeel uit sparen en beleggen in afwijking van de Herstelwet, en (ii) de verwerping door het Hof van het standpunt van de Inspecteur dat de waardestijging van de Haagse woning tot het werkelijk behaalde rendement hoort.

Ik heb me afgevraagd of de volgende zin uit de in 3.4 aangehaald passage moet worden begrepen als een klacht: “Daarbij is de box 3-heffing over het appartement in Frankrijk geheel komen te vervallen, omdat het Hof - uitgaande van een onjuiste rechtsopvatting - het aannemelijk heeft geacht dat daaruit geen huurinkomsten zijn genoten.” Ik meen dat deze zin niet moet worden opgevat als een klacht, in elk geval niet als een zelfstandige klacht, tegen het oordeel van het Hof in rov. 4.5. De zin lijkt me geen klacht te bevatten, omdat de zin is geformuleerd als een constatering. Ik ontwaar in elk geval geen zelfstandige klacht. De opmerking over “uitgaande van een onjuiste rechtsopvatting” kan immers, gelet op de context, alleen betrekking hebben op het feit dat het Hof is afgeweken van de Herstelwet, en daarover bevat de toelichting op het middel al een klacht (zie 3.6). Ik zie in elk geval geen zelfstandige klacht tegen het aannemelijkheidsoordeel van het Hof, en ik zie al helemaal geen enkel aanknopingspunt dat sprake is van een klacht tegen het (impliciete) uitgangspunt van het Hof dat een appartement in eigen gebruik geen voordeel oplevert dat onder het werkelijk behaalde rendement valt.

Incidenteel cassatieberoep (inclusief duiding)

Zowel onderdeel III.10 als onderdeel IV van het verweerschrift start met de tekst: “dit onderdeel (…) is wellicht te duiden als reactie op het cassatieberoepschrift, danwel als een incidenteel beroep in cassatie dezerzijds.” Gelet op het feit dat de griffier de Staatssecretaris in de gelegenheid heeft gesteld om een zienswijze in te dienen, ga ik voorshands ervan uit dat de Hoge Raad deze onderdelen (mede) heeft aangemerkt als incidenteel beroep in cassatie.

Onderdeel III.10 is (mede) een reactie op de in 3.5 aangehaalde passage in het cassatieberoepschrift. Het start met de opmerking dat de Staatssecretaris ten onrechte ervan uitgaat dat een eventuele aftrek ter voorkoming van dubbele belasting moet worden berekend conform art. 24 Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 (Bvdb). Het onderdeel betoogt dat bij een werkelijk-rendementbenadering toepassing van het Belastingverdrag Nederland – Frankrijk9.ertoe behoort te leiden dat aan belanghebbende een volledige vrijstelling wordt verleend voor het ‘Franse’ deel van zijn wereldinkomen. Het onderdeel betoogt vervolgens dat het Hof “zich er makkelijk van af heeft gemaakt door het inkomen op nihil te stellen (…)”. Het onderdeel vervolgt (aangehaald zonder voetnoten):

“Daartoe bezigde het Hof de redenering dat de kosten niet waren aan te merken als kosten ter inning, behoud etc. Dat is bijzonder. De gebezigde terminologie ziet onmiskenbaar op een bron-vraag. Hier gaat het niet om een feitenvaststelling maar om een fiscale duiding van feiten. Het Hof had:

- hetzij dan moeten oordelen dat geen sprake was van een bron van inkomen nu het Franse appartement voor uitsluitend eigen gebruik is aangewend (belanghebbende herhaalt voor zover nodig in deze zijn standpunten ter zake);

- hetzij het negatieve saldo (zoals berekend in de brief d.d. 28 november 2022) in aanmerking moeten nemen, aangezien een bron van inkomen te allen tijde qua opbrengsten en kosten, volledig in aanmerking moet worden genomen.

Het Hof-oordeel dat de kosten niet zijn gemaakt ter inning, behoud etc. is een mijns inziens verkeerde benadering om het inkomen inzake het Franse appartement op nihil te kunnen stellen. Hoe het ook zij, bepleit wordt dat in Nederland wegens volledige vrijstelling, er geen Nederlandse inkomstenbelasting verschuldigd mag worden inzake het appartement in Frankrijk. Het belastingverdrag Nederland-Frankrijk is duidelijk. En in het verlengde daarvan behoort Nederland in het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001, een rekenmethode te hanteren die recht doet aan de werkelijk rendement-benadering.”

Het onderdeel vervolgt dat art. 24 Bvdb dat laatste niet doet en dus strijdig is met de kerstarrest-benadering. Vervolgens volgt een uiteenzetting over wat het Hof onjuist heeft gedaan:

“Artikel 24 Bvdb 2001 komt pas in beeld nadat eerst het ‘wereldinkomen’ is bepaald. Bij de vaststelling van het ‘wereldinkomen’ moet het negatieve saldo van het Franse appartement (EUR -/- 7.961) in aanmerking worden genomen. Vervolgens dient de berekening van de aftrek tvvdb op nihil uit te komen omdat het ‘buitenland’-inkomen negatief is. Maar het Hof heeft in casu het ‘wereldinkomen’ onjuist vastgesteld. Dat dient alsnog correct te worden vastgesteld en wel op EUR 3.748. Verwezen wordt naar de brief d.d. 28 november 2022 waarin duidelijk is gespecificeerd wat het ‘wereldinkomen’ in box 3 bedraagt. Deze omissie dient alsnog hersteld te worden. En het feit dat de huidige regeling inzake aftrek tvvdb niet voorziet in ‘stalling’ van negatieve buitenlandse inkomens, is geen reden om thans belanghebbende een verkeerde aftrek tvvdb te verlenen. De besluitgever had na het Kerstarrest al lang kunnen ingrijpen als hij dit noodzakelijk had geacht. Het feit dat de besluitgever een wijzigingsbesluit op 29 juni 2022 heeft gepubliceerd, is daarvan het bewijs. De wijzigingen via het besluit d.d. 29 juni 2022, nr. 2022-199150 (Staatscourant 2022, 20318) lossen het probleem van belanghebbende echter niet op; bovendien is onjuist dat in dat besluit als voorwaarde wordt gesteld dat het alleen geldt in situaties waarin de spaarvariant gunstiger uitpakt dan de oude wettelijke regeling.”

Het kost (mij) enige moeite om vast te stellen tegen welk oordeel van het Hof het onderdeel precies opkomt en met welke motivering. Dat komt mede omdat de toelichting gepaard gaat met klachten over de Bvdb-gever. Ik begrijp het niettemin uiteindelijk zo dat belanghebbende opkomt tegen rov. 4.5 van het Hof waarin is geoordeeld dat de ter zake van het Franse appartement opgevoerde kosten niet in aftrek komen bij de bepaling van het werkelijk behaalde rendement.10.Dit vindt steun in de reactie van belanghebbende op het verweer van de Staatssecretaris. Of belanghebbende daarnaast nog een andere klacht heeft, is mij niet duidelijk. Met name ben ik niet zeker van de strekking van de opmerking “geen reden om thans belanghebbende een verkeerde aftrek tvvdb te verlenen”.

Onderdeel IV is gericht tegen het oordeel van het Hof in rov. 4.7. Het onderdeel acht onjuist dat het heffingvrije vermogen geen plaats heeft in de berekening van belastingheffing over het werkelijk behaald rendement.

Ik behandel het principale en incidentele cassatieberoep gezamenlijk. De klachten van het incidentele cassatieberoep komen overigens pas in beeld bij de behandeling (in 4.24 e.v.) van het oordeel van het Hof over de omvang van het werkelijk behaalde rendement in het kader van het rechtsherstel.

Voorafgaand

Het Hof is – na zijn algemene uiteenzettingen in rov. 4.3 – in wezen direct ingegaan op, kort gezegd, de kwestie van op rechtsherstel gerichte compensatie. Het Hof heeft zich daarvóór niet expliciet uitgelaten over de (voor)vraag of zich in het geval van belanghebbende een EVRM-schending heeft voorgedaan als bedoeld in rov. 3.6.1 van het kerstarrest, dat wil zeggen of belanghebbende wordt geconfronteerd met een heffing naar een voordeel uit sparen en beleggen dat hoger is dan het werkelijk behaalde rendement. Ik meen niettemin dat in het oordeel van het Hof besloten ligt dat zo’n schending zich heeft voorgedaan gelet op enerzijds de – in cassatie niet bestreden – vaststelling dat het in aanmerking genomen voordeel uit sparen en beleggen € 51.003 is en anderzijds zijn – in cassatie wel ter discussie staande – oordeel dat het werkelijk behaalde rendement € 11.709 bedraagt.

Het oordeel van het Hof impliceert dat het Hof van opvatting is dat de betekenis van het kerstarrest niet beperkt is tot spaarders maar zich uitstrekt tot alle belastingplichtigen die in box 3 worden belast, ongeacht de samenstelling van het vermogen. Die opvatting is naar mijn mening juist (Bijlage, punt 3.3-3.10). Overigens heb ik niet kunnen ontdekken dat het middel van de Staatssecretaris die opvatting bestrijdt.

Het Herstelbesluit

Voor zover het middel van de Staatssecretaris ertoe strekt dat het Hof het Herstelbesluit heeft geschonden door niet uit te gaan van het in aanmerking genomen voordeel uit sparen en beleggen, faalt het mijns inziens. In zoverre kan het middel de Staatssecretaris niet baten. Ten eerste, net zo min als enig andere (feiten)rechter is het Hof gebonden aan het Herstelbesluit (zie Bijlage, punt 4.4). Ten tweede, het Herstelbesluit is thans (en ook reeds ten tijde van het doen van uitspraak door het Hof) niet meer van toepassing (zie Bijlage, punt 4.5-4.8). Overigens zou het beroep van de Staatssecretaris op het Herstelbesluit ook om inhoudelijke redenen tevergeefs zijn, gelet op wat ik hierna betoog in verband met zijn beroep op de Herstelwet.

De Herstelwet

De uitspraak van het Hof is gedaan op 4 juli 2023, dus na de inwerkingtreding van de Herstelwet op 28 december 2022 (Bijlage, punt 4.9). Het is dus evident dat de Hoge Raad de Herstelwet in acht moet nemen bij de toetsing van de uitspraak van het Hof (Bijlage, punt 4.1).

Het Hof heeft – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat de Herstelwet in dit geval niet leidt tot een vermindering van het in aanmerking genomen voordeel uit sparen en beleggen. De Staatssecretaris beaamt dat in het geval van belanghebbende het nieuwe box 3-inkomen – in mijn woorden: het herstelwettelijke rendement – hoger is dan het oorspronkelijke box 3-inkomen – in mijn woorden: het belastingwettelijke rendement (zie 3.3).

Uit art. 1(3) in verbinding met art. 1(2) Herstelwet volgt dan dat de regels van de Herstelwet voor de vaststelling van het voordeel uit sparen en beleggen in dit geval geen toepassing vinden, en dat voor de wijze waarop dat voordeel wordt bepaald (dus) niet wordt afgeweken van de Wet IB 2001 (Bijlage, punt 5.10-5.11). Dit betekent dat dit voordeel (nog steeds) wordt bepaald met toepassing van het forfaitaire stelsel in de Wet IB 2001.

Voor zover het middel van de Staatssecretaris ertoe strekt dat het Hof de Herstelwet heeft geschonden, vermeldt het niet welke bepaling van deze wet is geschonden. Het middel klaagt wel over schending van de Herstelwet, maar het middel vermeldt niet welke bepaling van de Herstelwet is geschonden. De toelichting maakt dat evenmin met zoveel woorden duidelijk. Welke bepaling van de Herstelwet is geschonden, is in een geval als dit bovendien geenszins evident, aangezien in dit geval de Herstelwet juist geen toepassing vindt in het opzicht als vermeld in 4.7. Ik doe niettemin een poging om tot een zinvolle invulling c.q. uitleg van het middel te komen

De enige bepaling waarop het middel van de Staatssecretaris zou kunnen doelen, lijkt mij art. 1(3) Herstelwet te zijn. Dat het oordeel van het Hof in strijd zou kunnen zijn met enige andere bepaling van de Herstelwet, zie ik niet in, gelet op wat in 4.7 is vermeld. De reden dat ik vermoed dat het middel doelt op art. 1(3) Herstelwet, is erin gelegen dat dit de bepaling is die – in verbinding met art. 1(2) Herstelwet – meebrengt dat het voordeel uit sparen en beleggen in het geval van belanghebbende niet wijzigt. En aangezien het Hof heeft geoordeeld dat dat voordeel wél lager moet worden vastgesteld, brengt een zinvolle invulling/uitleg van het middel mee dat het klaarblijkelijk art. 1(3) Herstelwet op het oog heeft als bepaling van de Herstelwet waarmee dat oordeel van het Hof niet verenigbaar is.

Het is op zichzelf juist dat, zo bezien, het oordeel van het Hof niet verenigbaar is met art. 1(3) Herstelwet. Dit betekent echter niet dat het oordeel niet verenigbaar is met het recht.

De Herstelwet brengt voor dit geval mee dat het voordeel uit sparen en beleggen (nog steeds) wordt bepaald met toepassing van het forfaitaire stelsel in de Wet IB 2001 (4.7). De Hoge Raad heeft in het kerstarrest over dat stelsel geoordeeld dat voor degene die door dat forfaitaire stelsel wordt geconfronteerd met een heffing naar een voordeel uit sparen en beleggen dat hoger is dan het werkelijk behaalde rendement, dit stelsel leidt tot een schending van zijn door het artikel 1 EP, in samenhang met artikel 14 EVRM, gewaarborgde rechten.

Niet valt in te zien waarom dat oordeel niet meer zou gelden in een geval waarin de Herstelwet meebrengt dat het forfaitaire stelsel in de Wet IB 2001 nog steeds toepassing vindt. Weliswaar zorgt de Herstelwet ervoor dat bepaalde andere gevallen niet langer worden belast volgens dat forfaitaire stelsel, maar dat kan niet wegnemen dat de groep belastingplichtigen die nog wel worden belast volgens dat forfaitaire stelsel en die tot de risicomijders of onfortuinlijke risiconemers behoren, nog steeds worden gediscrimineerd en voor een hoger bedrag aan voordeel in de heffing worden betrokken dan het werkelijk behaalde rendement (vgl. Bijlage, punt 5.19).

Ik heb in de parlementaire geschiedenis van de Herstelwet geen navolgbare juridische redenering kunnen vinden waarom bij die groep belastingplichtigen toch geen sprake meer zou zijn van een schending van het EVRM c.q. waarom aan deze groep toch rechtsherstel kan worden onthouden (vgl. Bijlage, punt 5.20-5.26). Die redenering heb ik evenmin gevonden in de toelichting in het cassatieberoep in deze zaak, ook niet in de algemene passages over de Herstelwet (vgl. Bijlage, punt 5.27-5.28). Ik heb nog een poging gedaan om te bedenken wat een zinvolle redenering zou kunnen zijn, maar die redenering loopt er reeds op stuk dat ook de Herstelwet op stelselniveau niet verenigbaar is met het EVRM (Bijlage, punt 5.29).

Uit het voorgaande volgt dat indien in dit geval – zoals het Hof impliciet heeft geoordeeld (4.2) – het voordeel uit sparen en beleggen hoger is dan het werkelijk behaalde rendement, toepassing van het forfaitaire stelsel (nog steeds) leidt tot een EVRM-schending. In dat geval was het Hof gehouden een op rechtsherstel gerichte compensatie vast te stellen, zoals het ook heeft gedaan.

Dit betekent dat het middel van de Staatssecretaris faalt voor zover het uitgaat van de opvatting dat het Hof sowieso geen rechtsherstel had mogen bieden gelet op de Herstelwet, dus ook niet indien het werkelijk behaalde rendement lager is dan het voordeel uit sparen en beleggen.

Art. 5.2 Wet IB 2001

Het middel van de Staatssecretaris noemt ook art. 5.2 Wet IB 2001 als bepaling die is geschonden. Dat het oordeel van het Hof niet in overeenstemming is met die bepaling is evident. Gelet op het kerstarrest, is het oordeel van het Hof dat rechtsherstel moet worden geboden niettemin in overeenstemming met het recht, indien het werkelijk behaalde rendement lager is dan het voordeel uit sparen en beleggen.

EVRM-schending in dit geval?

Het komt dan aan op de vraag of het (impliciete) oordeel van het Hof juist is, althans in cassatie stand houdt, dat in dit geval het voordeel uit sparen en beleggen hoger is dan het werkelijk behaalde rendement. Aangezien het voordeel uit sparen en beleggen – naar niet in geschil is – € 51.003 bedraagt, draait het om het oordeel van het Hof dat het werkelijk behaalde rendement € 11.709 bedraagt.

Zowel de Staatssecretaris als belanghebbende klaagt over dit oordeel, zij het met een tegengestelde strekking.

Ik meen dat de Hoge Raad een oordeel van een feitenrechter over het ‘werkelijk behaalde rendement’ als uitgangspunt vol zou moeten toetsen voor zover het oordeel inhoudt wat tot dat rendement behoort. Ik meen dat dit niet alleen het geval zou moeten zijn voor zover het oordeel (impliciet) is gegeven in het kader van de vraag of de EVRM-rechten van een belastingplichtige zijn geschonden (zie Bijlage, punten 6.12-6.16). Het zou ook het geval moeten zijn voor zover het oordeel is gegeven in het kader van het verlenen van een op rechtsherstel gerichte compensatie (Bijlage, onderdeel 8). Ik merk daarbij op dat het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ naar mijn mening in beide kaders dezelfde betekenis heeft (Bijlage, punten 8.6-8.7).

De Staatssecretaris komt als gezegd op tegen de verwerping door het Hof van het standpunt van de Inspecteur dat de (ongerealiseerde) waardestijging van de Haagse woning tot het werkelijk behaalde rendement hoort. De uitspraak van het Hof vermeldt niet wat volgens de Inspecteur de hoogte van die waardestijging in het jaar 2017 is. Uit het dossier leid ik af dat de Inspecteur heeft gesteld dat die waardestijging € 53.460 is, waarbij hij als uitgangspunt neemt de WOZ-waarden per 1 januari 2017 en per 1 januari 2018 met toepassing van een leegwaarderatio.11.In reactie daarop heeft belanghebbende als verweer gevoerd (i) dat de Inspecteur een rekenfout heeft gemaakt en dat uitgaande van de cijfers van de Inspecteur de waardestijging € 16.380 bedraagt, en (ii) ongerealiseerde waardemutaties bovendien niet meetellen.12.

Om de redenen uiteengezet in Bijlage, punt 7.33-7.64 meen ik dat ongerealiseerde waardestijgingen wel meetellen bij de bepaling van de hoogte van het ‘werkelijk behaalde rendement’ in een jaar. In zoverre wordt het middel van de Staatssecretaris terecht voorgesteld.

Dat neemt niet weg dat in cassatie in stand kan blijven ’s Hofs impliciete oordeel dat het voordeel uit sparen en beleggen hoger is dan het werkelijk behaalde rendement. Ik meen namelijk dat belanghebbende gelijk heeft dat uitgaande van de cijfers van de Inspecteur de waardestijging € 16.380 bedraagt. Dit betekent dat zelfs indien buiten beschouwing wordt gelaten belanghebbendes klacht over het werkelijk behaalde rendement, het werkelijk behaalde rendement lager is (namelijk € 11.709 plus € 16.380 is € 28.089) dan het voordeel uit sparen en beleggen (€ 51.003).

Toepassing van het forfaitaire stelsel leidt dus tot een EVRM-schending bij belanghebbende. Daarom kan het middel van de Staatssecretaris in zoverre niet tot cassatie leiden.

Rechtsherstel

Het Hof heeft een op rechtsherstel gerichte compensatie geboden door het werkelijke behaalde rendement in de heffing te betrekken. Het heeft dat rendement bepaald op € 11.709

Het middel van de Staatssecretaris slaagt voor zover het opkomt tegen de verwerping door het Hof van het standpunt van de Inspecteur dat de (ongerealiseerde) waardestijging van de Haagse woning tot het werkelijk behaalde rendement hoort (zie 4.20-4.21).

Ik meen verder dat de klacht van belanghebbende slaagt die – naar ik begrijp (3.11) – gericht is tegen het oordeel van het Hof dat de ter zake van het Franse appartement opgevoerde kosten niet in aftrek komen bij de bepaling van het werkelijk behaalde rendement. Dat oordeel is gebaseerd op de opvatting dat slechts kosten ter verwerving, inning en behoud van inkomsten uit het Franse appartement in aftrek kunnen komen. Ik meen dat deze opvatting te beperkt is (zie Bijlage, punt 7.65-7.79). Zo de Staatssecretaris in zijn zienswijze betoogt dat het werkelijk behaalde rendement op een vermogensbestanddeel niet negatief kan zijn, meen ik dat die opvatting niet juist is. Het werkelijk behaalde rendement wordt bepaald over alle vermogensbestanddelen gezamenlijk (Bijlage, punt 7.8-7.12); het is daarbij mogelijk dat het rendement op een afzonderlijk vermogensbestanddeel negatief is.

Ik meen dat de klacht van belanghebbende faalt die gericht is tegen het oordeel van het Hof over het niet rekening houden met het heffingvrij vermogen bij het bepalen van het rechtsherstel. Het oordeel van het Hof is in overeenstemming met de handelwijze van de Hoge Raad in het kerstarrest (Bijlage, punt 7.81-7.82). Ik zie bovendien onvoldoende reden voor een andere koers (Bijlage, punt 7.84-7.88). Het verwijt van belanghebbende aan het Hof dat het eigenmachtig art. 5.5 Wet IB 2001 buiten toepassing verklaart en daarmee de innerlijke waarde van de wet toetst, deel ik niet. Het gaat hier niet om toepassing van de wet, maar om rechtsherstel in verband met de EVRM-schendende omstandigheid dat het voordeel uit sparen en beleggen (ná toepassing van het heffingvrije vermogen) hoger is dan het werkelijk behaalde rendement.

Zelf afdoen of verwijzen?

