HR, 29-09-2017, nr. 16/01584

Dit is het tweede cassatieberoep in een zaak waarin Uw Raad eerder bij arrest van 24 april 20151.uitspraak heeft gedaan. Uw Raad heeft toen zowel het principale beroep van de Staatssecretaris als het incidentele beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 11 februari 2014 gegrond verklaard, de uitspraak van het hof vernietigd en het geding voor een nieuwe behandeling van de zaak in volle omvang met inachtneming van Uw arrest verwezen naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna ook: het verwijzingshof of: het hof). Het belangrijkste strijdpunt dat de partijen verdeeld hield was of de met ingang van 1 januari 2010 ingevoerde regeling in art. 5.20 lid 3 Wet IB 2001 en de uitvoering daarvan in art. 17a UBIB 2001 in het geval van belanghebbende leiden tot een belastingheffing die in strijd is met art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: EP). In Uw arrest van 24 april 2015 is dat strijdpunt niet beslecht omdat Uw Raad het bestreden arrest op een ambtshalve bijgebrachte, los van art. 1 EP staande, grond vernietigde, te weten dat (het hof had miskend dat), zoals is overwogen in Uw arrest van 3 april 2015, nr. 13/042472., art. 17a UBIB 2001 wegens overschrijding van de in art. 5.20 lid 3 Wet IB 2001 gedelegeerde bevoegdheid buiten toepassing moet blijven indien komt vast te staan dat de uit een ‘stapeling van forfaits’ voortvloeiende waardering van verhuurde woningen in betekenende mate (dat wil zeggen voor 10% of meer) hoger is dan de werkelijke waarde daarvan. Indien dat geval zich voordoet dient, aldus Uw Raad, voor de toepassing van art. 5.20 lid 3 Wet IB 2001 met de waardedruk als gevolg van verhuur van een woning rekening te worden gehouden volgens de hoofdregels van box 3, namelijk door uit te gaan van de werkelijke waarde in het economische verkeer van de verhuurde woning op de WOZ-waardepeildatum, in dit geval 1 januari 2009.

Het verwijzingshof heeft geoordeeld dat de uit de stapeling van forfaits voortvloeiende waardering van de verhuurde bovenwoning inderdaad in betekenende mate hoger is dan de werkelijke waarde daarvan, en heeft vervolgens, uitgaande van de waarde van de door belanghebbende verhuurde bovenwoning in het economische verkeer op 1 januari 2009 (€ 309.000), geoordeeld dat de daaruit voortvloeiende belastingheffing niet in strijd komt met art. 1 EP of enige andere rechtsregel of enig ander rechtsbeginsel.

Belanghebbende klaagt thans dat ook de op die basis berekende belastingheffing onverenigbaar is met art. 1 EP. In de conclusie van waarnemend Advocaat-Generaal mr. Hammerstein in de eerste cassatiezaak is al uitvoerig ingegaan op de in deze zaak voorliggende problematiek. Aan zijn analyse van de rechtspraak van het EHRM heb ik niets wezenlijks toe te voegen.

In de onderhavige conclusie zal ik de zaak vooral beschouwen in het licht van de uit recente arresten af te leiden opvattingen van Uw Raad met betrekking tot de gevolgen van art. 1 EP voor het interne Nederlandse recht.

Voor de feiten en het geding in feitelijke instanties vóór verwijzing verwijs ik naar de conclusie van mr. Hammerstein3.en het daarop gevolgde arrest in de eerste cassatieprocedure in deze zaak. In zijn