Ik meen dat verwijzing moet volgen in verband met het rendement op het Franse appartement voor onderzoek naar de aard van de kosten om te bepalen welke kosten in aanmerking kunnen worden genomen. Het komt mij voor dat de verwijzingsrechter geen oordeel hoeft te vellen over de waardestijging van de Haagse woning, omdat belanghebbende (voor het Hof) niet heeft betwist dat die stijging € 16.380 bedraagt.

Ik geef de Hoge Raad in overweging om zowel het beroep in cassatie van de Staatssecretaris als het incidentele beroep in cassatie van belanghebbend gegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Deze zaak betreft een box 3-zaak waarin enige van de (rechts)vragen aan de orde zijn die opkomen naar aanleiding van het kerstarrest en het rechtsherstel waarin eerst het Besluit rechtsherstel box 3 (Herstelbesluit) en vervolgens de Wet rechtsherstel box 3 (Herstelwet) voorziet.

Ik neem tegelijk conclusies in enige andere box 3-zaken waarin eveneens een of meer van de bedoelde (rechts)vragen aan de orde zijn. Bij deze en de andere conclusies hoort een gemeenschappelijke bijlage (de Bijlage), waarin ik inga op diverse van die (rechts)vragen.

In deze zaak heeft het Hof uitspraak gedaan vóór de inwerkingtreding van het Herstelbesluit en van de Herstelwet. In de uitspraak van het Hof ligt mijns inziens besloten dat het van oordeel is dat het forfaitaire stelsel voor belanghebbende leidt tot een schending van art. 1 EP, in samenhang met art. 14 EVRM (EVRM-schending). Voor het geval dat het Hof rechtsherstel zou bieden door te bepalen dat alleen het werkelijk behaalde rendement wordt betrokken in de heffing, zijn partijen ter zitting van het Hof overeengekomen om welke bedragen het gaat. Voor dat geval was nog in geschil of het gaat om de nominale dan wel reële rente op de banktegoeden van belanghebbende en of een ongerealiseerd koersverlies op de beleggingen meetelt. Het Hof heeft geoordeeld dat het gaat om de nominale rente en dat dit koersverlies niet meetelt. Het Hof heeft de bestreden aanslagen verminderd uitgaande van het door hem vastgestelde werkelijk behaalde rendement.

Belanghebbende heeft beroep in cassatie ingesteld en daarbij drie klachten aangevoerd.

Deze zaak is in zeker opzicht atypisch ten opzichte van andere box 3-zaken. Dat heeft ermee te maken dat het Hof uitspraak heeft gedaan voordat het herstelbeleid van de Belastingdienst bekend was. Afwijkend van andere zaken is dat de Staatssecretaris geen cassatieberoep heeft ingesteld, hoewel het Hof de aanslagen heeft verminderd uitgaande van het werkelijk behaalde rendement. Afwijkend is verder dat in deze zaak niet bekend is hoe hoog het voordeel uit sparen en beleggen is uitgaande van de berekeningswijze in de Herstelwet (herstelwettelijk rendement).

Dit laatste is een complicerende factor omdat de Herstelwet naar mijn mening als uitgangspunt wel tot het toetsingskader in cassatie hoort als gevolg van zijn terugwerkende kracht (4.4). Om wel een uitgangspunt te hebben voor de analyse, ga ik uit van de (beredeneerde) veronderstelling dat voor elk van de twee in geding zijnde jaren geldt dat het herstelwettelijk rendement hoger is dan het voordeel uit sparen en beleggen dat in aanmerking is genomen bij de bestreden aanslag (4.6). Uitgaande daarvan is het impliciete – door de Staatssecretaris niet bestreden – oordeel van Hof juist dat in belanghebbendes geval het EVRM is geschonden, ook als de Herstelwet erbij wordt betrokken (4.8).

In deze zaak spelen onder meer drie zaaksoverstijgende vragen. De eerste vraag betreft de vraag naar de wijze van toetsing in cassatie van een oordeel van het Hof over de omvang van het werkelijk behaalde rendement. De tweede vraag is of het werkelijk behaalde rendement moet worden uitgedrukt in nominale dan wel reële termen. De derde vraag is of een ongerealiseerde waardevermindering meetelt bij het bepalen van dit rendement.

Mijn beoordeling van de klachten – mede aan de hand van de bevindingen in de Bijlage – houdt op hoofdlijnen het volgende in:

1) De Hoge Raad zou een oordeel van een feitenrechter over het ‘werkelijk behaalde rendement’ als uitgangspunt vol moeten toetsen voor zover het oordeel inhoudt wat tot dat rendement behoort, niet alleen in het kader van de vraag of het EVRM is geschonden maar ook in het kader van een op rechtsherstel gerichte compensatie (4.11).

2) Het werkelijk behaalde rendement luidt in nominale termen. Het Hof is dus terecht ervan uitgegaan dat het gaat om de nominale rente. De daartegen gerichte klacht faalt (4.12-4.13).

3) Een ongerealiseerde waardevermindering komt in mindering op het werkelijk behaalde rendement. Het Hof is ten onrechte uitgegaan van het tegendeel. De daarop betrekking hebbende klacht slaagt dus (4.14-4.154.17).

4) De resterende klacht mist zelfstandig belang ten opzichte van de andere klachten (4.16).

In punt 4.18 e.v. werk ik nog uit wat het gevolg is indien de veronderstelling onjuist is dat het herstelwettelijk rendement hoger is dan het voordeel uit sparen en beleggen dat in aanmerking is genomen bij de bestreden aanslagen. Gelet op die analyse zou de Hoge Raad kunnen overwegen om feitelijk onderzoek te doen of en zo ja in hoeverre de aanslagen zijn verminderd. Daarbij is van belang dat het een reële mogelijkheid is dat het herstelwettelijk rendement lager is dan het werkelijke behaalde rendement, althans bij een nadere blik op de stukken voor de feitenrechter (4.21). Dat zou de beoordeling in cassatie wezenlijk kunnen veranderen; het kan zelfs van betekenis zijn voor de ontvankelijkheid (procesbelang).

Vooralsnog veronderstellende dat het beroep in cassatie ontvankelijk is, is het cassatieberoep naar mijn mening gegrond.

De feiten

De Inspecteur heeft aan belanghebbende aanslagen in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor de jaren 2017 en 2018 opgelegd naar (onder meer) een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 22.027 respectievelijk € 19.300.

Belanghebbende heeft in 2017 en 2018 rente en dividend voor een bedrag van in totaal € 3.576 (2017) respectievelijk € 2.041 (2018) ontvangen. Verder heeft belanghebbende in 2018 een ongerealiseerd koersverlies op beleggingen van € 250 geleden.

De Inspecteur heeft de beslissing op het gemaakte bezwaar tegen elk van de aanslagen aangehouden voor zover het is aangemerkt als massaal bezwaar. Voor het overige heeft hij het ongegrond verklaard.

De rechtbank Gelderland1.heeft bij afzonderlijke uitspraken het beroep tegen elk van de uitspraken op bezwaar voor het overige ongegrond verklaard.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden2.

Het Hof heeft het hoger beroep tegen beide uitspraken van de Rechtbank gegrond verklaard.

Het Hof (rov. 4.1) heeft in het midden gelaten het antwoord op de vraag of de vermogensrendementsheffing in strijd is met art. 5 van het Verdrag tot bescherming van personen met betrekking tot geautomatiseerde verwerking van Persoonsgegevens 19813.(hierna: het Verdrag). Het heeft daartoe overwogen dat die heffing voor 2017 en 2018 op stelselniveau in strijd is met bepalingen van een hogere rechtsorde en dat alleen al daarom rechtsherstel moet worden geboden. Daarnaast heeft het Hof overwogen dat het niet kan leiden tot een vermindering van de aanslagen indien art. 5 Verdrag zou zijn geschonden en belanghebbende zich rechtstreeks zou kunnen beroepen op zo’n schending.

Het Hof (rov. 4.3) is – in cassatie niet bestreden – ertoe overgegaan om over het geschilpunt of de vermogensrendementsheffing in strijd is met onder meer art. 14 EVRM te beslissen met inachtneming van de uitgangspunten die zijn geformuleerd in het kerstarrest4..

Voor het – zich hier voordoende – geval dat het Hof aanleiding ziet rechtsherstel te bieden door te bepalen dat alleen het werkelijke rendement in de heffing wordt betrokken, heeft het Hof (rov. 4.4) vastgesteld dat het kan uitgaan van de in 2.2 vermelde bedragen en dat partijen nog verdeeld houdt of: (a) het gaat om de nominale rente dan wel de reële rente bij de bepaling van werkelijk rendement, en (b) het ongerealiseerde koersverlies meetelt daarbij.

Het Hof (rov. 4.5) oordeelt ad a) dat uit het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 20195.volgt dat het gaat om het nominaal gerealiseerde rendement, en ad b) dat bij het belasten van inkomsten uit sparen en beleggen op basis van het werkelijke rendement geen plaats is voor het in aanmerking nemen van ongerealiseerde verliezen ter zake van aandelen, waarvan het in het geheel niet zeker is dat een verlies zich daadwerkelijk zal voordoen.

Het Hof (rov. 4.6) oordeelt daarom dat het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen moet worden verminderd tot € 3.576 voor 2017 en tot € 2.041 voor 2018.

Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft laten weten niet te zullen dupliceren.

De klachten

Belanghebbende voert drie klachten aan. De eerste klacht is gericht tegen het oordeel van het Hof dat een eventuele schending van art. 5 Verdrag niet kan leiden tot vermindering van de aanslagen. De klacht betoogt dat zo’n schending zich voordoet als het verzamelinkomen ten onrechte en tegen beter weten van de Inspecteur in onjuist is bepaald en vastgesteld, en dat zo’n schending moet leiden tot vermindering van de aanslagen.

De tweede klacht keert zich tegen het oordeel van het Hof dat het gaat om het nominaal gerealiseerde rendement. De klacht houdt in dat het discriminerend is om uit te gaan van dit rendement voor spaarders, gegeven de lage rente van de laatste jaren, en dat in plaats daarvan moet worden uitgegaan van de reële rente. In de toelichting op deze klacht zet belanghebbende uiteen op welke wijze de rente kan worden gecorrigeerd voor inflatie.

De derde klacht bestrijdt het oordeel van het Hof dat het ongerealiseerde koersverlies niet meetelt. De klacht strekt ertoe dat rekening moet worden gehouden met ongerealiseerde winsten en verliezen bij het bepalen van het werkelijke rendement. Belanghebbende wijst hierbij erop dat er bij zijn weten geen enkel stelsel in de wereld is dat de heffing van belasting over vermogenswinsten uitstelt tot het moment van realisatie en alleen dividend betrekt in de heffing tot dit moment.

Verweer en repliek

In het verweer betoogt de Staatssecretaris dat het Hof het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen voor 2017 en 2018 heeft vastgesteld op de bedragen die partijen zijn overeengekomen ter zitting van het Hof. Naar zijn mening kunnen deze bedragen in cassatie dus niet met succes worden bestreden.

Bij repliek verduidelijkt belanghebbende dat hij niet opkomt tegen de vastgestelde bedragen aan rente en dividend. Hij komt (onder meer) ertegen op dat het Hof is uitgegaan van (het bedrag van) de nominale rente in plaats van (dat van) de reële rente.

Vooraf

Het Hof is bij het geschilpunt of de vermogensrendementsheffing in strijd is met onder meer art. 14 EVRM direct ingegaan – na een algemene overweging in rov. 4.2 en een procedurele overweging in rov. 4.3 – op, kort gezegd, de kwestie van rechtsherstel in de vorm van het alleen in de heffing betrekken van het werkelijk rendement. Hierin ligt besloten dat naar het oordeel van het Hof in belanghebbendes geval het EVRM is geschonden.6.

Dat oordeel van het Hof impliceert dat het van opvatting is dat het kerstarrest niet is beperkt tot spaarders maar zich uitstrekt tot alle belastingplichtigen die in box 3 worden belast, ongeacht de samenstelling van het vermogen. Deze opvatting wordt in cassatie niet bestreden. Overigens acht ik haar juist (Bijlage, punt 3.3-3.10).

Daarom moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat, beoordeeld naar (alleen) de maatstaven van het kerstarrest, belanghebbende is geconfronteerd met een EVRM-schending.

Van ambtswege: de betekenis van de Herstelwet voor deze zaak

Het Hof heeft uitspraak gedaan op 29 maart 2022, dus vóór de inwerkingtreding van het Herstelbesluit op 1 juli 2022 (Bijlage, punt 4.5) en ook vóór die van de Herstelwet op 28 december 2022 (Bijlage, punt 4.9). Aangezien de Hoge Raad arrest zal wijzen nadat de Herstelwet in werking is getreden met terugwerkende kracht tot en met 1 januari 2017, zal deze wet in acht moet worden genomen bij de toetsing van de uitspraak van het Hof (Bijlage, punt 4.10-4.14). Daarom ga ik van ambtswege in op de verhouding tussen de Herstelwet en deze zaak.

Complicatie daarbij is dat, gelet op het moment van zijn uitspraak, het Hof niet heeft kunnen vaststellen wat het voordeel uit sparen en beleggen is uitgaande van de berekeningswijze in de Herstelwet (herstelwettelijk rendement). Partijen hebben het Hof ook niet kunnen voorlichten hierover. Voor het bepalen wat de betekenis van de Herstelwet voor deze zaak is, is het als uitgangspunt wel relevant te weten wat het herstelwettelijk rendement is.

Ik veronderstel hierna dat in elk van de jaren het herstelwettelijk rendement niet lager is dan het voordeel uit sparen en beleggen dat in aanmerking is genomen bij de bestreden aanslag (het belastingwettelijk rendement). Die veronderstelling baseer ik op de volgende gedachtegang:

- Op grond van de wet wordt de werking van een uitspraak van een hof opgeschort tot – voor zover hier van belang – het moment waarop is beslist op het beroep in cassatie.7.

- Ervan uitgaande dat de Inspecteur daarom nog geen gevolg heeft gegeven aan de uitspraak van het Hof, zijn de aanslagen nog niet daadwerkelijk verminderd naar aanleiding van die uitspraak.

- Indien in deze zaak het herstelwettelijke rendement lager zou zijn dan het belastingwettelijke rendement voor enig jaar, zou een individuele verminderingsbeslissing van de Inspecteur alsnog hebben moeten leiden tot een vermindering van de desbetreffende aanslag. Dat zou dan gebeurd moeten zijn in de periode tussen 1 juli 2022 (de datum van inwerkingtreding van het Herstelbesluit; zie Bijlage, punt 4.5) en 4 augustus 2022 (uiterste datum voor het nemen van de individuele verminderingsbeslissingen; zie Bijlage, punt 4.6). Ik neem aan dat dit gebeurd zou zijn, ongeacht de omstandigheid dat de cassatieprocedure aanhangig is, omdat – zo begrijp ik – individuele verminderingsbeslissingen op basis van het Herstelbesluit automatisch worden genomen.

- Het blijkt evenwel niet uit de stukken van het geding in cassatie dat zo’n vermindering van (één van) de aanslagen heeft plaatsgevonden. Het ligt wel in de rede te veronderstellen dat partijen – of minstens één van hen – het ter kennis van de Hoge Raad zouden hebben gebracht dat zo’n ambtshalve vermindering heeft plaatsgevonden.8.

Mocht een individuele verminderingsbeslissing van de Inspecteur toch hebben geleid tot een ambtshalve vermindering van (één van) de aanslagen, dan hebben partijen in elk geval bij wijze van Borgersbrief de gelegenheid dit toch nog ter kennis te brengen van de Hoge Raad. Het is uiteraard aan de Hoge Raad om te bepalen of hij daar volgens acht op slaat.

Aangezien – naar ik veronderstel – het herstelwettelijke rendement niet lager is dan het belastingwettelijke rendement, behoort deze zaak tot het eerste gevalstype dat ik onderscheid in de Bijlage (punt 5.12). Dit betekent dat het (impliciete) oordeel van het Hof dat belanghebbende in beide jaren in zijn EVRM-rechten is geschonden (zie 4.1-4.2) naar mijn mening ook nog juist is met inachtneming van de (nadien in werking getreden) Herstelwet. Die Herstelwet brengt voor het eerste gevalstype immers mee dat het forfaitaire stelsel nog steeds van toepassing is, en kan daarom niet meebrengen dat de EVRM-rechten van belanghebbende niet langer geschonden zijn (Bijlage, punten 5.17-5.30).

In cassatie is niet bestreden het oordeel van het Hof dat rechtsherstel moet worden geboden. Uit het voorgaande volgt dat de Herstelwet geen aanleiding geeft om dat oordeel niet als uitgangspunt te kunnen hanteren.

De klachten komen in wezen erop neer dat het Hof in onvoldoende mate rechtsherstel heeft geboden. Thans ga ik eerst in op de tweede en derde klacht. Aan de inhoudelijke beoordeling van die klachten gaat vooraf de vraag in hoeverre de Hoge Raad een oordeel van het Hof over ‘werkelijk behaalde rendement’ kan toetsen in cassatie.

Toets in cassatie

Ik meen dat de Hoge Raad een oordeel van een feitenrechter over het ‘werkelijk behaalde rendement’ als uitgangspunt vol zou moeten toetsen voor zover het oordeel inhoudt wat tot dat rendement behoort. Ik meen, om de redenen uiteengezet in Bijlage, punten 6.12-6.16, dat dit niet alleen het geval zou moeten zijn voor zover het oordeel (impliciet) is gegeven in het kader van de vraag of de EVRM-rechten van een belastingplichtige zijn geschonden. Het zou ook het geval moeten zijn voor zover het oordeel is gegeven in het kader van het verlenen van een op rechtsherstel gerichte compensatie (Bijlage, onderdeel 8). Ik merk daarbij op dat het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ naar mijn mening in beide kaders dezelfde betekenis heeft (Bijlage, punten 8.6-8.7).

Tweede klacht

Om de redenen uiteengezet in Bijlage, punt 7.4-7.7 meen ik dat het werkelijk behaalde rendement luidt in nominale termen.

Dit betekent, in combinatie met wat in 4.11 is vermeld, dat het Hof terecht ervan is uitgegaan dat het gaat om het nominale rendement bij de bepaling van het rechtsherstel. Het betekent ook dat de tweede klacht, die uitgaat van een andere opvatting, faalt.

Derde klacht

Om de redenen uiteengezet in Bijlage, punt 7.33-7.64 meen ik dat ongerealiseerde waardemutaties behoren tot het werkelijk behaalde rendement.

Dat impliceert voor dit geval, waarin belanghebbende in 2018 een ongerealiseerd koersverlies op zijn beleggingen heeft zien ontstaan, dat dit verlies in mindering komt bij het bepalen van het werkelijk behaalde rendement voor dat jaar. Daaraan doet niet af dat het (nog) niet zeker is of en, zo ja, tot welk bedrag zo’n verlies zich daadwerkelijk zal voordoen. Dit betekent, in combinatie met wat in 4.11 is vermeld, dat het andersluidende oordeel van het Hof onjuist is. De derde klacht, die ertoe strekt dat rekening wordt gehouden met het ongerealiseerde koersverlies in 2018 bij het bieden van rechtsherstel, slaagt daarom.

Eerste klacht

Blijkens de daarop gegeven toelichting gaat de eerste klacht uit van de veronderstelling dat – voor zover in cassatie van belang – het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen te hoog is vastgesteld. Deze klacht is dus accessoir aan de tweede en derde klacht. Daarmee mist de eerste klacht een zelfstandig belang ten opzichte van beide andere klachten.

Zelf afdoen?

Voor het geval dat de Hoge Raad van opvatting is dat de derde klacht slaagt, meen ik dat hij de zaak kan afdoen, nu vaststaat dat dit verlies € 250 bedraagt. Het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen voor 2018 moet verder worden verminderd tot € 1.791. De uitspraak van het Hof kan in stand blijven voor zover de uitspraak het jaar 2017 betreft.

Wat indien de veronderstelling niet juist is?

De beoordeling hiervoor gaat uit van de veronderstelling dat zowel in 2017 als in 2018 het herstelwettelijke rendement niet lager is dan het belastingwettelijke rendement. Ik werk hierna uit wat de gevolgen zijn indien die veronderstelling niet juist zou zijn.

Indien het herstelwettelijke rendement wel lager is dan het belastingwettelijke rendement, dan zou deze zaak tot het tweede gevalstype behoren dat ik in de Bijlage (punt 5.13) onderscheid. Omdat de berekeningswijze waarin de Herstelwet voorziet de uit art. 1 EP voortvloeiende proportionaliteitstoets niet kan doorstaan, doet zich ook dan nog steeds een EVRM-schending voor indien het werkelijke behaalde rendement lager is dan het herstelwettelijke rendement (vgl. Bijlage, punt 5.32-5.37). Als dat laatste in deze zaak het geval is, dan zou de in 4.9 vermelde tussenconclusie niet wijzigen dat de Herstelwet geen aanleiding geeft om het oordeel van het Hof dat rechtsherstel moet worden geboden, niet als uitgangspunt te kunnen hanteren. Het vervolg van de beoordeling zou vervolgens hetzelfde zijn als hiervoor vermeld van 4.10-4.17.

Alleen indien het herstelwettelijke rendement niet alleen lager is dan het belastingwettelijke rendement maar ook lager is dan het door het Hof vastgestelde werkelijke rendement, zou het kunnen zijn dat niet alleen de analyse maar ook de uitkomst anders wordt. In dat geval zou toepassing van de Herstelwet immers tot gevolg hebben dat het voordeel uit sparen en beleggen lager moet worden vastgesteld dan het Hof heeft gedaan, ongeacht de cassatieklachten van belanghebbende. En het kan zelfs zo zijn dat de vraag kan rijzen of er nog een procesbelang is bij het cassatieberoep. Die vraag kan in het bijzonder rijzen indien het herstelwettelijke rendement lager is dan het bedrag aan voordeel uit sparen en beleggen dat belanghebbende in cassatie bepleit (en de aanslag inmiddels is verminderd). Dit lijkt echter de minst voor de hand liggende mogelijkheid, juist omdat geen van de partijen de Hoge Raad heeft geïnformeerd.

Dat laatste is bij een eerste blik. Die mogelijkheid kan namelijk geenszins worden uitgesloten na een blik op de gedingstukken in feitelijke aanleg. Integendeel, die mogelijkheid lijkt zelfs zeer reëel na die blik. In het verweerschrift bij de Rechtbank heeft de Inspecteur vermeld dat de rendementsgrondslag van belanghebbende bestaat uit zowel bank- en spaartegoeden als aandelen, obligaties en dergelijke, dat de waarde van deze bank- en spaartegoeden op de peildatum € 526.903 (2017) en € 508.793 (2018) bedraagt en dat de waarde van die aandelen, obligaties en dergelijke € 5.135 (2017) en € 5.126 (2018) bedraagt.9.In dit verband ontbreekt enige vaststelling van de Rechtbank of het Hof. Zo ik niettemin zelf zou gaan rekenen met deze bedragen, dan zou ik menen erop uit te moeten komen dat het herstelwettelijke rendement € 1.519 (2017) en € 839 (2018) is,10.dus telkens lager dan zowel het belastingwettelijke rendement van € 22.027 (2017) en € 19.300 (2018) (zie 2.1) en het werkelijk behaalde rendement van € 2.041 (2017; zie 4.17) en € 1.791 (2018; zie 2.2). Dit zou betekenen dat de Herstelwet juist niet ertoe leidt dat de EVRM-rechten van belanghebbende niet langer worden geschonden (want het herstelwettelijke rendement is juist lager dan het werkelijk behaalde rendement). De vraag zou zelfs kunnen rijzen of er nog een procesbelang is in cassatie. Dat laatste hangt van twee factoren af. Ten eerste, of de aanslagen inmiddels zijn verminderd. Ten tweede hangt het ervan af van wat belanghebbende precies – in concrete bedragen uitgedrukt – bepleit met zijn klachten. Voorshands lijkt het verschil tussen enerzijds het herstelwettelijke rendement van € 1.519 en € 839 en anderzijds het werkelijk behaalde rendement van € 2.041 en € 1.791 (in nominale termen) zo groot dat er mogelijk geen belang meer is bij de klachten van belanghebbende.11.

Het moet evenwel worden benadrukt dat dit rekenwerk uitgaat van bedragen die feitelijk onderzoek vergen; zij kunnen niet zonder meer worden gerekend tot de feitelijke grondslag in cassatie juist bij gebreke van enige vaststelling van de Rechtbank of het Hof.

De omstandigheid dat in theorie de ontvankelijkheid (procesbelang) in het geding is, zou een haakje voor de Hoge Raad kunnen zijn om feitelijk onderzoek te doen of en, zo ja, in hoeverre de aanslagen zijn verminderd naar aanleiding van het Herstelbesluit. Een ander aanknopingspunt zou kunnen zijn de handelwijze van de Hoge Raad in het geval het Hof van Justitie prejudiciële vragen van de Hoge Raad heeft beantwoord in een zaak. Net zoals de partijen in dat geval de gelegenheid krijgen om zich uit te laten over de betekenis van het nieuwe rechtskundige uitgangspunt voor de zaak, zouden partijen in deze zaak de gelegenheid kunnen worden geboden zich uit te laten over de betekenis van de – pas ná het indienen van de processtukken in cassatie in werking getreden – Herstelwet voor de zaak.

Vooralsnog veronderstellende dat het beroep in cassatie ontvankelijk is, geef ik de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Deze zaak betreft een box 3-zaak waarin enige van de (rechts)vragen aan de orde zijn die opkomen naar aanleiding van het kerstarrest en het rechtsherstel waarin eerst het Besluit rechtsherstel box 3 (Herstelbesluit) en vervolgens de Wet rechtsherstel box 3 (Herstelwet) voorziet.

Ik neem tegelijk conclusies in enige andere box 3-zaken waarin eveneens een of meer van de bedoelde (rechts)vragen aan de orde zijn. Bij deze en de andere conclusies hoort een gemeenschappelijke bijlage (de Bijlage), waarin ik inga op diverse van die (rechts)vragen.

In deze zaak heeft het Hof uitspraak gedaan vóór de inwerkingtreding van de Herstelwet. Het heeft vastgesteld dat het Herstelbesluit niet leidt tot een lager voordeel uit sparen en beleggen dan het voordeel dat in aanmerking is genomen bij de aanslag. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat in afwijking van het Herstelbesluit een op rechtsherstel gerichte compensatie moet worden geboden, omdat het werkelijk behaalde rendement lager is dan het voordeel uit sparen en beleggen. Het heeft de aanslag verminderd uitgaande van dat rendement.

De Staatssecretaris heeft beroep in cassatie ingesteld en daarbij één middel voorgesteld. Voor de goede orde wijs ik erop dat belanghebbende in zijn verweerschrift (naar mijn mening tevergeefs) aanspraak maakt op een rentevergoeding (3.7).

In deze zaak spelen onder meer twee zaaksoverstijgende, vragen. De eerste vraag is of de uitspraak van het Hof überhaupt kan worden getoetst aan de Herstelwet, nu die pas nadien in werking is getreden. Bij een bevestigend antwoord is de tweede vraag of de Herstelwet in een gevalstype als dit terecht niet voorziet in vermindering van het voordeel uit sparen en beleggen, hoewel dit voordeel hoger is dan het werkelijk behaalde rendement.

Deze zaak is een betrekkelijk ‘cleane’ zaak om deze tweede vraag te beantwoorden, omdat de hoogte van dat rendement niet in geschil is. Dit laatste maakt ook dat – anders dan in veel andere box 3-zaken – in cassatie niet aan de orde zijn vragen die betrekking hebben op wat onder ‘werkelijk behaalde rendement’ valt.

Mijn beoordeling van het middel – mede aan de hand van de bevindingen in de Bijlage – houdt op hoofdlijnen het volgende in:

1) De betekenis van het kerstarrest is niet beperkt tot spaarders maar strekt zich uit tot alle belastingplichtigen die in box 3 worden belast, ongeacht de samenstelling van het vermogen (4.2).

2) De klacht van de Staatssecretaris over het terzijdeschuiven door het Hof van het Herstelbesluit kan hem om meerdere redenen niet baten (4.4-4.8).

3) De uitspraak van het Hof moet in cassatie worden getoetst met inachtneming van de nadien in werking getreden Herstelwet (4.9).

4) (De toelichting op) het cassatiemiddel maakt niet duidelijk welke bepaling van de Herstelwet geschonden is, maar klaarblijkelijk heeft het middel het oog op art. 1(3) Herstelwet, aangezien die bepaling meebrengt dat in dit geval het voordeel uit sparen en beleggen niet wijzigt (4.12-4.13).

5) Het oordeel van het Hof is in dat opzicht inderdaad niet in overeenstemming met de Herstelwet, maar het is wel in overeenstemming met het recht (4.14-4.19). De Herstelwet brengt voor een geval als dit immers mee dat het voordeel uit sparen en beleggen (nog steeds) wordt bepaald op basis van het forfaitaire stelsel in de Wet IB 2001. Gelet op het kerstarrest en de omstandigheid dat het voordeel uit sparen en beleggen hoger is dan het werkelijk behaalde rendement, leidt dat forfaitaire stelsel in dit geval dan ook (nog steeds) tot een EVRM-schending. Het Hof heeft daarom terecht een op rechtsherstel gerichte compensatie verleend.

Het cassatieberoep is naar mijn mening ongegrond.

De feiten

De Inspecteur heeft aan belanghebbende een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2017 (de aanslag) opgelegd naar (onder meer) een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 47.811.

De Inspecteur heeft het bezwaar tegen de aanslag ongegrond verklaard.

De rechtbank Zeeland-West-Brabant1.heeft het daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Gerechtshof 's-Hertogenbosch2.

Het Hof heeft het hoger beroep van belanghebbende gegrond verklaard.

Voor het Hof was – voor zover nog in cassatie van belang (althans zo begrijp ik; vgl. 3.6 hierna) – in geschil of het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen lager moet worden vastgesteld gelet op het zogenoemde kerstarrest3..

Het Hof heeft die vraag bevestigend beantwoord. Het heeft eerst vastgesteld (rov. 4.11) dat het Besluit rechtsherstel box 34.(het Herstelbesluit) niet leidt tot een vermindering van de aanslag, aangezien het voordeel uit sparen en beleggen met toepassing van dit besluit zou worden vastgesteld op een hoger bedrag (€ 50.696) dan het voordeel dat bij de aanslag in aanmerking is genomen (€ 47.811). Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat de aanslag niettemin moet worden verminderd, met de volgende motivering:

“4.12. Dit roept de vraag op of ook aan belanghebbende in afwijking van het [Herstelbesluit, MP] compensatie moet worden geboden. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. De op rechtsherstel gerichte compensatie dient in beginsel aan te sluiten bij het werkelijk behaalde rendement. De bewijslast daarvan rust in beginsel op de belastingplichtige. Partijen zijn ter zitting overeengekomen dat het werkelijk rendement in dit geval kan worden vastgesteld op € 36.000. Het hof zal de aanslag daarom verminderen door rekening te houden met een voordeel uit sparen en beleggen van € 36.000.”

Het Hof heeft in zijn dictum (de beslissing) de aanslag aldus verminderd.

De Staatssecretaris heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

Cassatiemiddel en toelichting

De Staatssecretaris heeft één middel van cassatie voorgesteld, dat als volgt luidt:

“Schending van het recht dan wel van verzuim van vormen, in het bijzonder van het bepaalde in artikel 5.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001, het Besluit rechtsherstel box 3, de Wet rechtsherstel box 3 en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende - in afwijking van het Besluit rechtsherstel box 3 en de inmiddels in werking getreden Wet rechtsherstel box 3 - recht heeft op een op rechtsherstel gerichte compensatie die in beginsel dient aan te sluiten bij het werkelijk behaalde rendement, zulks in verband met het hiernavolgende ten onrechte dan wel op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen.”

De toelichting op het cassatiemiddel bestaat grotendeels uit ‘algemene’ passages, dat wil zeggen passages met niet-zaakspecifieke uiteenzettingen, en daarnaast uit enige zaakspecifieke passages, namelijk op p. 5 en p. 8-9. De zaakspecifieke toelichting op p. 5 volgt op een algemene uiteenzetting over het Herstelbesluit. De toelichting luidt vervolgens:

“Het Hof heeft in onderdeel 4.12 van zijn uitspraak overwogen dat de op rechtsherstel gerichte compensatie in beginsel dient aan te sluiten bij het werkelijk behaalde rendement. Voor zover het Hof daarmee heeft bedoeld te zeggen dat het nieuwe box 3-inkomen op het werkelijke rendement had moeten worden vastgesteld, is dat oordeel niet juist. Uit de omstandigheid dat partijen, waaronder de Inspecteur, tot overeenstemming zijn gekomen over de hoogte van het werkelijk behaalde rendement had het Hof niet kunnen afleiden dat de Inspecteur meende dat het nieuwe box 3-inkomen daarop moest worden vastgesteld. Het Hof diende het nieuwe box 3-inkomen op zijn redelijkheid te beoordelen. Het Hof had moeten onderzoeken of met de nieuwe berekening in zijn algemeenheid naar redelijkheid op een zo rechtvaardig, aanvaardbaar en uitvoerbaar mogelijke manier rechtsherstel wordt geboden.”

De zaakspecifieke toelichting op p. 8-9 volgt op een algemene uiteenzetting over de Wet rechtsherstel box 35.(Herstelwet). De toelichting luidt vervolgens:

“Als het nieuwe box 3-inkomen lager is dan het oorspronkelijk berekende box 3-inkomen, wordt uitgegaan van het nieuwe box 3-inkomen. Is het nieuwe box 3-inkomen hoger dan het oorspronkelijke box 3-inkomen, dan geldt het oorspronkelijke box 3-inkomen. Het Hof is van oordeel dat nu het nieuwe box 3-inkomen in casu hoger uitkomt dan het oorspronkelijke box 3-inkomen, het box 3-inkomen op het werkelijk behaalde rendement dient te worden vastgesteld. Dit oordeel is niet juist. Het gaat eraan voorbij dat de vormgeving van het rechtsherstel gepaard is gegaan met een door de wetgever gemaakte afweging van uitvoeringstechnische, maatschappelijke, politieke en budgettaire aspecten. De rechter dient de ruime beoordelingsmarge van de wetgever bij zijn afweging te respecteren, tenzij de afweging van de wetgever evident van elke redelijke grond ontbloot is. Van dit laatste is naar mijn mening geen sprake. Met de uitgangspunten die ten grondslag liggen aan het nieuwe box 3-inkomen wordt naar redelijkheid op een zo rechtvaardig, aanvaardbaar en uitvoerbaar mogelijke manier rechtsherstel geboden. Daaraan doet niet af dat in een individueel geval, zoals in de voorliggende situatie, de nieuwe berekening niet leidt tot een vermindering van de aanslag in de inkomstenbelasting. Het Hof heeft dan ook ten onrechte het box 3-inkomen vastgesteld naar het werkelijk behaalde rendement en de onderhavige aanslag dienovereenkomstig verminderd.”

Over het verweerschrift

Het verweerschrift betreft een uitgebreide uiteenzetting van 25 pagina’s, die is opgedeeld in negen hoofdstukken.

Enige passages van die uiteenzetting zouden de vraag kunnen doen oproepen of het verweerschrift tevens is bedoeld als incidenteel cassatieberoep tegen onderdelen van de uitspraak van het Hof waarin belanghebbende in het ongelijk is gesteld. Gelet op de conclusie (p. 26) is dat naar mij voorkomt niet het geval, omdat belanghebbende enkel ertoe concludeert dat het in het cassatieberoepschrift voorgestelde middel ongegrond is.

Wel verzoekt belanghebbende in zijn conclusie om een rentevergoeding. Dit sluit aan bij onderdeel 4.3.29 van het verweerschrift, waarin belanghebbende met een beroep op een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden6.een rentevergoeding vordert. Een dergelijke aanspraak op een rentevergoeding kan echter niet voor het eerst in cassatie worden gemaakt. Ik lees in de toelichting bovendien geen klacht dat reeds voor het Hof die aanspraak is gemaakt en het Hof daarop heeft verzuimd te beslissen. Ik laat die aanspraak daarom verder onbesproken.

Voorafgaand

Het Hof is – na zijn algemene uiteenzettingen in rov. 4.9-4.10 – in wezen direct ingegaan op, kort gezegd, de kwestie van op rechtsherstel gerichte compensatie. Het Hof heeft zich daarvóór niet expliciet uitgelaten over de (voor)vraag of zich in het geval van belanghebbende een EVRM-schending heeft voorgedaan als bedoeld in rov. 3.6.1 van het kerstarrest, dat wil zeggen of belanghebbende wordt geconfronteerd met een heffing naar een voordeel uit sparen en beleggen dat hoger is dan het werkelijk behaalde rendement. Ik meen niettemin dat in het oordeel van het Hof besloten ligt dat zo’n schending zich heeft voorgedaan gelet op de – in cassatie niet bestreden – vaststellingen dat het in aanmerking genomen voordeel uit sparen en beleggen € 47.811 is en het werkelijk behaalde rendement € 36.000 bedraagt.

Het oordeel van het Hof – tegen de achtergrond van de samenstelling van het vermogen van belanghebbende – impliceert dat het Hof van opvatting is dat de betekenis van het kerstarrest niet beperkt is tot spaarders maar zich uitstrekt tot alle belastingplichtigen die in box 3 worden belast, ongeacht de samenstelling van het vermogen. Die opvatting is naar mijn mening juist (Bijlage, punt 3.3-3.10). Overigens heb ik niet kunnen ontdekken dat het middel die opvatting bestrijdt.

Dit betekent dat in cassatie verder als uitgangspunt kan gelden dat, beoordeeld naar (alleen) de maatstaven van het kerstarrest, belanghebbende is geconfronteerd met een EVRM-schending.

Herstelbesluit

Voor zover het cassatiemiddel klaagt over schending van het Herstelbesluit, moet kennelijk de concrete zaakspecifieke toelichting op die klacht worden gevonden in de in 3.3 aangehaalde passage.

Naar mijn mening faalt de in die passage voorkomende klacht dat “uit de omstandigheid dat partijen, waaronder de Inspecteur, tot overeenstemming zijn gekomen over de hoogte van het werkelijk behaalde rendement (…) het Hof niet [had] kunnen afleiden dat de Inspecteur meende dat het nieuwe box 3-inkomen daarop moest worden vastgesteld”. De klacht is namelijk gebaseerd op een verkeerde lezing van de uitspraak van het Hof. Het Hof heeft niet afgeleid wat de klacht stelt dat het Hof heeft afgeleid. Uit de in 2.6 geciteerde rechtsoverweging, in het bijzonder de eerste drie zinnen, volgt dat het Hof zelfstandig tot het oordeel is gekomen dat – kort gezegd – het box 3-inkomen moet worden vastgesteld op het werkelijk behaalde rendement. Vervolgens – dus pas daarna – heeft het Hof betekenis toegekend aan wat partijen zijn overeengekomen over de hoogte van dat rendement.

Voor zover de Staatssecretaris erover klaagt dat “[h]et Hof (…) het nieuwe box 3-inkomen op zijn redelijkheid [diende] te beoordelen”, faalt de klacht reeds omdat zij miskent dat in het geval van belanghebbende niet een nieuw box 3-inkomen is vastgesteld.

Wellicht moet die klacht echter anders worden begrepen. Wellicht is het zo dat de klacht met ‘het nieuwe box 3-inkomen’ niet doelt op een nieuw vastgesteld box 3-inkomen in het geval van belanghebbende, maar op het nieuwe box 3-berekeningssysteem. Maar ook dan maakt de toelichting niet duidelijk waarom het Hof in dit geval dat nieuwe box 3-berekeningssysteem op redelijkheid had moeten toetsen. In dit geval leidt de nieuwe berekening immers juist niet tot enige compensatie, terwijl – naar in cassatie als uitgangspunt heeft te gelden (4.3) – belanghebbende is geconfronteerd met een EVRM-schending en, naar uit het kerstarrest volgt, de rechtsbescherming dan een op rechtsherstel gerichte compensatie vergt.

Wat ervan zij, hoe dan ook kan een klacht over schending van het Herstelbesluit de Staatssecretaris niet baten. Ten eerste is de feitenrechter naar mijn mening niet gebonden aan het Herstelbesluit (zie Bijlage, punt 4.4). Ten tweede is het Herstelbesluit naar mijn mening thans niet meer van toepassing (zie Bijlage, punt 4.5-4.8). Overigens zou ook om inhoudelijke redenen het beroep van de Staatssecretaris op het Herstelbesluit tevergeefs zijn, gelet op wat ik hierna betoog in verband met zijn beroep op de Herstelwet. Aan dit een en ander doen (ook) de algemene passages over het Herstelbesluit in de toelichting op het middel niet af.

De Herstelwet

De uitspraak van het Hof is gedaan op 2 november 2022, dus vóór de inwerkingtreding van de Herstelwet op 28 december 2022 (Bijlage, punt 4.9). Dit roept de vraag op of de uitspraak van het Hof wel getoetst kan worden aan de Herstelwet, zoals de Staatssecretaris voorstaat. Gelet op de terugwerkende kracht die aan de Herstelwet is verleend tot en met 1 januari 2017, meen ik dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord, althans in die zin dat de Hoge Raad de Herstelwet in acht moet nemen bij de toetsing van de uitspraak van het Hof (Bijlage, punt 4.10-4.14).

Ik stel voorop dat wat het Hof met betrekking tot de betekenis van het Herstelbesluit voor het geval van belanghebbende heeft vastgesteld, namelijk dat het Herstelbesluit niet leidt tot een lager voordeel uit sparen en beleggen, ook geldt met betrekking tot de betekenis van de (nadien in werking getreden) Herstelwet. Dat ligt in de rede omdat de Herstelwet een codificatie is van het Herstelbesluit. Bovendien betoogt de Staatssecretaris niet anders in cassatie. Nader uitgangspunt in cassatie is aldus dat toepassing van de regels van de Herstelwet in dit geval niet leidt tot een lager voordeel uit sparen en beleggen.

Uit art. 1(3) in verbinding met art. 1(2) Herstelwet volgt dan dat de regels van de Herstelwet voor de vaststelling van het voordeel uit sparen en beleggen in dit geval geen toepassing vinden, en dat voor de wijze waarop dat voordeel wordt bepaald (dus) niet wordt afgeweken van de Wet IB 2001 (Bijlage, punt 5.10-5.11). Dit betekent dat dit voordeel (nog steeds) wordt bepaald met toepassing van het forfaitaire stelsel in de Wet IB 2001.

Het middel klaagt wel over schending van de Herstelwet, maar het middel vermeldt niet welke bepaling van de Herstelwet is geschonden. De toelichting maakt dat evenmin met zoveel woorden duidelijk. Welke bepaling van de Herstelwet is geschonden, is in een geval als dit bovendien geenszins evident, aangezien in dit geval de Herstelwet juist geen toepassing vindt in het opzicht als vermeld in 4.11. Ik doe niettemin een poging om tot een zinvolle invulling c.q. uitleg van het middel te komen.

De enige bepaling waarop het middel zou kunnen doelen, lijkt mij art. 1(3) Herstelwet te zijn. Dat het oordeel van het Hof in strijd zou kunnen zijn met enige andere bepaling van de Herstelwet, zie ik niet in, gelet op wat in 4.11 is vermeld. De reden dat ik vermoed dat het middel doelt op art. 1(3) Herstelwet, is erin gelegen dat dit de bepaling is die – in verbinding met art. 1(2) Herstelwet – meebrengt dat het voordeel uit sparen en beleggen in het geval van belanghebbende niet wijzigt. En aangezien het Hof heeft geoordeeld dat dat voordeel wél lager moet worden vastgesteld, brengt een zinvolle invulling/uitleg van het middel mee dat het klaarblijkelijk art. 1(3) Herstelwet op het oog heeft als bepaling van de Herstelwet waarmee dat oordeel van het Hof niet verenigbaar is.

Het is op zichzelf juist dat, zo bezien, het oordeel van het Hof niet verenigbaar is met art. 1(3) Herstelwet. Dit betekent echter niet dat het oordeel niet verenigbaar is met het recht.

De Herstelwet brengt voor dit geval mee dat het voordeel uit sparen en beleggen (nog steeds) wordt bepaald met toepassing van het forfaitaire stelsel in de Wet IB 2001 (4.11). De Hoge Raad heeft in het kerstarrest over dat stelsel geoordeeld dat voor degene die door dat forfaitaire stelsel wordt geconfronteerd met een heffing naar een voordeel uit sparen en beleggen dat hoger is dan het werkelijk behaalde rendement, dit stelsel leidt tot een schending van zijn door het artikel 1 EP, in samenhang met artikel 14 EVRM, gewaarborgde rechten.

Niet valt in te zien waarom dat oordeel niet meer zou gelden in een geval waarin de Herstelwet meebrengt dat het forfaitaire stelsel in de Wet IB 2001 nog steeds toepassing vindt. Weliswaar zorgt de Herstelwet ervoor dat bepaalde andere gevallen niet langer worden belast volgens dat forfaitaire stelsel, maar dat kan niet wegnemen dat de groep belastingplichtigen die nog wel worden belast volgens dat forfaitaire stelsel en die tot de risicomijders of onfortuinlijke risiconemers behoren, nog steeds worden gediscrimineerd en voor een hoger bedrag aan voordeel in de heffing worden betrokken dan het werkelijk behaalde rendement (vgl. Bijlage, punt 5.19).

Ik heb in de parlementaire geschiedenis van de Herstelwet geen navolgbare juridische redenering kunnen vinden waarom bij die groep belastingplichtigen toch geen sprake meer zou zijn van een schending van het EVRM c.q. waarom aan deze groep toch rechtsherstel kan worden onthouden (vgl. Bijlage, punt 5.20-5.26). Die redenering heb ik evenmin gevonden in de toelichting in het cassatieberoep in deze zaak, ook niet in de algemene passages over de Herstelwet (vgl. Bijlage, punt 5.27-5.28). Ik heb nog een poging gedaan om te bedenken wat een zinvolle redenering zou kunnen zijn, maar die redenering loopt er reeds op stuk dat ook de Herstelwet op stelselniveau niet verenigbaar is met het EVRM (Bijlage, punt 5.29).

Uit het voorgaande volgt dat aangezien in dit geval het voordeel uit sparen en beleggen hoger is dan het werkelijk behaalde rendement (zie 4.1), toepassing van het forfaitaire stelsel (nog steeds) leidt tot een EVRM-schending. Het Hof was dan ook gehouden een op rechtsherstel gerichte compensatie vast te stellen. Het Hof heeft dat ook gedaan.

Hoewel het oordeel van het Hof niet verenigbaar is met art. 1(3) Herstelwet, is het dus wel in overeenstemming met het recht.

Art. 5.2 Wet IB 2001

Het middel noemt ook art. 5.2 Wet IB 2001 als bepaling die is geschonden. Dat het oordeel van het Hof niet in overeenstemming is met die bepaling is evident. Uit de toelichting op het middel kan ik echter niet afleiden waarom de Staatssecretaris de opvatting heeft dat dit meebrengt dat het recht is geschonden. Die toelichting is wel nodig gelet op het kerstarrest. Bij gebrek aan toelichting tast ik op dit punt volkomen in het duister.

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Deze zaak betreft een box 3-zaak waarin enige van de (rechts)vragen aan de orde zijn die opkomen naar aanleiding van het kerstarrest en het rechtsherstel waarin eerst het Besluit rechtsherstel box 3 (Herstelbesluit) en vervolgens de Wet rechtsherstel box 3 (Herstelwet) voorziet.

Ik neem tegelijk conclusies in enige andere box 3-zaken waarin eveneens een of meer van de bedoelde (rechts)vragen aan de orde zijn. Bij deze en de andere conclusies hoort een gemeenschappelijke bijlage (de Bijlage), waarin ik inga op diverse van die (rechts)vragen.

Belanghebbende woont in Duitsland en bezit een niet-verhuurde woning in Nederland dat tot haar box 3-vermogen behoort. Aan belanghebbende zijn navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over de jaren 2017 en 2018 opgelegd, omdat de aanslagen voor die jaren waren opgelegd uitgaande van een waarde van de woning die lager is dan de WOZ-waarde. Deze zaak gaat over de navorderingsaanslagen.

Het Hof heeft uitspraak gedaan ná de inwerkingtreding van de Herstelwet. Het heeft vastgesteld dat de Herstelwet niet leidt tot een lager voordeel uit sparen en beleggen dan het voordeel dat in aanmerking is genomen bij de navorderingsaanslagen. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat in afwijking van de Herstelwet een op rechtsherstel gerichte compensatie moet worden geboden, omdat belanghebbende geen werkelijk rendement uit de woning heeft genoten in 2017 en 2018. Het heeft geoordeeld dat de compensatie daarom erin bestaat dat de navorderingsaanslagen worden vernietigd.

De Staatssecretaris heeft beroep in cassatie ingesteld en daarbij twee middelen voorgesteld. In deze conclusie bespreek ik alleen het eerste middel. Het tweede middel – dat betrekking heeft op de proceskosten – laat ik rusten (3.5).

In deze zaak speelt onder meer de zaaksoverstijgende vraag of de Herstelwet in een gevalstype als dit terecht niet voorziet in vermindering van het voordeel uit sparen en beleggen, hoewel dit voordeel hoger is dan het werkelijk behaalde rendement. Dit laatste heeft naar mijn mening als uitgangspunt in cassatie te gelden (4.5-4.6). Dit betekent ook dat potentieel interessante vraagpunten met betrekking tot de bepaling van het werkelijk behaalde rendement in het geval van een niet-verhuurde woning in deze zaak niet spelen in cassatie.

Mijn beoordeling van het middel – mede aan de hand van de bevindingen in de Bijlage – houdt op hoofdlijnen het volgende in:

1) De betekenis van het kerstarrest is niet beperkt tot spaarders maar strekt zich uit tot alle belastingplichtigen die in box 3 worden belast, ongeacht de samenstelling van het vermogen (4.4).

2) De klacht van de Staatssecretaris over het terzijdeschuiven door het Hof van het Herstelbesluit kan hem om meerdere redenen niet baten (4.7).

3) (De toelichting op) het cassatiemiddel maakt niet duidelijk welke bepaling van de Herstelwet geschonden is, maar klaarblijkelijk heeft het middel het oog op art. 1(3) Herstelwet, aangezien die bepaling meebrengt dat in dit geval het voordeel uit sparen en beleggen niet wijzigt (4.11-4.12).

4) Het oordeel van het Hof is in dat opzicht inderdaad niet in overeenstemming met de Herstelwet, maar het is wel in overeenstemming met het recht (4.13-4.19). De Herstelwet brengt voor een geval als dit immers mee dat het voordeel uit sparen en beleggen (nog steeds) wordt bepaald op basis van het forfaitaire stelsel in de Wet IB 2001. Gelet op het kerstarrest en de omstandigheid dat het voordeel uit sparen en beleggen hoger is dan het werkelijk behaalde rendement, leidt dat forfaitaire stelsel in dit geval dan ook (nog steeds) tot een EVRM-schending. Het Hof heeft daarom terecht een op rechtsherstel gerichte compensatie verleend.

Het eerste middel is daarom ongegrond.

De feiten

Belanghebbende, die woont in Duitsland, heeft een woning in Nederland (de woning). De woning wordt niet verhuurd. De WOZ-waarde van de woning voor 2016, 2017 en 2018 bedraagt € 238.000, € 237.000 respectievelijk € 230.000.

Belanghebbende heeft in haar aangiften inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) voor 2017 en 2018 de woning voor een waarde van € 180.000 respectievelijk € 110.000 als bezitting in box 3 aangegeven. De aanslagen voor die jaren zijn overeenkomstig de aangiften opgelegd.

Omdat bij die aanslagen is uitgegaan van lagere waarde dan de WOZ-waarde, heeft de Inspecteur aan belanghebbende navorderingsaanslagen IB/PVV over 2017 en 2018 opgelegd uitgaande van de WOZ-waarde. De navorderingsaanslagen zijn opgelegd naar een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 8.454 onderscheidenlijk € 7.014.

De Inspecteur heeft de bezwaren tegen elk van de navorderingsaanslagen ongegrond verklaard.

De rechtbank Zeeland-West Brabant1.heeft het beroep tegen elk van de uitspraken op bezwaar ongegrond verklaard.

Gerechtshof 's-Hertogenbosch2.

Het Hof heeft het hoger beroep tegen de uitspraak van de Rechtbank gegrond verklaard.

Voor zover thans nog van belang, was voor het Hof in geschil of de navorderingsaanslagen moeten worden vernietigd op de grond dat de vermogensrendementsheffing voor 2017 en 2018 in strijd is met art. 1 EP, in samenhang met art. 14 EVRM. Het Hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord.

Het Hof (rov. 4.6) heeft eerst vastgesteld dat de Herstelwet in dit geval niet leidt tot een vermindering van het voordeel uit sparen en beleggen: met toepassing van deze wet zou dat voordeel € 11.426 (2017) en € 10.760 (2018) bedragen, terwijl het € 8.454 (2017) en € 7.014 (2018) bedraagt zonder toepassing daarvan.

Vervolgens heeft het Hof (rov. 4.7) geoordeeld dat belanghebbende desondanks in afwijking van de Herstelwet compensatie moet worden geboden. Deze compensatie dient in beginsel aan te sluiten bij het werkelijk behaalde rendement, waaronder het Hof verstaat de directe, gerealiseerde vermogensopbrengst (feitelijk genoten rente, dividend, huur en royalty’s). In dit geval is die opbrengst nihil omdat de woning niet wordt verhuurd.

Naar aanleiding van het standpunt van de Inspecteur (rov. 4.3 en 4.8) dat de woning belanghebbende ongerealiseerde vermogenswinsten oplevert, heeft het Hof (rov. 4.9) in het midden gelaten of en, zo ja, tot welk bedrag sprake is van een dergelijke vermogenswinst. Naar het oordeel van het Hof dient namelijk bij de bepaling van de op rechtsherstel gerichte compensatie geen rekening te worden gehouden met ongerealiseerde vermogenswinsten, die niet passen binnen de term ‘werkelijk behaald rendement’ die de Hoge Raad heeft gebruikt in (onder meer) het kerstarrest3..

Daarmee is het Hof (rov. 4.10) van oordeel dat belanghebbende geen werkelijk rendement uit de woning heeft genoten in 2017 en 2018. Daarom bestaat de op rechtsherstel gerichte compensatie eruit dat de navorderingsaanslagen moeten worden vernietigd. Het Hof heeft dienovereenkomstig beslist.

Het Hof (rov. 4.13-4.15) heeft tevens de Inspecteur veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten van belanghebbende, waaronder die voor het beroep bij de Rechtbank.

De Staatssecretaris heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Staatssecretaris heeft laten weten niet te zullen repliceren.

De Staatssecretaris stelt twee middelen voor. Het eerste middel komt erop neer dat het Hof art. 5.2 Wet IB 2001, het Herstelbesluit en de Herstelwet heeft geschonden door te oordelen dat belanghebbende een op rechtsherstel gerichte compensatie moet worden geboden die aansluit bij de directe, gerealiseerde vermogensopbrengst van de woning van nihil. De Staatssecretaris licht dit middel onder meer toe als volgt (zonder voetnoot):4.

“(…) Als het nieuwe box 3-inkomen lager is dan het oorspronkelijk berekende box 3- inkomen, dan wordt uitgegaan van het nieuwe box 3-inkomen. Is het nieuwe box 3-inkomen hoger dan het oorspronkelijke box 3-inkomen, dan geldt het oorspronkelijke box 3-inkomen. In de voorliggende procedure is dit laatste het geval, maar het Hof gaat ten onrechte niet uit van het oorspronkelijk berekende box 3-inkomen. Het Hof wijkt daarvan af, in de zin dat het Hof het voordeel uit sparen en beleggen vaststelt op het werkelijk behaalde rendement dat volgens het Hof nihil bedraagt. Het Hof is van oordeel dat het voordeel uit sparen en beleggen bepaald moet worden op (enkel) het daadwerkelijk genoten inkomen. De kennelijke opvatting dat nu het forfaitair berekende voordeel uit sparen en beleggen door belanghebbende niet tot dat bedrag is ontvangen en dus niet mag worden belast, is niet juist. (…)”

De Staatssecretaris vervolgt de toelichting op het middel aldus (ook zonder de voetnoot):5.

“(…) Voor zover het Hof van oordeel is dat het Kerstarrest dwingt tot een box 3-heffing over het werkelijk behaalde directe rendement, vindt dat oordeel geen steun in het recht. De Wet biedt niet de mogelijkheid om ingeval de feitelijk genoten directe vermogensopbrengst lager is dan het oorspronkelijke en het nieuwe voordeel uit sparen en beleggen, het voordeel uit sparen en beleggen vast te stellen op die opbrengst. Uitgaande van een onjuiste rechtsopvatting heeft het Hof mijns inziens het voordeel uit sparen en beleggen ten onrechte vastgesteld op nihil. Nu hiermee de box 3-heffing geheel is komen te vervallen, kan evenmin worden gezegd dat het Hof de omvang van de compensatie naar redelijkheid heeft vastgesteld.

Het Hof miskent dat het aan de wetgever is om rechtsherstel te bieden. Het Hof heeft bij zijn oordeelsvorming dan ook ten onrechte de Wet buiten toepassing gelaten. 's Hofs oordeel gaat eraan voorbij dat de vormgeving van het rechtsherstel gepaard is gegaan met een door de wetgever gemaakte afweging van uitvoeringstechnische, maatschappelijke, politieke en budgettaire aspecten. De rechter dient de ruime beoordelingsmarge van de wetgever bij zijn afweging te respecteren, tenzij de afweging van de wetgever evident van elke redelijke grond ontbloot is. Van dit laatste is naar mijn mening geen sprake. Met de uitgangspunten die ten grondslag liggen aan het box 3-inkomen volgens de Wet wordt naar redelijkheid op een zo rechtvaardig, aanvaardbaar en uitvoerbaar mogelijke manier rechtsherstel geboden. Daaraan doet niet af dat in een individueel geval, zoals in de voorliggende situatie, het forfaitair vastgestelde rendement niet één op één aansluit bij het werkelijk behaalde directe rendement. Ten onrechte heeft het Hof het geboden rechtsherstel niet in zijn algemeenheid op redelijkheid beoordeeld.”

Het tweede middel houdt in dat het Hof art. 8:75 Awb heeft geschonden door de Inspecteur te veroordelen in de proceskosten van belanghebbende voor het beroep bij de Rechtbank. De Staatssecretaris licht toe dat de gedingstukken geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat de gemachtigde van belanghebbende pro deo is opgetreden en zulke proceskosten dus niet zijn gemaakt.

Dit tweede middel noopt mijns inziens niet tot het geven van voorlichting aan de Hoge Raad. Liever onthoud ik mij dan ook van commentaar op de merites van dit middel.

Voorafgaand

Het Hof is – na zijn algemene uiteenzettingen in rov. 4.4-4.5 – in wezen direct ingegaan op, kort gezegd, de kwestie van op rechtsherstel gerichte compensatie. Het Hof heeft zich daarvóór niet expliciet uitgelaten over de (voor)vraag of zich in het geval van belanghebbende een EVRM-schending heeft voorgedaan als bedoeld in rov. 3.6.1 van het kerstarrest, dat wil zeggen of belanghebbende wordt geconfronteerd met een heffing naar een voordeel uit sparen en beleggen dat hoger is dan het werkelijk behaalde rendement.

Het niet-behandelen van deze vraag is opvallend omdat de Inspecteur onder meer het standpunt had ingenomen dat de niet-gerealiseerde vermogenswinst € 10.000 bedraagt. Als die winst tot het werkelijk behaalde rendement zou moeten worden gerekend, zou van een EVRM-schending geen sprake zijn, gelet op de – in cassatie niet bestreden – vaststelling dat het in aanmerking genomen voordeel uit sparen en beleggen € 8.454 (2017) onderscheidenlijk € 7.014 (2018) is.

Wat er verder van zij, ik meen dat in het oordeel van het Hof besloten ligt dat zo’n schending zich heeft voorgedaan, gelet op zijn oordeel dat het werkelijk behaalde rendement in beide jaren nihil is.

Dat oordeel van het Hof over de schending impliceert dat het van opvatting is dat het kerstarrest niet is beperkt tot spaarders maar zich uitstrekt tot alle belastingplichtigen die in box 3 worden belast, ongeacht de samenstelling van het vermogen. Die opvatting is naar mijn mening juist (Bijlage, punt 3.3-3.10). Overigens heb ik niet kunnen ontdekken dat het middel die opvatting bestrijdt.

Een vervolgvraag is of in cassatie ervan kan worden uitgegaan dat, beoordeeld naar (alleen) de maatstaven van het kerstarrest, belanghebbende is geconfronteerd met een EVRM-schending. Vanzelfsprekend is dat niet gelet op enerzijds wat in 4.2 is vermeld over het mogelijke belang van het standpunt van de Inspecteur over de niet-gerealiseerde vermogenswinsten en anderzijds het in 2.10 weergeven oordeel van het Hof over dat standpunt. Juist gelet op het belang van die kwestie ging ik er bij eerste, globale lezing van het cassatieberoepschrift van uit dat het cassatiemiddel zich ook richt tegen het oordeel van het Hof over de omvang van het werkelijk behaalde rendement (i.e. meer in het bijzonder over zijn oordeel in rov. 4.9 wat niet tot het werkelijk behaalde rendement behoort). Maar na nauwkeurigere, en herhaalde, lezing van het cassatieberoepschrift heb ik geen klacht kunnen ontwaren die gericht is tegen dat oordeel. De toelichting op het cassatiemiddel betoogt wel dat “het Hof (…) het voordeel uit sparen en beleggen ten onrechte [heeft] vastgesteld op nihil”, maar die klacht houdt niet in dat het Hof het werkelijk behaalde rendement onjuist heeft vastgesteld. Die klacht is namelijk duidelijk erop gebaseerd dat het Hof ten onrechte is afgeweken van de Herstelwet; zie 3.3 voor de hele passage.

Kortom, het is in cassatie niet in geschil dat het werkelijk behaalde rendement in 2017 en 2018 nihil bedraagt. In cassatie is daarom verder het uitgangspunt dat het voordeel uit sparen en beleggen hoger is dan het werkelijk behaalde rendement. Gelet daarop kan in cassatie ervan worden uitgegaan dat, beoordeeld naar (alleen) de maatstaven van het kerstarrest, belanghebbende is geconfronteerd met een EVRM-schending in 2017 en 2018.

Het Herstelbesluit

Voor zover het middel ertoe strekt dat het Hof het Herstelbesluit heeft geschonden door niet uit te gaan van het in aanmerking genomen voordeel uit sparen en beleggen, faalt het mijns inziens. In zoverre kan het middel de Staatssecretaris niet baten. Ten eerste, net zo min als enig andere (feiten)rechter is het Hof gebonden aan het Herstelbesluit (zie Bijlage, punt 4.4). Ten tweede, het Herstelbesluit is thans (en ook reeds ten tijde van het doen van uitspraak door het Hof) niet meer van toepassing (zie Bijlage, punt 4.5-4.8). Overigens zou het beroep van de Staatssecretaris op het Herstelbesluit ook om inhoudelijke redenen tevergeefs zijn, gelet op wat ik hierna betoog in verband met zijn beroep op de Herstelwet.

De Herstelwet

De uitspraak van het Hof is gedaan op 22 maart 2023, dus na de inwerkingtreding van de Herstelwet op 28 december 2022 (Bijlage, punt 4.9). Het is dus evident dat de Hoge Raad de Herstelwet in acht moet nemen bij de toetsing van de uitspraak van het Hof (Bijlage, punt 4.1).

Het Hof heeft – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat de Herstelwet in dit geval niet leidt tot een vermindering van het in aanmerking genomen voordeel uit sparen en beleggen. De Staatssecretaris beaamt dat in het geval van belanghebbende het nieuwe box 3-inkomen – in mijn woorden: het herstelwettelijke rendement – hoger is dan het oorspronkelijke box 3-inkomen – in mijn woorden: het belastingwettelijke rendement (zie 3.2).

Uit art. 1(3) in verbinding met art. 1(2) Herstelwet volgt dan dat de regels van de Herstelwet voor de vaststelling van het voordeel uit sparen en beleggen in dit geval geen toepassing vinden, en dat voor de wijze waarop dat voordeel wordt bepaald (dus) niet wordt afgeweken van de Wet IB 2001 (Bijlage, punt 5.10-5.11). Dit betekent dat dit voordeel (nog steeds) wordt bepaald met toepassing van het forfaitaire stelsel in de Wet IB 2001.

Voor zover het middel ertoe strekt dat het Hof de Herstelwet heeft geschonden, vermeldt het niet welke bepaling van deze wet is geschonden. Ook de toelichting maakt het niet duidelijk. Integendeel, zij vertrekt vanuit de veronderstelling dat in dit geval het herstelwettelijke rendement hoger is dan het belastingwettelijke (zie 3.2), zodat de Herstelwet toepassing mist, maar belandt bij het verwijt dat het Hof dezelfde wet ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten (zie 3.3). Ik kan niet anders constateren dan dat zij in zoverre innerlijk tegenstrijdig is. Niettemin waag ik te komen tot een zinvolle uitleg van het middel in het licht van de daarop gegeven toelichting.

De enige bepaling waarop het middel zou kunnen doelen, lijkt mij art. 1(3) Herstelwet te zijn. Dat het oordeel van het Hof in strijd zou kunnen zijn met enige andere bepaling van de Herstelwet, zie ik niet in, gelet op wat in 4.10 is vermeld. De reden dat ik vermoed dat het middel doelt op art. 1(3) Herstelwet, is erin gelegen dat dit de bepaling is die – in verbinding met art. 1(2) Herstelwet – meebrengt dat het voordeel uit sparen en beleggen in het geval van belanghebbende niet wijzigt. En aangezien het Hof heeft geoordeeld dat dat voordeel wél lager moet worden vastgesteld, brengt een zinvolle invulling/uitleg van het middel mee dat het klaarblijkelijk art. 1(3) Herstelwet op het oog heeft als bepaling van de Herstelwet waarmee dat oordeel van het Hof niet verenigbaar is.

Het is op zichzelf juist dat, zo bezien, het oordeel van het Hof niet verenigbaar is met art. 1(3) Herstelwet. Dit betekent echter niet dat het oordeel niet verenigbaar is met het recht.

De Herstelwet brengt voor dit geval mee dat het voordeel uit sparen en beleggen (nog steeds) wordt bepaald met toepassing van het forfaitaire stelsel in de Wet IB 2001 (4.10). De Hoge Raad heeft in het kerstarrest over dat stelsel geoordeeld dat voor degene die door dat forfaitaire stelsel wordt geconfronteerd met een heffing naar een voordeel uit sparen en beleggen dat hoger is dan het werkelijk behaalde rendement, dit stelsel leidt tot een schending van zijn door het artikel 1 EP, in samenhang met artikel 14 EVRM, gewaarborgde rechten.

Niet valt in te zien waarom dat oordeel niet meer zou gelden in een geval waarin de Herstelwet meebrengt dat het forfaitaire stelsel in de Wet IB 2001 nog steeds toepassing vindt. Weliswaar zorgt de Herstelwet ervoor dat bepaalde andere gevallen niet langer worden belast volgens dat forfaitaire stelsel, maar dat kan niet wegnemen dat de groep belastingplichtigen die nog wel worden belast volgens dat forfaitaire stelsel en die tot de risicomijders of onfortuinlijke risiconemers behoren, nog steeds worden gediscrimineerd en voor een hoger bedrag aan voordeel in de heffing worden betrokken dan het werkelijk behaalde rendement (vgl. Bijlage, punt 5.19).

Ik heb in de parlementaire geschiedenis van de Herstelwet geen navolgbare juridische redenering kunnen vinden waarom bij die groep belastingplichtigen toch geen sprake meer zou zijn van een schending van het EVRM c.q. waarom aan deze groep toch rechtsherstel kan worden onthouden (vgl. Bijlage, punt 5.20-5.26). Die redenering heb ik evenmin gevonden in de toelichting in het cassatieberoep in deze zaak, ook niet in de algemene passages over de Herstelwet (vgl. Bijlage, punt 5.27-5.28). Ik heb nog een poging gedaan om te bedenken wat een zinvolle redenering zou kunnen zijn, maar die redenering loopt er reeds op stuk dat ook de Herstelwet op stelselniveau niet verenigbaar is met het EVRM (Bijlage, punt 5.29).

Uit het voorgaande volgt dat aangezien in dit geval het voordeel uit sparen en beleggen hoger is dan het werkelijk behaalde rendement (zie 4.6), toepassing van het forfaitaire stelsel (nog steeds) leidt tot een EVRM-schending. Het Hof was dan ook gehouden een op rechtsherstel gerichte compensatie vast te stellen. Het Hof heeft dat ook gedaan.

Ik heb me vervolgens nog afgevraagd hoe de volgende zin in de toelichting op het cassatiemiddel moet worden begrepen: “Nu hiermee de box 3-heffing geheel is komen te vervallen, kan evenmin worden gezegd dat het Hof de omvang van de compensatie naar redelijkheid heeft vastgesteld” (zie 3.3). Zo dit al als een zelfstandige klacht6.moet begrepen tegen de wijze van de compensatie, faalt de klacht. Nog ervan afgezien dat de klacht uitgaat van een onjuiste feitelijke grondslag7., kan een compensatie niet reeds onredelijk worden geacht om enkel de reden dat zij meebrengt dat een box 3-heffing geheel vervalt. Een toelichting waarom een dergelijke compensatie in dit geval onredelijk is, ontbreekt. Overigens meen ik dat het (vermeende) geheel vervallen van de box 3-heffing in dit geval geenszins onredelijk is te achten, nu immers ervan moet worden uitgegaan – zie 4.5-4.6 – dat het werkelijk behaalde rendement nihil bedraagt in elk van de jaren.

Hoewel het oordeel van het Hof niet verenigbaar is met art. 1(3) Herstelwet, is het dus wel in overeenstemming met het recht.

Art. 5.2 Wet IB 2001

Het middel noemt ook art. 5.2 Wet IB 2001 als bepaling die is geschonden. Dat het oordeel van het Hof niet in overeenstemming is met die bepaling is evident. Uit de toelichting op het middel kan ik echter niet afleiden waarom de Staatssecretaris de opvatting heeft dat dit meebrengt dat het recht is geschonden. Die toelichting is wel nodig gelet op het kerstarrest. Bij gebrek aan toelichting tast ik op dit punt volkomen in het duister.

Ik geef de Hoge Raad in overweging het eerste middel van cassatie van de Staatssecretaris te verwerpen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Deze gemeenschappelijke bijlage hoort bij vijf zaken waarin ik een conclusie neem. In elk van die zaken spelen een of meer (rechts)vragen naar aanleiding van het kerstarrest en de Wet rechtsherstel box 3 (Herstelwet). Het gaat om de volgende zaken:

- De zaak met nr. 22/01571 betreffende een uitspraak van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.1.

- De zaak met nr. 22/04676 betreffende een uitspraak van gerechtshof ’s-Hertogenbosch.2.

- De zaak met nr. 23/01022 betreffende een uitspraak van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.3.

- De zaak met nr. 23/01736 betreffende een uitspraak van gerechtshof ’s-Hertogenbosch.4.

- De zaak met nr. 23/02894 betreffende een uitspraak van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.5.

Voordat ik een overzicht geef van de opbouw van deze bijlage, geef ik vanuit een helikopterblik een beschouwing over de voorliggende problematiek, waaronder over wat mijn inziens springende punten zijn. Deze beschouwing heeft in die zin een zelfstandig karakter dat niet alles als zodanig ook terugkomt in de rest van de bijlage.

Waar gaat het in de kern over?

In het kerstarrest speelt het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ een belangrijke rol. Het begrip is onderdeel van de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf voor de vaststelling of het in 2017 ingevoerde forfaitaire stelsel van box 3 in een concreet geval leidt tot een EVRM-schending (de schending-maatstaf). Het begrip komt ook terug in de overweging waarin de Hoge Raad rechtsherstel biedt in de zaak die voorlag in het kerstarrest. De Hoge Raad biedt in die zaak namelijk rechtsherstel door te bepalen dat alleen in de heffing wordt betrokken het werkelijke rendement dat is behaald. Dat is in die zaak een toepassing van de door de Hoge Raad geformuleerde rechtsbeschermingsnorm van “een op rechtsherstel gerichte compensatie”.

In veel zaken die bij de feitenrechter aanhangig zijn, spelen vragen over de invulling van het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’. De voorvraag is echter of, en zo ja in welke gevalstypen, dat begrip nog van belang is, aangezien inmiddels de Herstelwet in werking is getreden en die wet terugwerkende kracht heeft tot en met 1 januari 2017. Daarmee zijn ook twee hoofdvragen genoemd die in deze bijlage aan bod komen:

1) In welke gevalstypen is het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ (mogelijk) relevant?

2) Wat valt onder het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’?

Een derde hoofdthema betreft de rol van de Hoge Raad bij de beantwoording van de tweede vraag:

3) In hoeverre kan de Hoge Raad een oordeel van een feitenrechter over het ‘werkelijk behaalde rendement’ toetsen?

Overigens begrijp ik het kerstarrest zo dat de reikwijdte ervan niet beperkt is tot spaarders en dat, integendeel, het arrest van belang is voor alle belastingplichtigen van wie belasting wordt geheven in box 3 (3.3-3.10). Mocht ik dat onjuist zien, dan valt de basis weg onder een groot deel van de beschouwende/opiniërende elementen in deze bijlage.

Verhouding tot recente conclusie A-G Wattel en eerdere conclusie A-G Niessen

A-G Wattel heeft in een conclusie van 1 september 2023, ECLI:NL:PHR:2023:655, onder meer zijn visie gegeven over de kwestie of de Herstelwet grondrechtelijk gezien wel deugt. De vraag kan rijzen wat de verhouding van deze bijlage tot die conclusie is. Ik zie deze bijlage als complementair. Enerzijds behandel ik in deze bijlage niet de zojuist bedoelde kwestie. De Hoge Raad is daarover voldoende voorgelicht. Bovendien ben ik het eens met de opvatting van mijn ambtgenoot (5.34). Anderzijds komen in deze bijlage onderwerpen aan bod die in de conclusie van AG Wattel niet of in minder mate aan bod zijn gekomen, waaronder (vervolg)vragen die rijzen indien de Hoge Raad de opvatting van de A-G zou volgen dat – kort gezegd – de Wet rechtsherstel box 3 niet (in alle gevallen) aan zijn doel beantwoordt, namelijk het bieden van rechtsherstel op een wijze die verenigbaar is met het EVRM. Terzijde: op een wat meer bijkomend punt – namelijk het al dan niet hanteren van een significantiemarge bij de schending-vraag – neig ik overigens wel naar een andere opvatting (3.20-3.21).

A-G Niessen heeft eerder, namelijk in zijn (eerste) conclusie voor HR BNB 2022/89, beschouwingen gewijd aan de betekenis van het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’. Deze bijlage heeft in zoverre enige overlap met die conclusie. Die overlap is echter in die zin beperkt dat mijn benadering van de problematiek in meerderlei opzicht afwijkt. Ten eerste onderzoek ik het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ primair in de context van de schending-maatstaf. Ten tweede, samenhangend, meen ik dat de Hoge Raad een grotere rol heeft bij de invulling van het begrip. Ten derde – wellicht ook samenhangend met het eerste – sta ik een invulling voor die als uitgangspunt zo dicht mogelijk aansluit bij keuzes die de wetgever heeft gemaakt bij de heffing over inkomen/rendement behaald met vermogen in box 3. Een verschil is verder dat de juridische context is gewijzigd ten opzichte van het moment waarop de conclusie van A-G Niessen is genomen. Tot de huidige juridische context behoort immers ook de Herstelwet.

Temporele werking Herstelwet: toets in cassatie met inachtneming van die wet, ook in het geval van anterieure Hof-uitspraken

In twee van de zaken is aan de orde dat de uitspraak van het Hof is gedaan vóór de inwerkingtreding van de Herstelwet (4.2). De vraag rijst of de cassatierechter zo’n uitspraak niettemin toch heeft te toetsen met inachtneming van de Herstelwet. Uit eerdere jurisprudentie volgt dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord, gelet op de terugwerkende kracht van de Herstelwet (4.9-4.14).

Het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ is nog steeds relevant, ook na invoering van de Herstelwet

De Herstelwet voorziet in een nieuwe forfaitaire berekeningswijze van het voordeel uit sparen en beleggen. Indien het voordeel op basis van deze berekeningswijze (het herstelwettelijke rendement) lager is dan het voordeel op basis van de berekeningswijze in de Wet IB 2001 (het belastingwettelijke rendement) wordt het voordeel uit sparen en beleggen op dat lagere bedrag vastgesteld. Indien dat niet het geval is, wordt dat voordeel ‘gewoon’ vastgesteld op het belastingwettelijke rendement. Er zijn aldus twee gevalstypen te onderscheiden (5.10-5.12).

Binnen elk van die gevalstypen doet zich geen probleem voor indien het voordeel uit sparen en beleggen lager is dan het ‘werkelijk behaalde rendement’. Potentieel problematisch is daarentegen het geval waarin het voordeel uit sparen en beleggen (nog steeds) hoger is dan het ‘werkelijk behaalde rendement’. Schematisch (5.14):

waarbij:

HWR staat voor herstelwettelijke rendement

BWR staat voor belastingwettelijke rendement

WR staat voor werkelijk behaalde rendement

Voor het eerste gevalstype geldt dat als het werkelijk behaalde rendement lager is dan het voordeel uit sparen en beleggen aan de orde is dat de Herstelwet meebrengt dat het forfaitaire stelsel van de Wet IB 2001 van toepassing blijft, terwijl uit het kerstarrest al volgt dat het forfaitaire stelsel in zo’n geval tot een EVRM-schending leidt. Ik zie daarom niet in dat de Herstelwet zou meebrengen dat in zo’n geval niet langer sprake is van een EVRM-schending (5.17-5.30).

In verband met het tweede gevalstype stel ik voorop dat het enkele gegeven dat het herstelwettelijke rendement hoger is dan het werkelijk behaalde rendement nog niet meebrengt dat de rechter aan het herstelwettelijke rendement kan voorbijgaan (5.33). Dat rendement volgt immers uit de Herstelwet, zijnde een wet in formele zin, die de rechter (dus) als uitgangspunt heeft te respecteren. Die wet kan slechts buiten toepassing blijven indien ook die wet tot schending van het EVRM leidt. Op dit punt is de eerdergenoemde conclusie van A-G Wattel van belang. Daaruit volgt dat ook het forfaitaire systeem van de Herstelwet op stelselniveau niet deugt (5.34). Naar mijn mening leidt dat tot dezelfde consequentie (als in het kerstarrest) op individueel niveau: een belastingplichtige wordt in zijn EVRM-rechten aangetast indien het forfaitaire stelsel ertoe leidt dat het (herstelwettelijk vastgestelde) voordeel uit sparen en beleggen hoger is dan het werkelijk behaalde rendement (5.36).

Kortom, ook na invoering van de Herstelwet is het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ van belang. Het begrip is in beide gevalstypen van belang om vast te stellen of het EVRM (nog steeds) wordt geschonden. De invoering van de Herstelwet brengt overigens wel mee dat de groep van gevallen van EVRM-schending kleiner is geworden. Bij het sub-gevalstype waarin het herstelwettelijk rendement lager is dan zowel het belastingwettelijke rendement als het ‘werkelijk behaalde rendement’ doet een EVRM-schending zich op individueel niveau niet (langer) voor.

Invulling ‘werkelijk behaalde rendement’ in het kader van de schending-maatstaf; relevantie van dat kader

In nogal wat bronnen gaat de aandacht naar het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ uit in het kader van de norm van een op rechtsherstel gerichte compensatie (6.9). Ik meen echter dat het begrip werkelijk behaalde rendement in de eerste plaats van belang is in het kader van de (individuele) schending-maatstaf (6.9-6.10). De vraag of een belastingplichtige in zijn EVRM-rechten is geschonden gaat immers vooraf aan de vraag op welke wijze rechtsherstel wordt geboden. Bovendien is het begrip werkelijk behaalde rendement in het kader van de schending-maatstaf – anders dan nu (nog?) in het kader van het rechtsherstel – onderdeel van de norm.

Dat het begrip werkelijk behaalde rendement in de eerste plaats van belang is in het kader van de schending-maatstaf is niet zonder betekenis (6.11). De omstandigheid dat het begrip werkelijk behaalde rendement onderdeel van de schending-maatstaf is, is naar mijn mening namelijk van betekenis voor de uitleg van dat begrip. Verder meen ik dat ter zake van de schending-maatstaf de toets in cassatie en daarmee de rol van de Hoge Raad als uitgangspunt anders, namelijk groter, is dan ter zake van rechtsherstel. De Hoge Raad kan daarom als uitgangspunt een oordeel van een feitenrechter over het werkelijk behaalde rendement intensiever toetsen in het kader van de schending maatstaf dan in het kader van rechtsherstel.

De (omvang van de) rol van de Hoge Raad bij de invulling van het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’?

De omstandigheid dat het begrip werkelijk behaalde rendement onderdeel is van een norm, de schending-maatstaf, maakt dat het begrip een rechtsbegrip is (6.12). Dat zegt als zodanig nog niets over (de omvang van) de rol van de Hoge Raad bij de invulling van dat begrip in het kader van die maatstaf. Ik betoog aan de hand van factoren die ik ontleen aan de intensiteit van toetsing door de Hoge Raad van gemengde oordelen, dat veel pleit voor een grote rol van de Hoge Raad bij die invulling (6.14). Ik wijs daarbij wel op de mogelijkheid tot variatie, bijvoorbeeld naar gelang het om een meer algemene kwestie of juist om een zeer met de individueel situatie verweven kwestie gaat. Verder kan gevarieerd worden in de wijze waarop de Hoge Raad richting geeft bij deelvragen (regel; vuistregel; omstandighedencatalogus) (6.15).

Invulling ‘werkelijk behaalde rendement’: de rechter moet geen eigen systeem bouwen, maar zoveel mogelijk aansluiten bij het rendementsbegrip dat de wetgever voor ogen stond

Over wat onder het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ valt, kan verschillend worden gedacht. Nu het begrip onderdeel van de schending-maatstaf is, zal de rechter invulling aan het begrip moeten geven. Maar moet de Hoge Raad dan zelf een systeem bouwen?

Prima facie ligt dat niet voor de hand. De rechter is daartoe niet geëquipeerd. Het past ook niet bij de positie van de rechter in het staatsbestel om afwegingen te maken die met het ontwerp van een nieuw systeem gepaard gaan. Maar: de rechter zal toch moeten beslissen over kwesties zoals of een ongerealiseerd beleggingsverlies in een jaar al dan niet meetelt bij de bepaling van het ‘werkelijk behaalde rendement’.

Ik meen dat de context voor ogen moet worden gehouden. De uitleg van het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ ligt niet voor in het kader van de algemene vraag hoe inkomen behaald met vermogen zou moeten worden belast (waaronder begrepen wat onder zo’n inkomen moet worden begrepen). De context is dat het door de wetgever ontworpen heffingssysteem niet deugt en dat de rechter zal moeten bepalen in welke concrete gevallen dit tot een EVRM-schending leidt. Een zekere berusting hoort daarbij, in die zin dat geaccepteerd moet worden dat niet een invulling van ‘werkelijk behaalde rendement’ kan worden bereikt die in alle opzichten evenwichtig uitpakt.

Maar dan nog: is er enig houvast voor de invulling? Moet worden afgegaan op maatschappelijke opvattingen, het woordenboek, en/of opvattingen in economische of juridische literatuur over inkomensbegrippen? Dat is niet wat ik de Hoge Raad adviseer.

Ik adviseer de Hoge Raad een benadering die getypeerd zou kunnen worden als juridisch-analytisch, namelijk de benadering om zoveel mogelijk aan te sluiten bij het belastingobject dat de wetgever voor ogen stond met het forfaitaire stelsel (maar dan zonder de EVRM-schendende forfaitaire elementen) en dus ook bij de daarbij door de wetgever gemaakte keuzes (6.20). Dat vergt analyse van de box 3-regelgeving en de wetsgeschiedenis daarvan. Ik meen dat er goede redenen zijn voor die benadering. Steun voor die benadering vind ik ten eerste in het kerstarrest (6.21-6.23). Een tweede reden is om te voorkomen dat appels met peren worden vergeleken bij de vergelijking tussen het voordeel uit sparen en beleggen en het werkelijk behaalde rendement (6.24). Een derde reden is gelegen in de staatsrechtelijke verhouding van de rechter ten opzichte van de wetgever (6.25). Een vierde reden is dat indien wel wordt afgeweken van het rendementsbegrip dat de wetgever voor ogen stond, in voorkomende gevallen een EVRM-schending zou worden geconstateerd die niet wordt veroorzaakt door de problematische forfaitaire elementen maar terug te voeren is op een verschil in rendementsbegrip (6.26).

Invulling ‘werkelijk behaalde rendement’

In onderdeel 7 concretiseer ik het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ aan de hand van mijn benadering. Ik concentreer me op meer algemene vraagstukken. Ik kom tot de volgende bevindingen:

1) Het werkelijk behaalde rendement wordt uitgedrukt in nominale termen (en dus niet in reële – inflatieneutrale – termen) (7.4-7.7).

2) De vergelijking tussen het werkelijk behaalde rendement en het forfaitair bepaalde voordeel moet worden gemaakt voor alle vermogensbestanddelen gezamenlijk (en dus niet per vermogensbestanddeel afzonderlijk) (7.8-7.12).

3) De vergelijking tussen het werkelijk behaalde rendement en het voordeel uit sparen en beleggen wordt per jaar gemaakt, en het werkelijk behaalde rendement wordt (daarom) ook per jaar bepaald (en dus niet over meer dan een jaar) (7.13-7.23).

4) Bij het bepalen van het werkelijk behaalde rendement in enig jaar wordt geen rekening gehouden met een negatief werkelijk behaald rendement in een ander jaar (geen verliesverrekening) (7.24-7.32).

5) Het werkelijk behaalde rendement omvat ook ongerealiseerde waardemutaties (7.33-7.64).

6) Bij de bepaling van het werkelijk behaalde rendement wordt ook rekening gehouden met “kosten die het te behalen rendement van het vermogen beïnvloeden”, waartoe in elk geval – maar niet uitsluitend – horen kosten ter werving, inning of behoud van inkomsten (7.65-7.79).

7) Bij de bepaling van het werkelijk behaalde rendement wordt – anders dan bij het voordeel uit sparen en beleggen – geen rekening gehouden met het heffingvrij vermogen (7.80-7.88).

Deze bevindingen wijken, op een belangrijke uitzondering na, niet wezenlijk af van hoe de gerechtshoven tot op heden invulling geven aan het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’. De uitzondering betreft de kwestie of ook ongerealiseerde waardemutaties tot het werkelijk behaalde rendement kunnen worden gerekend. Ik moet toegeven dat ik dit ook het lastigste punt vind, mede gelet op de onmogelijkheid van verliesverrekening tussen de jaren (vgl. 7.55-7.63 voor mijn afweging op dit punt). Mijn conclusie zou wat betreft deze kwestie vanzelfsprekend anders zijn indien een van de EVRM-schendende elementen van het forfaitaire stelsel ook zou zijn dat ongerealiseerde waardemutaties onder het rendement valt dat de wetgever beoogt te belasten met het forfaitaire stelsel, maar dat kan ik niet afleiden uit het kerstarrest.

Rechtsherstel: over het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’, maar nog meer over de rol van de Hoge Raad

Aanvankelijk dacht ik dat het zwaartepunt van de analyse zou komen te liggen bij de uitleg die de feitenrechters hebben gegeven aan het begrip werkelijk behaalde rendement bij het verlenen van rechtsherstel. Eenmaal met mijn analyse aangekomen bij het onderwerp rechtsherstel, bleek het anders te zijn. Ten eerste, de invulling van het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ kost geen hoofdbrekens meer in het kader van het rechtsherstel: die invulling is naar mijn mening hetzelfde als in het kader van de schending-maatstaf (8.6-8.7). Ten tweede, bij het onderwerp rechtsherstel is een veel belangrijkere vraag in hoeverre de Hoge Raad een oordeel van de feitenrechter over het werkelijk behaalde rendement kan toetsen. Ik pleit voor een bijstelling van het kerstarrest zodanig dat de Hoge Raad zo’n oordeel in het kader van het rechtsherstel op dezelfde wijze kan toetsen als in het kader van de schending-maatstaf (8.8-8.25). Het heeft daarbij mijn voorkeur dat de Hoge Raad als regel formuleert dat rechtsherstel inhoudt dat het werkelijk behaalde rendement in de heffing wordt betrokken. Ik zie dit niet als een ‘omgaan’ omdat er relevante ontwikkelingen zijn geweest zowel bij de wetgever (geen adequaat rechtsherstel) als bij de feitenrechters (deze zijn al feitelijk als regel voor het rechtsherstel gaan hanteren dat het werkelijk behaalde rendement in de heffing wordt betrokken).

Opbouw bijlage

Een conclusie kent doorgaans zowel voorlichtende passages als beschouwende/opiniërende passages. Dat is niet anders in deze bijlage. Het onderscheid tussen de ‘soorten’ passages kan echter niet worden gevonden langs de verschillende hoofdonderdelen van de bijlage. Afgezien van onderdeel 2 (dat louter voorlichtend is) bevatten alle onderdelen zowel voorlichtende als beschouwende/opiniërende passages. Dit heeft te maken met de gelaagde opbouw van de analyse in deze bijlage.

Deze bijlage heeft de volgende opbouw:

- Onderdeel 2 geeft een overzicht van enige belangrijke ontwikkelingen sinds het kerstarrest;

- Onderdeel 3 gaat in het op het kerstarrest. Daarbij behandel ik eerst de reikwijdte ervan (3.3-3.10). Verder ga ik afzonderlijk in op het oordeel over de schending van het EVRM (3.11-3.22) en op het oordeel over het rechtsherstel (3.24-3.30). Hier en daar geef ik een duiding van het arrest.

- Onderdeel 4 behandelt de (ir)relevantie van het Besluit rechtsherstel box 3 (Herstelbesluit) voor de toets in cassatie (4.4-4.8) en de temporele werking van de Herstelwet (4.9-4.14).

- Onderdeel 5 gaat inhoudelijk op de Herstelwet in. Eerst komt de systematiek van de Herstelwet aan de orde (5.1-5.11). Aan de hand daarvan onderscheid ik twee gevalstypen (5.12-5.16). Ik beschouw vervolgens voor het eerste gevalstype (de Herstelwet leidt niet tot een lager voordeel uit sparen en beleggen) of – kort gezegd – de Herstelwet meebrengt dat het forfaitaire stelsel niet (langer) tot schending van het EVRM leidt en, zo nee, wat de gevolgen daarvan zijn (5.17-5.30). Voor het tweede gevalstype (de Herstelwet leidt wel tot een lager voordeel uit sparen en beleggen) doe ik daarna hetzelfde (5.31-5.37).

- In onderdeel 6 behandel ik enige algemene kwesties betreffende het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’. Eerst ga ik in op twee punten van spanning in het kerstarrest (6.3-6.8). Daarna zet ik uiteen dat de invulling van het begrip werkelijk behaalde rendement in de eerste plaats van belang is in het kader van de schending-maatstaf (6.9-6.11). Vervolgens ga ik in op (de omvang van) de rol van de Hoge Raad bij de invulling van dat begrip in het kader van de schending-maatstaf (6.12-6.16). Daarna betoog ik dat er goede redenen zijn om voor de invulling van het begrip werkelijk behaalde rendement zoveel mogelijk aan te sluiten bij het rendement waarover de wetgever heeft beoogd te heffen met het forfaitaire stelsel (6.17-6.29). Tot slot maak ik nog twee redactionele opmerkingen (6.30-6.31).

- Onderdeel 7 gaat in op de concrete invulling van het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’, waarbij ik zeven onderwerpen behandel.

- Onderdeel 8 behandelt het onderwerp rechtsherstel. Na een inleiding (8.1-8.5) ga ik kort in op de invulling van het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ bij het bieden van het rechtsherstel (8.6-8.7), waarna ik uitgebreider stil sta bij de toetsingsmogelijkheden van de Hoge Raad (8.8-8.25).

Leeswijzer

Deze bijlage is betrekkelijk lang, mede als gevolg van de keuze voor een gelaagde opbouw, startend met een weergave en duiding van het kerstarrest. Naast de onderbouwing van de opvatting dat het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ ook na invoering van de Herstelwet nog steeds van belang is (5.17-5.37), ligt het zwaartepunt van de bijlage in de analyse van het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ in de onderdelen 6-8. De daaraan voorafgaande onderdelen vormen de basis voor die analyse. De lezer die vooral geïnteresseerd is in die analyse, zou daarom direct kunnen starten bij onderdeel 6. Via kruisverwijzingen is in de onderdelen 6-8 duidelijk gemaakt op welke voorafgaande passages wordt voortgebouwd.

Het kerstarrest6.heeft een steen geworpen in meer dan één fiscale vijver. Het heeft geleid eerst tot beleid en vervolgens tot wetgeving voor het bieden van rechtsherstel aan belastingplichtigen van wie de aanslag IB/PVV voor enig jaar in de periode 2017-2020 nog niet onherroepelijk vaststond of nog niet was opgelegd op 24 december 2021. Het heeft ook geleid tot beleid dat rechtsherstel niet wordt geboden aan andere belastingplichtigen (hierna ook wel: laatkomers). Dat heeft weer geleid tot het aanwijzen van de verzoeken om ambtshalve vermindering en de daaropvolgende bezwaren van laatkomers als zogeheten massaal bezwaar plus. Daarnaast heeft het kerstarrest geleid tot nieuwe rechtspraak over de wijze waarop de feitenrechter rekening mag houden met de collectieve uitspraak op bezwaar bij de beoordeling van de vraag naar een individuele en buitensporige last. Verder heeft het geleid tot rechtspraak van de feitenrechters over de vraag of het geboden rechtsherstel voldoet.

Ten behoeve van het overzicht geef ik in dit onderdeel 2 beknopt en in chronologische volgorde de ontwikkelingen weer sinds het wijzen van het kerstarrest. Daarmee beoog ik enig inzicht te geven in de context van de onderhavige zaken en daarin te nemen beslissingen. Er is niet gestreefd naar een volledige weergave. Ik begin met enige ontwikkelingen in 2022:

Ik vervolg met enige ontwikkelingen in 2023:

Een recente ontwikkeling is dat de staatssecretaris van Financiën bij brief van 25 januari 2024 de Tweede Kamer heeft geïnformeerd over de reacties op de internetconsultaties en over vijf inhoudelijke wijzigingen van het voorstel naar aanleiding van die reacties.23.

In twee zaken waarbij deze bijlage hoort, heeft het gerechtshof de bestreden uitspraak gedaan na de inwerkingtreding van de Herstelwet op 28 december 2022 (zie 2.2).62.Het spreekt dan voor zich dat (ook) de cassatierechter de bestreden uitspraak beoordeelt met inachtneming van de Herstelwet. Ik gebruik trouwens de term ‘met inachtneming’ omdat een twistpunt is of de Herstelwet de EVRM-toets wel kan doorstaan.

In de andere drie zaken is minder evident of het geschil in cassatie moet worden beoordeeld met inachtneming van de Herstelwet. In één daarvan is uitspraak gedaan niet alleen vóórdat de Herstelwet in werking trad maar zelfs nog vóór de inwerkingtreding van het Herstelbesluit.63.In een ander is de bestreden uitspraak gedaan ná de inwerkingtreding van het Herstelbesluit op 1 juli 2022 (zie 2.2) maar vóór de inwerkingtreding van de Herstelwet.64.In de derde zaak heeft het gerechtshof het onderzoek gesloten toen het Herstelbesluit nog gold maar uitspraak gedaan nadat de Herstelwet in werking trad.65.In al die zaken rijst de vraag of de cassatierechter de uitspraak wel heeft te beoordelen met inachtneming van de Herstelwet. Voordat ik die vraag behandel (4.9-4.14), ga ik nog in op de betekenis van het Herstelbesluit voor de beoordeling in cassatie (4.4-4.8). Dat doe ik omdat in diverse zaken onderdeel van een cassatiemiddel van de Staatssecretaris is dat het desbetreffende gerechtshof het Herstelbesluit heeft geschonden.

Ik merk alvast op dat ik tot de slotsom kom (i) dat het Herstelbesluit irrelevant is (geworden) voor de beoordeling van de uitspraken van de feitenrechters en (ii) dat in alle vijf zaken de Hoge Raad de uitspraak van het gerechtshof heeft te beoordelen met inachtneming van de Herstelwet.

De irrelevantie in cassatie van het Herstelbesluit

De eerste reden dat het Herstelbesluit niet relevant is, is dat de feitenrechters niet gebonden zijn aan het rechtsherstel dat het Herstelbesluit bood tot zijn intrekking. Het Herstelbesluit is geen algemeen verbindend voorschrift. Het kerstarrest duidt er bovendien niet op dat de inspecteur een – door de rechter te respecteren – discretionaire bevoegdheid heeft bij het verlenen van rechtsherstel. Vergelijk rov. 3.6.3 van het kerstarrest: “De hiervoor bedoelde rechtsbescherming vergt een op rechtsherstel gerichte compensatie, waarvan de rechter de omvang in het algemeen slechts naar redelijkheid zal kunnen vaststellen.”

Ten tweede is het Herstelbesluit naar mijn mening niet meer van toepassing na 1 januari 2023. Het Herstelbesluit is in werking getreden op 1 juli 2022.66.Het is komen te vervallen op 1 januari 2023 bij besluit van de staatssecretaris van Financiën van 21 december 2022 omdat het zijn belang heeft verloren door de inwerkingtreding van de Herstelwet.67.Dit vervallen heeft onmiddellijke werking. Het vervallen is niet gepaard gegaan met een overgangsregel waaruit volgt dat het Herstelbesluit nog van toepassing blijft op de gevallen waarin het is toegepast toen het nog gold. Dit ligt ook niet in de rede omdat de Herstelwet terugwerkende kracht heeft en deze wet juist beoogt het Herstelbesluit te codificeren.68.Het past daarbij dat het Herstelbesluit geen werking meer heeft, nadat de Herstelwet in werking is getreden.

Dit vindt ook steun in de totstandkomingsgeschiedenis van het Herstelbesluit. Ik wijs in het bijzonder op brieven van 28 april 2022 en 30 juni 2022.69.In de brief van 28 april 202270.licht de staatssecretaris toe waarom het nodig is een beleidsbesluit te nemen dat vooruitloopt op wetgeving voor het bieden van rechtsherstel. Hij schrijft dat het wetsontwerp zal worden ingediend als onderdeel van het Belastingplan 2023 en dat daarvóór beleidsregels nodig zijn zodat de inspecteur in staat is alvast rechtsherstel te bieden aan één groep belastingplichtigen: de ‘massaal-bezwaarmakers’. De uiterste datum daarvoor is namelijk 4 augustus 2022.71.Ik citeer uit de brief van 28 april 2022:72.

“Rechtsherstel

(…)

Belastingplichtigen hoeven geen actie te ondernemen om rechtsherstel te ontvangen. Ze ontvangen het rechtsherstel automatisch. Belastingplichtigen die massaal bezwaar hebben gemaakt ontvangen rechtsherstel voor de uiterlijke datum van 4 augustus die volgt uit het arrest. (…) Er worden in een beleidsbesluit, die de Kamer zal ontvangen, beleidsregels vastgelegd om de precieze vormgeving van het rechtsherstel te verankeren. Dit beleidsbesluit wordt vervolgens in wetgeving omgezet. Uw Kamer zal dit wetsvoorstel ontvangen als onderdeel van het Belastingplan-pakket.”

Ook in de latere brief van 30 juni 2022 licht de staatssecretaris toe dat het Herstelbesluit vooruit loopt op wetgeving, zodat de Belastingdienst al kan starten met de uitvoering van het rechtsherstel voor de ‘massaal-bezwaarmakers’. In deze brief, waarbij het Herstelbesluit is toegezonden aan de Tweede Kamer, merkt de staatssecretaris op:73.

“(…) Ik heb aangegeven dat de precieze vormgeving van het rechtsherstel zal worden verankerd in een beleidsbesluit, vooruitlopend op wetgeving. Hierbij stuur ik u het beleidsbesluit (…). Ik ben voornemens het beleidsbesluit op 30 juni te publiceren in de Staatscourant zodat de Belastingdienst vanaf 1 juli kan starten met de uitvoering van het rechtsherstel. Uw Kamer zal het wetsvoorstel voor codificatie van het rechtsherstel ontvangen als onderdeel van het Belastingplanpakket.

Het arrest van de Hoge Raad van 24 december 2021 heeft geleid tot een majeure hersteloperatie. Het arrest van de Hoge Raad heeft directe werking en moet daarom ook direct uitgevoerd worden. De Belastingdienst heeft hiervoor in korte tijd grote inspanning geleverd om de benodigde aanpassingen aan de systemen te kunnen bewerkstelligen. Met de publicatie van het beleidsbesluit kan 1 juli al worden gestart met het herstel van de deelnemers aan de massaal bezwaarprocedures over de jaren 2017–2020. (…)”

Uit de brieven van 28 april 2022 en 30 juni 2022 volgt mijns inziens dat het Herstelbesluit geen verdergaande strekking heeft dan dat het een tijdelijke voorziening biedt aan de inspecteur voor het verminderen van aanslagen die het voorwerp zijn geweest van massaal bezwaar, in afwachting van de Herstelwet die een wettelijke grondslag biedt daarvoor. Het strookt ook daarmee dat het Herstelbesluit is vervallen met onmiddellijke werking op 1 januari 2023, toen de Herstelwet al gold.

De werking in de tijd van de Herstelwet

De Herstelwet is geplaatst in het Staatsblad op 27 december 2022.74.De wet is in werking getreden op de daaropvolgende dag en heeft terugwerkende kracht tot en met 1 januari 2017.75.De vraag is dus niet of de Herstelwet geldt op het moment dat de Hoge Raad arrest wijst in de zaken waarbij deze bijlage hoort. De vraag is of hij uitgaat van de Herstelwet bij het toetsen van een bestreden uitspraak, ook wanneer de feitenrechter niet is uitgegaan van die destijds nog niet geldende wet, zoals het geval is in sommige zaken. De vraag is ook of hij uitgaat daarvan bij het afdoen van die zaken wanneer hij zo’n bestreden uitspraak casseert naar aanleiding van de daartegen aangevoerde klachten of zelfs ambtshalve.

Beide vragen raken aan de taakopvatting van de Hoge Raad. Zijn taak is niet beperkt tot het bieden van rechtsbescherming door te controleren of de feitenrechter uitspraak heeft gedaan volgens het recht dat gold toen deze rechter uitspraak deed. Zijn taak is in zoverre ruimer dat hij als hoogste rechter eveneens de rechtseenheid en rechtsontwikkeling heeft te waarborgen. Dit betekent dat hij heeft te beoordelen of uitspraak is gedaan volgens het recht dat geldt ten tijde van het wijzen van arrest.76.Het betekent ook dat de Hoge Raad uitgaat van de inmiddels in werking getreden Herstelwet bij het toetsen van de bestreden uitspraak in elk van de zaken waarbij deze bijlage hoort, ongeacht of de desbetreffende uitspraak voor of na de inwerkingtreding van die wet is gedaan.

De betekenis van deze (ruimere) taakopvatting voor de toetsing in cassatie is vaste rechtspraak van de Hoge Raad in belastingzaken,77.die in elk geval teruggaat tot HR BNB 1953/12778.. In dit uitgebreid en discursief gemotiveerde arrest beslist hij dat het aankomt op de vraag of een uitspraak van de feitenrechter in overeenstemming is met het recht dat geldt bij het wijzen van arrest in het – volgens hem – abnormale geval dat het gaat om een wet die nog niet gold toen de feitenrechter uitspraak deed. Ik haal slechts de kern van dit arrest aan:

“(…) dat (…) de taak van den Hogen Raad, wanneer over verkeerde toepassing of schending van de wet geklaagd wordt, niet zozeer is om te controleren of de lagere rechter een fout heeft gemaakt bij de wetstoepassing, maar veeleer om er voor te waken, dat in het geding tussen partijen, waarin hij de hoogste rechter is voor wat de door het cassatie-beroep opgeworpen rechtsvragen betreft, de beslissing met de wet in overeenstemming is;

dat in het normale geval, dat het wetsvoorschrift, over schending waarvan geklaagd wordt, reeds gold op het ogenblik, waarop de aangevallen beslissing gegeven werd, de vraag of de rechter, wat hem betreft, een juiste beslissing heeft gegeven samenvalt met de vraag of die beslissing zelf met de wet in overeenstemming is, doch in het abnormale geval, dat het om een wet gaat, die, toen de rechter deze beslissing gaf, nog niet bestond of nog niet verbindend was en die eerst later het in geding zijnde geschil is gaan beheersen, deze vragen uiteenvallen en het dan met het oog op 's Hogen Raads taak slechts op de beantwoording van de laatste vraag aankomt;

dat deze zelfde gedachte den doorslag geeft in het evenzeer mogelijke geval dat de Hoge Raad, hetgeen zijn taak om ten principale te beslissen meebrengt, een beslissing van den lageren rechter, die onjuist is volgens de oude wet en op dien grond in cassatie wordt aangevallen, handhaaft, indien zij volgens de nieuwe, met terugwerkende kracht gegeven wet, die ten tijde van 's Hogen Raads beslissing geldt, juist is; (…)”

Van meer recente datum is HR BNB 2011/4779., dat als algemene rechtsregel vooropstelt dat de (hogere) rechter in belastingzaken een rechterlijke uitspraak of administratief besluit beoordeelt met inachtneming van een later wettelijk voorschrift dat is ingevoerd of gewijzigd met terugwerkende kracht. Ik merk op dat deze rechtsregel (nog) algemener is dan de opvatting die is aanvaard in HR BNB 1953/127. Die regel is algemener doordat hij niet exclusief is voor de hoogste rechter en ook niet exclusief is voor rechterlijke uitspraken; hij geldt voor elke (hogere) rechter en ook voor besluiten van een bestuursorgaan. Dit laatste impliceert trouwens dat de Hoge Raad uitgaat van zo’n later wettelijk voorschrift, ook wanneer hij de zaak zelf afdoet na cassatie van de bestreden uitspraak. Ik citeer:

“3.3.1. Indien een wettelijk voorschrift met terugwerkende kracht is ingevoerd of gewijzigd na de datum van de bestreden beslissing (besluit of uitspraak) van het bestuursorgaan of de lagere rechter, en het nieuwe voorschrift - mede gelet op de daaraan gegeven terugwerkende kracht - in aanmerking komt voor toepassing op het te berechten geval, brengt de taak van de (hogere) rechter in belastingzaken mee dat hij bij de toetsing van die beslissing uitgaat van het nieuwe voorschrift (…).”

Het is verwant met die rechtsregel dat de Hoge Raad na het verlaten van een rechtsopvatting en het aanvaarden van een andere rechtsopvatting in de regel – behoudens rechterlijk overgangsrecht – beslist met inachtneming van de inmiddels aanvaarde opvatting, ook al gold de verlaten opvatting nog toen de feitenrechter uitspraak deed (of toen het bestuursorgaan het besluit nam).80.

Kortom, de taak van de Hoge Raad brengt mijns inziens met zich dat hij in elk van de zaken waarbij deze bijlage hoort, beslist met inachtneming van de Herstelwet. Dit is (dus) ook het geval indien de bestreden uitspraak is gedaan toen de Herstelwet nog niet gold. Daarmee kom ik toe aan de Herstelwet zelf.

Het rechtsherstel volgens de Herstelwet

De Herstelwet strekt ertoe rechtsherstel te bieden aan twee groepen van belastingplichtigen. De eerste groep bestaat uit belastingplichtigen met aanslagen in de inkomstenbelasting voor 2017 tot en met 2020 die ofwel nog niet onherroepelijk vaststonden81.ofwel nog niet waren vastgesteld82.bij het wijzen van het kerstarrest. De tweede groep omvat alle belastingplichtigen met aanslagen in de inkomstenbelasting voor 2021 en 2022.83.Daartoe voorziet de Herstelwet in regels die afwijken van de regels die de Wet IB 2001 bevat ter bepaling van het voordeel uit sparen en beleggen als bedoeld in art. 5.2 daarvan. Art. 1(2) Herstelwet bepaalt namelijk als volgt:

“2. Deze wet regelt de wijze waarop, in afwijking van de Wet inkomstenbelasting 2001 zoals die luidde voor het betreffende kalenderjaar, het voordeel uit sparen en beleggen, bedoeld in artikel 5.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001, wordt vastgesteld (…) met betrekking tot:

a. aanslagen inkomstenbelasting of premie volksverzekeringen over de kalenderjaren 2017, 2018, 2019 of 2020 die op 24 december 2021 nog niet onherroepelijk vaststonden of nog niet waren vastgesteld;

b. aanslagen inkomstenbelasting of premie volksverzekeringen over de kalenderjaren 2021 of 2022.”

Gemakshalve spreek ik over het belastingwettelijke rendement wanneer ik doel op het voordeel uit sparen en beleggen zoals het wordt vastgesteld volgens de Wet IB 2001. Wanneer ik daarentegen doel op het voordeel uit sparen en beleggen zoals het wordt vastgesteld volgens de Herstelwet, spreek ik over het herstelwettelijke rendement.

Het herstelwettelijke rendement wordt berekend volgens de bepalingen van art. 3 Herstelwet.84.Deze bepalingen houden allereerst in dat de bezittingen van de belastingplichtige worden toegerekend aan een categorie ‘banktegoeden’ en een categorie ‘overige bezittingen’. Hetzelfde gebeurt voor de schulden van de belastingplichtige, die worden toegerekend aan een categorie ‘schulden’.85.De eerste categorie, die van de ‘banktegoeden’, is een (zeer) smalle categorie. Daartoe behoren volgens art. 1 Herstelwet alle bezittingen die vallen in box 3 en deposito’s zijn als bedoeld in art. 1:1 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) of daarmee naar aard en strekking overeenkomende buitenlandse deposito’s. Termijn- en spaardeposito’s zijn onder meer zulke deposito’s.86.De categorie ‘overige bezittingen’ is daarentegen een (uiterst) ruime categorie, die volgens art. 1 Herstelwet alle bezittingen omvat die vallen in box 3 en geen banktegoeden zijn. Volgens dezelfde bepalingen behoren alle schulden die vallen in die box tot de categorie ‘schulden’.

Na deze categoriale toerekening van bezittingen en schulden wordt de waarde van de aan elk van beide categorieën toegerekende bezittingen vermenigvuldigd met het rendementspercentage dat jaarlijks geldt voor de desbetreffende categorie in 2017 tot en met 2022. Dit geldt ook voor schulden: de waarde ervan wordt toegerekend aan een eigen categorie met een eigen rendementspercentage voor ieder jaar.87.Dit resulteert in een saldobedrag, en wel de som van het rendement op de aan ‘banktegoeden’ dan wel ‘overige bezittingen’ toegerekende bezittingen minus het rendement op de aan ‘schulden’ toegerekende schulden; zie art. 3(3) Herstelwet.88.

Vervolgens – zie art. 3(2) Herstelwet – wordt het saldobedrag gedeeld door de rendementsgrondslag (zijnde de waarde van alle bezittingen verminderd met de waarde van alle schulden van de belastingplichtige in het desbetreffende jaar). Dit quotiënt wordt in de Herstelwet aangeduid als het ‘effectieve rendementspercentage’. Dit quotiënt wordt vervolgens – zie art. 3(1) Herstelwet – weer vermenigvuldigd met de grondslag sparen en beleggen (zijnde de rendementsgrondslag op de peildatum van het desbetreffende jaar verminderd met het heffingvrije vermogen; zie art. 5.2(1) Wet IB 2001). Dit delen en vermenigvuldigen bewerkstelligt dat het heffingvrije vermogen in mindering komt op de waarde van de aan ‘banktegoeden’ dan wel ‘overige bezittingen’ toegerekende bezittingen in de verhouding waarin zij zijn toegerekend daaraan.89.De uitkomst is het herstelwettelijk rendement.90.Dit rendement bedraagt minstens nihil.

Samengevat in de vorm van een formule komen de bepalingen van art. 3 Herstelwet neer op het volgende:91.

waarbij:

RI, RII en RIII elk voorstelt het rendementspercentage voor de categorieën ‘banktegoeden’, ‘overige bezittingen’ respectievelijk ‘schulden’, en

BI, BII en SIII elk voorstelt de waarde van de bezittingen onderscheidenlijk schulden die zijn toegerekend aan deze respectieve categorieën.

Wellicht ten overvloede: aangezien het herstelwettelijk rendement wordt berekend over de ‘grondslag sparen en beleggen’ (als bedoeld in art. 5.2 Wet IB 2001), wordt rekening gehouden met het heffingvrije vermogen en blijven vrijgestelde bezittingen (genoemd in afdeling 5.2 Wet IB 2001) buiten de grondslag. De regels in art. 3 Herstelwet voorzien trouwens niet expliciet in een uitzondering voor vrijgestelde bezittingen in het kader van de berekening van het effectieve rendementspercentage. Voorshands lijkt het mij echter in de rede te liggen dat voor de berekening van het effectieve rendementspercentage die bezittingen niet in aanmerking worden genomen. Bovendien vormt art. 1(4) Herstelwet een wettelijk haakje om tot een daartoe strekkende uitleg te komen; de wetsgeschiedenis biedt daarvoor steun.92.

In art. 3(3) Herstelwet zijn de rendementspercentages voor de categorieën ‘banktegoeden’ (kolom I), ‘overige bezittingen’ (kolom II) en ‘schulden’ (kolom III) te vinden. Daarin ontbraken aanvankelijk de rendementspercentages voor de categorieën ‘banktegoeden’ en ‘schulden’ voor 2022; zij zijn vastgesteld na afloop van dat jaar en vervolgens toegevoegd met ingang van 16 maart 2023 en met terugwerkende kracht tot 1 januari 2022.93.De rendementspercentages luiden inmiddels als volgt:

Het percentage voor de categorie ‘banktegoeden’ is nieuw. Het wordt gesteld op het (ongewogen) gemiddelde van de twaalf maandelijkse rentepercentages op deposito’s met een opzegtermijn van drie maanden die De Nederlandsche Bank (DNB) publiceert voor huishoudens.94.Ook het percentage voor de categorie ‘schulden’ is nieuw. Dit is ook een ongewogen gemiddelde van twaalf maandelijkse rentepercentages, maar dan op woninghypotheken die DNB publiceert voor huishoudens.95.

Het percentage voor de categorie ‘overige bezittingen’ is een bekende: het is in alle jaren gelijk aan het rendementspercentage dat volgens art. 5.2(1) Wet IB geldt voor het gedeelte van de grondslag sparen en beleggen dat behoort tot rendementsklasse II. Dit percentage geldt dus bij het bepalen van zowel het belastingwettelijke als het herstelwettelijke rendement. Het wordt jaarlijks herijkt. Dit is (thans) geregeld in art. 10.6ter Wet IB 2001 (tekst vanaf 1 januari 2020).96.Het bepaalt – voor zover thans van belang, kort en goed – dat het rendementspercentage voor het gedeelte van de grondslag sparen en beleggen dat behoort tot rendementsklasse II, wordt gesteld op een gewogen samenstel van een langetermijnrendement op onroerende zaken, een langetermijnrendement op aandelen en een langetermijnrendement op obligaties.97.

In de gevallen waarin het herstelwettelijke rendement lager is dan het belastingwettelijke, bepaalt het eerste lid van art. 2 Herstelwet dat het voordeel uit sparen en beleggen wordt vastgesteld op het herstelwettelijke rendement; het tweede lid daarvan bepaalt dat het in die gevallen wordt gesteld op minstens nihil.98.

In de gevallen waarin het herstelwettelijke rendement hoger is dan het belastingwettelijke, blijft het voordeel uit sparen en beleggen gelijk aan dit belastingwettelijke. Dit volgt uit art. 1(3) Herstelwet:

“3. Het tweede lid is slechts van toepassing voor zover dit met betrekking tot de betreffende aanslag tot een lager voordeel uit sparen en beleggen leidt dan zonder toepassing van deze wet het geval is.”

Het artikelsgewijze deel van de memorie van toelichting vermeldt dat zonder dit artikellid een (bij)heffing zou ontstaan in strijd met het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel bij gebreke van een toereikende rechtvaardiging voor de terugwerkende kracht van zo’n heffing.99.

Gevalstypen

Aldus kunnen twee gevalstypen worden onderscheiden. Het eerste gevalstype is dat waarin het herstelwettelijke rendement gelijk is aan of hoger is dan het belastingwettelijke rendement. In dit gevalstype is het voordeel uit sparen en beleggen vastgesteld volgens (alleen) de Wet IB 2001. In 5.17-5.30 ga ik meer in op dit gevalstype.

Het tweede gevalstype is dat waarin het herstelwettelijke rendement lager is dan het belastingwettelijke rendement. In dat type stelt de Herstelwet het voordeel uit sparen en beleggen vast op het lagere herstelwettelijke rendement. In 5.31-5.37 behandel ik dat type.

Als ik ook het concept ‘werkelijk behaalde rendement’ van de schending-maatstaf uit het kerstarrest erbij betrek, zijn er binnen elk gevalstype – ongeacht wat precies onder ‘werkelijk behaalde rendement’ moet worden verstaan100.– weer twee gevalstypen te onderscheiden. Ik geef dit schematisch weer, omdat het in één oogopslag inzichtelijk maakt in welke van de vier sub-gevalstypen er een potentieel probleem is met de wijze waarop de wetgever in rechtsherstel heeft voorzien:

waarbij:

HWR staat voor herstelwettelijke rendement

BWR staat voor belastingwettelijke rendement

WR staat voor werkelijk behaalde rendement

Ik abstraheer in deze bijlage verder van het eerste sub-gevalstype. Daarbij is het belastingwettelijke rendement het laagste van de drie rendementen. Dit heeft als reden dat in dat geval zich niet een schending van het eigendomsrecht en het discriminatieverbod voordoet (vgl. 3.22).

Ik abstraheer evenzo van het derde sub-gevalstype. Daarbij is het herstelwettelijke rendement het laagste van de drie. Ook dan heeft de desbetreffende belastingplichtige niet te klagen. Óf de belastingplichtige krijgt rechtsherstel, terwijl er niet eens een EVRM-schending was waarvoor hersteld moet worden. De reeds geprivilegieerde krijgt een extra privilege. Dat is het geval indien het werkelijk behaalde rendement hoger is dan het belastingwettelijke rendement. Óf de belastingplichtige was wel slachtoffer van een EVRM-schending (indien het werkelijk behaalde rendement lager is dan het belastingwettelijke rendement) maar als gevolg van de Herstelwet is daarvan niet langer sprake wat betreft de belasting (omdat het herstelwettelijk rendement niet hoger is dan het werkelijk behaalde rendement).

Eerste gevalstype: herstelwettelijk rendement ≥ belastingwettelijke rendement

Drie zaken waarbij deze bijlage hoort, zijn van het eerste gevalstype. In de zaak met nr. 22/04676, die gaat over 2017, bedragen de – in cassatie niet bestreden – belastingwettelijke en herstelwettelijke rendementen respectievelijk € 47.811 en € 50.696.101.In de zaak met nr. 23/01736, die gaat over 2017 en 2018, bedragen deze – in cassatie onbestreden – rendementen € 8.454 (2017) en € 7.014 (2018) respectievelijk € 11.426 (2017) en € 10.760 (2018).102.In de zaak met nr. 23/02894, die ook gaat over 2017, bedragen die – evenmin in cassatie bestreden – rendementen respectievelijk € 51.003 en € 51.881.103.Gelet op de litigieuze jaren in die zaken, beperk ik mij bij de bespreking van het eerste gevalstype tot het forfaitaire stelsel van de Wet IB 2001 dat geldt tot en met 2022. Ik abstraheer dus van de wijzigingen die de Overbruggingswet box 3104.heeft aangebracht in dat stelsel met ingang van 1 januari 2023.

Zoals gezegd (zie 5.7), voorziet de Herstelwet in het eerste gevalstype niet in enige vermindering van het voordeel uit sparen en beleggen doordat art. 1(3) bepaalt dat art. 1(2) van dezelfde wet slechts van toepassing is voor zover het belastingwettelijke rendement hoger is dan het herstelwettelijke. Dit art. 1(3) heeft tot gevolg dat de Herstelwet als geheel slechts in zoverre van toepassing is. Anders gezegd, art. 1(3) Herstelwet heeft tot gevolg dat die wet geheel buiten toepassing blijft voor zover het herstelwettelijke rendement gelijk is aan of hoger is dan het belastingwettelijke rendement. De Herstelwet voorziet dus niet in het bieden van enig rechtsherstel in het eerste gevalstype.

In dit gevalstype is er (nog steeds) een rechtstekort in het sub-gevalstype waarin het voordeel uit sparen en beleggen groter is dan het werkelijk behaalde rendement. Het voordeel uit sparen en beleggen blijft immers vastgesteld volgens het forfaitaire stelsel van de Wet IB 2001. Het volgt reeds uit het kerstarrest dat dit forfaitaire stelsel leidt tot een EVRM-schending als het een belastingplichtige confronteert met een heffing naar een voordeel uit sparen en beleggen dat hoger is dan het werkelijk behaalde rendement (zie 3.14). Daaraan doet mijns inziens niet af dat inmiddels de Herstelwet in werking is getreden. Immers, dat forfaitaire stelsel blijft van toepassing op het eerste gevalstype juist doordat die wet zichzelf niet van toepassing verklaart daarop. Met andere woorden, de buiten toepassing blijvende Herstelwet laat onverlet dat het ongewijzigde forfaitaire stelsel nog steeds een verhoudingsgewijs zware last verbindt aan zowel de keuze om risico te mijden als aan de keuze om risico te nemen wanneer deze laatste keuze – door gebrek aan inzicht of fortuin – resulteert in een laag of negatief rendement (vgl. 3.5). De buiten toepassing blijvende Herstelwet laat eveneens onverlet dat de thans voortdurende ongelijke behandeling die het ongewijzigde forfaitaire stelsel veroorzaakt, nog steeds niet in een redelijke verhouding staat tot de belangen van uitvoerbaarheid, realiteit en opbrengst die de wetgever heeft willen dienen met dat stelsel (zie 3.6), ook niet met inachtneming van de aan hem toekomende ruime beoordelingsmarge (vgl. 3.7).

Uit de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Herstelwet, leid ik af dat de wetgever heeft onderkend dat het bieden van rechtsherstel achterwege blijft in sommige gevallen waarin wel degelijk een rechtstekort bestaat. Ik verwijs bijvoorbeeld naar de artikelsgewijze toelichting op art. 2 Herstelwet, waarin wordt opgemerkt dat een teruggaaf niet in het verschiet ligt voor belastingplichtigen met een kleiner aandeel aan spaargeld dan het aandeel in de veronderstelde vermogensmix:105.

“Veel belastingplichtigen met banktegoeden krijgen volgens de berekening van artikel 3 geld terug. Een uitzondering betreft de belastingplichtige met verhoudingsgewijs weinig spaargeld, waarbij op grond van de in artikel 5.2 Wet IB 2001 vastgelegde forfaitaire vermogensmix een grotere hoeveelheid spaargeld is verondersteld. (…)”

Hierbij merk ik op dat het niet zo hoeft te zijn dat belastingplichtigen met een kleiner dan het fictieve aandeel aan spaargeld risico nemen. Zij kunnen net zo goed risicomijdende beleggers zijn, bijvoorbeeld doordat zij staatsobligaties houden in plaats van (meer) spaargeld.106.

Verder verwijs ik naar de nota naar aanleiding van het verslag. Op de vraag wat de kenmerken zijn van de bezwaarmakers die geen teruggaaf ontvangen, antwoordt de regering als volgt:107.

“Iedereen voor wie de nieuwe berekeningswijze op een lager bedrag uitkomt, ontvangt herstel. Voor bezwaarmakers met enkel of nagenoeg alleen maar spaargeld komt de nieuwe berekeningswijze altijd lager uit: zij krijgen dus wel rechtsherstel. Dit betekent dat de groep bezwaarmakers die geen teruggave ontvangt bestaat uit mensen met relatief veel andere bezittingen, in de meeste gevallen effecten en onroerende zaken. Dit zijn mensen die doorgaans ook relatief vermogend zijn.”

Ook dit antwoord is opmerkelijk. Het gaat eraan voorbij – althans laat onbesproken – dat het bij zulke andere bezittingen ook kan gaan om risicomijdende bezittingen, zoals staatsobligaties, en/of om risicovolle maar verlieslatende bezittingen, zoals in koers dalende aandelen. Verder valt op dat kennelijk relevant wordt geacht of een belastingplichtige relatief vermogend is. Vanuit juridisch perspectief – ik waag me niet aan het politieke perspectief – begrijp ik dat niet. De omvang van het vermogen speelt geen rol bij de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf om te bepalen in welk geval het forfaitaire stelsel bij een belastingplichtige leidt tot een schending van het eigendomsrecht. Daarvoor is enkel relevant of het werkelijk behaalde rendement lager is dan het belastingwettelijke rendement. Het kerstarrest geeft verder geen enkele indicatie dat de omvang van het vermogen ertoe doet voor het verlenen van rechtsherstel.

Dezelfde nota naar aanleiding van het verslag gaat nog in op de vraag welk deel van de ‘massaal-bezwaarmakers’ inmiddels ervan in kennis is gesteld dat zij geen teruggaaf zullen ontvangen omdat hun herstelwettelijke rendement niet lager is dan het belastingwettelijke. De regering antwoordt dat dit deel 40% van de ‘massaal-bezwaarmakers’ is:108.

“(…) Gebleken is, dat bij 40% van de aanslagen van belastingplichtigen die mee hebben gedaan aan de massaalbezwaarprocedure door toepassing van de spaarvariant de verschuldigde belasting over box 3 niet lager wordt dan bij de oorspronkelijk vastgestelde aanslag. Zij hebben een brief gekregen dat herstel niet leidt tot een vermindering van de opgelegde aanslag 2017 tot en met 2020. Dit betreft ruim 103.000 brieven aan belastingplichtigen waarbij herstel niet tot een vermindering van de aanslag leidt. Belastingplichtigen waarbij dit voor meer belastingjaren gold, hebben per belastingjaar zo’n brief ontvangen.”

Daarbij merk ik op dat uit het antwoord van de regering niet blijkt of ook het werkelijk behaalde rendement bij dit deel van de ‘massaal-bezwaarmakers’ steeds lager is dan het belastingwettelijke. Het ligt mijns inziens in de rede te veronderstellen dat dit wel het geval is bij een niet onaanzienlijk deel van die 40%, gegeven dat zij tijdig bezwaar hebben gemaakt tegen de heffing over dit belastingwettelijke rendement.

De vraag dringt zich op om welke redenen het bieden van rechtsherstel aan de onfortuinelijke niet-spaarders achterwege blijft. In één van de drie brieven van de staatssecretaris van Financiën die is voorafgegaan aan het Herstelbesluit (zie 4.6), is ingegaan op een variant om rechtsherstel te bieden aan (onder anderen) niet-spaarders met een lager werkelijk rendement dan het belastingwettelijke. Dit is de brief van 15 april 2022. Het betreft de forfaitaire variant voor alle vermogenscategorieën die worden onderscheiden in de aangifte. De staatssecretaris schetst dat die variant een voor- en nadeel kent voor het te nemen beleidsbesluit (het latere Herstelbesluit):109.

“Tegelijkertijd is de kans – gezien het arrest en het advies van de landsadvocaat – aanwezig dat uiteindelijk ook niet-spaarders met een lager werkelijk rendement dan forfaitair volledig rechtsherstel moeten krijgen. Dit is juist een argument om zoveel mogelijk belastingplichtigen geautomatiseerd rechtsherstel te bieden met de forfaitaire variant voor alle vermogenscategorieën, maar dit betekent wel dat in belastingjaren met slechte beursrendementen ook beleggers geld terugkrijgen.”

Voor de voor te stellen wet (de latere Herstelwet) schetst hij dat die variant een ander nadeel kent: een aanzienlijk verhoogde dekkingsopgave. Tegelijkertijd erkent hij dat die variant beter aansluit bij het werkelijke rendement en (dus) ook bij het kerstarrest:110.

“Bij de forfaitaire variant voor alle vermogenscategorieën zijn de juridische risico’s kleiner. Die variant sluit beter aan bij het werkelijke rendement, door meer vermogenscategorieën met elk een eigen actueel rendementsforfait te gebruiken. Dat ligt dichter bij de rechtsoverwegingen van de Hoge Raad en het advies van de Landsadvocaat. De groep belastingplichtigen die over een hoger forfaitair inkomen belasting zal betalen dan over het werkelijke rendement is bij deze variant naar verwachting aanzienlijk kleiner dan wanneer wordt gekozen voor de forfaitaire spaarvariant. Tegelijkertijd verhoogt deze variant de dekkingsopgave aanzienlijk.”

De memorie van toelichting op het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Herstelwet, zet uiteen dat de forfaitaire variant voor alle vermogenscategorieën niet is gekozen omwille van twee nadelen. Het eerste is dat deze variant ertoe leidt dat belastingplichtigen met beleggingen in een gemiddeld slecht beleggingsjaar in aanmerking komen voor rechtsherstel, ook als zij over meerdere jaren bezien een gemiddeld goed rendement hebben behaald. Het andere nadeel is dat deze variant niet (geheel) geautomatiseerd kan worden uitgevoerd omdat de aangifte bijvoorbeeld niet onderscheidt tussen aandelen en obligaties:111.

“In die variant worden voor alle rubrieken uit de belastingaangifte: spaargeld, onroerende zaken, effecten (aandelen en obligaties), contant geld, vorderingen et cetera, de forfaitaire rendementspercentages gebaseerd op de gemiddelde rendementen voor deze vermogenscategorieën in het betreffende belastingjaar. Het nadeel van deze variant is dat belastingplichtigen met beleggingen in gemiddeld genomen slechte beleggingsjaren geld terugkrijgen, ook als zij over de gehele periode 2017–2022 een hoog rendement hebben behaald. Voor jaren waarin het voordeel uit sparen en beleggen volgens de regels van rechtsherstel hoger is kan echter niet worden bijgeheven. Bovendien blijft het ook in deze variant niet mogelijk om geautomatiseerd onderscheid te maken tussen bijvoorbeeld aandelen en obligaties, omdat deze posten niet worden onderscheiden in de systemen van de Belastingdienst. Gelet op het bovenstaande heeft de regering gekozen voor de voorgestelde variant, waarbij voor overige bezittingen wordt uitgegaan van het huidige meerjarige gemiddelde rendement uit rendementsklasse II.”

De regering gaat dus ervan uit dat rechtsherstel achterwege kan blijven bij een belastingplichtige met een ondergemiddeld rendement op beleggingen in enig jaar wanneer het werkelijk rendement daarop (boven)gemiddeld is over meerdere jaren. De vormgeving van de Herstelwet is echter niet ingericht daarop, dus op een toets over het werkelijke rendement over de gehele periode. Overigens ontgaat het mij hoe dat uitgangspunt de regering ertoe brengt rechtsherstel dan maar ook achterwege te laten bij anderen, zoals een belastingplichtige met jaar in jaar uit een ondergemiddeld rendement op beleggingen. Het ontgaat mij ook hoe het ontbreken van een fijnmaziger onderscheid in vermogenscategorieën haar ertoe brengt niet uit te gaan van het onderscheid dat de aangifte wel biedt en in plaats daarvan alle andere bezittingen dan spaargeld toe te rekenen aan één en dezelfde categorie ‘overige bezittingen’.112.Ook aan deze passage in de memorie van toelichting kan ik dus geen valide argument ontlenen waarom degenen bij wie het forfaitaire stelsel leidt tot een schending van het EVRM beoordeeld naar de schending-maatstaf van het kerstarrest, niet langer meer worden zouden worden geconfronteerd met een EVRM-schending, terwijl datzelfde stelsel bij hen nog toepassing vindt.

Dit doet de vraag rijzen wat dan de argumentatie van de Staatssecretaris in cassatie is in zaken waarin het eerste gevalstype aan de orde is en het gerechtshof heeft geoordeeld dat rechtsherstel moet worden verleend omdat het (niet aangepaste) voordeel uit sparen en beleggen hoger is dan het werkelijk behaalde rendement. Ik neem als voorbeeld de zaak met nr. 22/04676 betreffende een uitspraak van gerechtshof ’s-Hertogenbosch.113.Dat doe ik omdat in deze zaak tussen partijen voor het hof geen geschil bestaat over de hoogte van het werkelijk behaalde rendement, en deze zaak dus een ‘cleane’ zaak is in die zin dat vaststaat dat het (ongewijzigde) voordeel uit sparen en beleggen hoger is dan het werkelijk behaalde rendement. Nadat de Staatssecretaris de keuze om de box 3-heffing niet te baseren op het werkelijk behaalde rendement maar op basis van forfaitaire rendementspercentages in algemene zin heeft toegelicht aan de hand van de wetsgeschiedenis (waaronder de in 5.25 aangehaalde passage) en daarna nog eens in algemene zin de door de wetgever gemaakte afwegingen uiteenzet, betoogt hij het volgende in zijn cassatieberoepschrift over de gevolgen van de Herstelwet (met mijn onderstrepingen):

“Als het nieuwe box 3-inkomen lager is dan het oorspronkelijk berekende box 3-inkomen, wordt uitgegaan van het nieuwe box 3-inkomen. Is het nieuwe box 3-inkomen hoger dan het oorspronkelijke box 3-inkomen, dan geldt het oorspronkelijke box 3-inkomen.20 Het Hof is van oordeel dat nu het nieuwe box 3-inkomen in casu hoger uitkomt dan het oorspronkelijke box 3-inkomen, het box 3-inkomen op het werkelijk behaalde rendement dient te worden vastgesteld. Dit oordeel is niet juist. Het gaat eraan voorbij dat de vormgeving van het rechtsherstel gepaard is gegaan met een door de wetgever gemaakte afweging van uitvoeringstechnische, maatschappelijke, politieke en budgettaire aspecten.

De rechter dient de ruime beoordelingsmarge van de wetgever bij zijn afweging te respecteren, tenzij de afweging van de wetgever evident van elke redelijke grond ontbloot is.21 Van dit laatste is naar mijn mening geen sprake. Met de uitgangspunten die ten grondslag liggen aan het nieuwe box 3-inkomen wordt naar redelijkheid op een zo rechtvaardig, aanvaardbaar en uitvoerbaar mogelijke manier rechtsherstel geboden. Daaraan doet niet af dat in een individueel geval, zoals in de voorliggende situatie, de nieuwe berekening niet leidt tot een vermindering van de aanslag in de inkomstenbelasting. Het Hof heeft dan ook ten onrechte het box 3-inkomen vastgesteld naar het werkelijk behaalde rendement en de onderhavige aanslag dienovereenkomstig verminderd.

20 Kamerstukken II 2022/23,36 203, nr. 3, blz. 2 en 4.

21 O.a. HR 11 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:1.”

Het is mij ook na herhaalde lezing niet duidelijk wat hier nu precies de redenering van de Staatssecretaris is dat het niet problematisch is dat geen rechtsherstel wordt geboden in het geval van deze belanghebbende, hoewel (i) beoordeeld naar de situatie vóór de invoering van de Herstelwet de belanghebbende is geschonden in zijn EVRM-rechten aangezien (vaststaat dat) het voordeel uit sparen en beleggen hoger is dan het werkelijk behaalde rendement en (ii) de invoering van de Herstelwet feitelijk noch juridisch tot een wijziging heeft geleid wat betreft het voordeel uit sparen en beleggen. Feitelijk niet, want dat voordeel is niet gewijzigd. Juridisch niet, want art. 1(3) Herstelwet brengt mee dat in belanghebbendes geval niet afgeweken wordt van de regels van de Wet IB 2001, wat impliceert dat het met het EVRM onverenigbaar geachte forfaitaire stelsel nog steeds ten grondslag ligt aan dat voordeel. Dus: hoezo “daaraan doet niet af”?

Ik doe echter nog een poging om een redenering te construeren die wellicht in de buurt zou kunnen komen van het snijden van hout. Die redenering is als volgt. De nieuwe wijze van berekenen van het voordeel uit sparen en beleggen op basis van de Herstelwet doorstaat op stelselniveau de EVRM-toets. Dit nieuwe stelsel zou in een geval als dat van de belanghebbende echter leiden tot een voordeel uit sparen en beleggen dat hoger is dan het ‘oorspronkelijke’ voordeel uit sparen en beleggen. Dat wilde de wetgever niet om redenen van rechtszekerheid (vgl. 5.11). Daartoe is geregeld dat in zo’n geval het voordeel uit sparen niet in afwijking van de Wet IB 2001 wordt vastgesteld op basis van de nieuwe berekeningswijze. Dit is echter slechts wetstechniek. Deze wetstechniek betekent in het bijzonder niet dat het (ongewijzigde) voordeel uit sparen en beleggen moet worden gezien als te zijn gebaseerd op het forfaitaire stelsel van de Wet IB 2001. Aan dat voordeel uit sparen en beleggen ligt namelijk wel degelijk het nieuwe stelsel van de Herstelwet ten grondslag, zij het dat het voordeel om redenen van rechtszekerheid is gemaximeerd op het voordeel op basis van het forfaitaire stelsel van de Wet IB 2001. Dat dit laatste forfaitaire stelsel volgens de Hoge Raad niet verenigbaar met het EVRM is, brengt daarom niet mee dat heffing over dat voordeel (ook al is dat hoger dan werkelijk behaalde rendement) tot een EVRM-schending leidt. Volgens het wel met het EVRM verenigbare nieuwe stelsel van de Herstelwet zou het voordeel immers zelfs hoger kunnen worden vastgesteld, zo eindigt de redenering. Deze redenering zou de Staatssecretaris echter ook niet kunnen baten, nog ervan afgezien dat de redenering afwijkt van de tekst en systematiek van art. 1(3) in verbinding met art. 1(2) Wet IB 2001 en zij in hoge mate speculatief is (ik heb haar niet kunnen destilleren uit wat de Staatssecretaris aanvoert in cassatie). Zoals hierna (5.34) aan de orde komt, is namelijk (ook) de Herstelwet op stelselniveau niet verenigbaar met het EVRM, waarmee de basis ontvalt aan de redenering.

Daarmee kom ik tot de slotsom dat in het eerste gevalstype de noodzaak tot het bieden van rechtsherstel thans niet minder groot is dan zij al was toen de Hoge Raad het kerstarrest wees (vgl. 3.25). In een zeker opzicht is de noodzaak daartoe thans (nog) groter dan toen. Immers, zelfs nadat de wetgever met het kerstarrest erop is gewezen dat het forfaitaire stelsel leidt tot een schending van het EVRM indien het voordeel uit sparen en beleggen hoger is dan het werkelijk behaalde rendement (zie 3.14), laat hij na ook maar enig rechtsherstel te bieden aan degenen van wie het herstelwettelijke rendement hoger is dan dat voordeel, ook al zijn zij slachtoffer van die schending.

Tweede gevalstype: herstelwettelijk rendement < belastingwettelijk rendement

Eén zaak waarbij deze bijlage hoort,114.is van het tweede gevalstype. In de zaak met nr. 23/01022 is het belastingwettelijke rendement € 53.131, terwijl het herstelwettelijke rendement € 15.967 is.115.Geen van beide rendementen, die het jaar 2018 betreffen, wordt in cassatie bestreden.

Bij dit tweede gevalstype wordt rechtsherstel gegeven door het voordeel uit sparen en beleggen te bepalen op basis van de Herstelwet. De vraag kan niettemin rijzen of dit rechtsherstel afdoende is in het sub-gevalstype waarin het werkelijk behaalde rendement lager is dan het herstelwettelijke rendement (5.14).

De vraag kan rijzen of indien het werkelijk behaalde rendement (substantieel) lager is dan het herstelwettelijke rendement, de rechter reeds daarom kan voorbijgaan aan de Herstelwet en de aanslag kan verminderen tot een aanslag naar het werkelijk behaalde rendement. Die benadering is naar mijn mening te kort door de bocht. Aangezien de Herstelwet een wet in formele zin is, is de rechter als uitgangspunt gebonden aan die wet. De rechter kan aan die wet niet voorbijgaan op de enkele grond dat het werkelijk behaalde rendement lager is dan het herstelwettelijke rendement. Zelfs als het kerstarrest zo wordt begrepen dat de Hoge Raad de terugkoppeling geeft aan de wetgever om te voorzien in rechtsherstel dat gericht is op het uitgangspunt van heffing naar het werkelijk behaalde rendement, dan nog zou de enkele omstandigheid dat het wettelijk rechtsherstel in voorkomende gevallen afwijkt van dat uitgangspunt, geen grond zijn om (in die gevallen) voorbij te gaan aan de Herstelwet. De constitutionele verhoudingen – waaraan art. 120 Grondwet uitdrukking geeft – staan daaraan in de weg. Aan de Herstelwet kan (op grond van art. 94 Grondwet) alleen voorbij worden gegaan, indien (en voor zover) ook die wet weer ertoe zou leiden dat in het desbetreffende geval de door het EVRM gewaarborgde rechten worden geschonden.

Dat gezegd hebbende kom ik bij de conclusie van 1 september 2023 van mijn ambtgenoot Wattel.116.Daarin trekt hij het gevolg dat de Herstelwet geen rechtsherstel biedt aan ondergemiddeld fortuinlijke beleggers en niet-beleggers maar hen nog steeds minstens evenzeer systemisch discrimineert als het te herstellen onrechtmatige stelsel omdat de Herstelwet niet meer doet dan twee voor rechtsherstel irrelevante ficties met elkaar te vergelijken (het herstelwettelijke rendement met het belastingwettelijke) en daardoor werkelijk individueel beleggingsrendement hoogstens bij toeval benadert.117.Kortom, de Herstelwet deugt evenmin. Ik ben dat met hem eens op de door hem aangevoerde gronden. Kortheidshalve verwijs ik verder daarnaar.

Dit betekent dat niet ingegaan hoeft te worden op andere vragen die kunnen spelen wat betreft de verenigbaarheid van de Herstelwet met het EVRM, zoals vragen met betrekking tot de terugwerkende kracht in het algemeen, de daarmee samenhangende meer specifieke omstandigheid dat de Herstelwet ingrijpt op lopende rechterlijke procedure, en de betekenis van art. 13 EVRM voor de ruimte die wetgever heeft voor rechtsherstel. Ik laat die kwesties dan ook rusten.

De analyse van A-G Wattel betekent dat de Herstelwet, net zoals eerder het vanaf 2017 geldende forfaitaire stelsel in de Wet IB 2001, niet de uit art. 1 EP voortvloeiende proportionaliteitstoets kan doorstaan. Vervolgens rijst de vraag wat de betekenis van deze onverenigbaarheid met het EVRM op stelselniveau is voor een individuele belastingplichtige. Ik zie geen reden waarom die betekenis een andere zou zijn dan in het kerstarrest is geoordeeld in het kader van het forfaitaire stelsel in de Wet IB 2001. Dit brengt mee dat een schending van de door art. 1 EP, in samenhang met art. 14 EVRM, gewaarborgde rechten van belastingplichtige zich voordoet indien de belastingplichtige door de berekeningswijze in de Herstelwet (nog steeds) wordt geconfronteerd met een heffing naar een voordeel uit sparen en beleggen dat hoger is dan het werkelijk behaalde rendement. Kortom, dezelfde schending-maatstaf wordt gehanteerd, zij het dat het voordeel uit sparen en beleggen in dit gevalstype is bepaald op basis van het de Herstelwet.

Evenmin zie ik in wat aanleiding zou kunnen zijn voor afwijking van het kerstarrest wat betreft het verlenen van rechtsbescherming. Sterker nog, in vergelijking met de motivering die de Hoge Raad heeft gegeven voor het verlenen van rechtsbescherming (zie 3.25), is daar nog een extra omstandigheid – die ook de duur betreft – bijgekomen: de Herstelwet lijdt in abstracto aan dezelfde tekortkomingen als die welke in het kerstarrest zijn geconstateerd ter zake van het forfaitaire stelsel waarvoor de Herstelwet juist redres zou moeten geven. Dit betekent in elk geval dat er geen aanleiding is om te abstineren en dat dus een op rechtsherstel gerichte compensatie moet worden geboden (vgl. 3.26). Wel rijst de vraag of – in zoverre in afwijking van het kerstarrest – de Hoge Raad niet inmiddels toch zou moeten overgaan dat het formuleren van regels om de geconstateerde schending van het eigendomsrecht en het discriminatieverbod op te heffen. Daarop kom ik terug in 8.19 e.v.

Gelet op het voorgaande is de vraag naar de betekenis van het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ nog steeds relevant, ook na het Herstelbesluit en de Herstelwet. De vraag is van belang voor de toepassing van de (individuele) schending-maatstaf. De vraag is verder relevant in het kader van het verlenen van op rechtsherstel gerichte compensatie indien de toepassing van de maatstaf tot het oordeel leidt dat EVRM-rechten zijn geschonden.

Voordat ik in onderdeel 7 inga op diverse concrete vragen die rijzen bij de toepassing van het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’, behandel ik enige algemene kwesties. Eerst ga ik in op twee punten van spanning in het kerstarrest, waarbij het begrip een rol speelt (6.3-6.8). Daarna zet ik uiteen dat de invulling van het begrip werkelijk behaalde rendement in de eerste plaats van belang is in het kader van de schending-maatstaf (en niet in eerste plaats in het kader van het rechtsherstel), én dat dit zeker niet zonder betekenis is (6.9-6.11). Vervolgens ga ik in op (de omvang van) de rol van de Hoge Raad bij de invulling van het begrip in het kader van de schending-maatstaf (6.12-6.16). Daarna behandel ik of er enig houvast is bij de invulling van het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ in het kader van de schending-maatstaf. Ik betoog dat er goede redenen zijn om voor die invulling zoveel mogelijk aan te sluiten bij het inkomen dat de wetgever heeft beoogd te heffen met het forfaitaire stelsel (6.17-6.28). Tot slot maak ik nog twee redactionele opmerkingen in verband met de analyse in onderdeel 7 (6.30-6.31).

Spanning in het kerstarrest wat betreft ‘werkelijk behaalde rendement’

Een eerste punt van spanning in het kerstarrest betreft de verhouding tussen de Hoge Raad en de feitenrechters, welke spanning ermee verband houdt dat het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ terugkomt in zowel de schending-maatstaf als de overwegingen over het rechtsherstel. Het ligt in de rede – gelet op alle drie van zijn taken – dat de Hoge Raad toezicht op de feitenrechters houdt bij toepassing van de schending-maatstaf, met name of een feitenrechter daarbij niet uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Aangezien een van de twee grootheden van de schending-maatstaf het ‘werkelijk behaalde rendement’ is, ligt het in de rede dat dit toezicht zich ook uitstrekt tot het oordeel van de feitenrechter over het ‘werkelijk behaalde rendement’ in het voorliggende geval. De rol van de Hoge Raad bij de op rechtsherstel gerichte compensatie lijkt daarentegen als uitgangspunt veel beperkter te zijn.118.De Hoge Raad heeft immers overwogen dat “de rechter de omvang [van de compensatie] in het algemeen slechts naar redelijkheid zal kunnen vaststellen”. De Hoge Raad heeft (dan ook) verder geen regel gegeven voor die vaststelling naar redelijkheid. Dit een en ander duidt erop dat het vaststellen van de hoogte van de compensatie als uitgangspunt ligt op het terrein van de feitenrechter. Een oordeel van de feitenrechter daarover lijkt dan ook in cassatie maar beperkt te kunnen worden getoetst (vgl. 6.11 hierna). De vraag is echter of dat ook zo is indien de feitenrechter – net zoals de Hoge Raad in het kerstarrest heeft gedaan – rechtsherstel biedt door te bepalen dat alleen het werkelijk behaalde rendement in de heffing wordt betrokken. Dat begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ is immers onderdeel van de schending-maatstaf ter zake waarvan de Hoge Raad (mogelijk) meer toezicht houdt. Ik kom daarop terug in onderdeel 8.

Een tweede punt van spanning in het kerstarrest betreft de verhouding tussen de rechter en de wetgever. Die spanning is nadrukkelijker (dan wellicht op het eerste gezicht toescheen na het kerstarrest) aan de oppervlakte gekomen door de (begrijpelijke) wijze waarop de feitenrechters invulling hebben gegeven aan de op rechtsherstel gerichte compensatie. Die spanning zit in het volgende. In het kerstarrest heeft de Hoge Raad expliciet tot uitdrukking gebracht dat “aanknopingspunten aan de hand waarvan de rechter binnen het bestaande wettelijk stelsel zou kunnen vaststellen hoe de geconstateerde schending van het recht op ongestoord genot van eigendom valt op te heffen, (…) in dit geval niet voorhanden [zijn]” en dat “[h]et formuleren van een daartoe geschikte rechtsregel en de in dat verband te maken keuzes, (…) de Hoge Raad, gelet op de te dezen geboden terughoudendheid, aan de wetgever [dient] over te laten” (zie 3.24). Niet valt in te zien dat dit laatste niet evenzeer zou gelden voor de feitenrechter. De feitenrechtspraak heeft echter een dynamiek laten zien die een andere richting opgaat.

Ten eerste, als ik het goed overzie, vullen de feitenrechters het rechtsbeschermingsvoorschrift van “een op rechtsherstel gerichte compensatie” en masse in door het werkelijk behaalde rendement in de heffing te betrekken. Wat de Hoge Raad dus niet als regel heeft geformuleerd maar ‘slechts’ heeft gedaan in het concrete geval dat voorlag in het kerstarrest, is de facto wel als regel gaan fungeren. Ik acht dat overigens alleszins begrijpelijk. Immers, indien de schending afgemeten wordt aan het overschrijden van het werkelijk behaalde rendement, ligt het in de rede om ook het rechtsherstel af te stemmen op het werkelijk behaalde rendement. Soms formuleert een feitenrechter dit laatste zelfs als regel. Zie bijvoorbeeld een uitspraak van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (met mijn onderstreping):119.

“4.3 (…) Het Hof is van oordeel dat (…) een op rechtsherstel gerichte compensatie overeenkomstig het kerstarrest geboden dient te worden, door aan te sluiten bij het werkelijk behaalde rendement (…)”

Ten tweede, bij het bepalen van het werkelijk behaalde rendement zijn de feitenrechters impliciet dan wel expliciet algemene uitgangspunten gaan hanteren onderscheidenlijk formuleren om geschillen over de hoogte van dat rendement te kunnen beslechten. Ook dat vind ik alleszins begrijpelijk: indien een geschil bestaat dat niet feitelijk van aard is (zoals de hoogte van een beleggingsverlies) maar terug te voeren is op een verschil in opvatting over de invulling van het begrip werkelijk behaalde rendement (zoals of een ongerealiseerde beleggingsverlies daarvan onderdeel is), zal de feitenrechter het geschil alleen kunnen beslechten door een bepaalde norm (impliciet of expliciet) tot uitgangspunt te nemen. Het hanteren van algemene uitgangspunten draagt ook bij aan de consistentie en (daarmee aan) de rechtsgelijkheid. De zojuist aangehaalde uitspraak van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is ook op dit punt een voorbeeld van een uitspraak waarin algemene uitgangspunten worden geformuleerd met betrekking tot het werkelijk behaalde rendement. Het zojuist geciteerde citaat wordt met volgende vervolgd, waarna verderop in de uitspraak nog een daarop aansluitend algemeen uitgangspunt wordt geformuleerd (met mijn onderstreping):

“4.3. (…) en dat niet meer hoort te worden belast dan de feitelijk genoten rente, dividend, huur, royalty’s en mogelijk andere vormen van directe, gerealiseerde vermogensopbrengst (…).

(…)

Het Hof is van oordeel dat bij het belasten van inkomsten uit sparen en beleggen op basis van het werkelijk behaalde rendement geen plaats is voor het in aanmerking nemen van ongerealiseerde vermogenswinsten waarvan het in het geheel niet zeker is of de winst zich daadwerkelijk voor zal doen.”

Voor de goede orde: gerechtshof ’s-Hertogenbosch en gerechtshof Den Haag hebben uitspraken gedaan met overwegingen die (nagenoeg) gelijk zijn aan de geciteerde.120.

Wat de Hoge Raad gelet op de geboden terughoudendheid dus niet gepast achtte in de staatsrechtelijke verhoudingen, te weten het formuleren van regels voor rechtsherstel, gebeurt in feite wel door de feitenrechters. Ook hierop kom ik nog terug in onderdeel 8.

Invulling van het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’: in de eerste plaats in de context van de schending-maatstaf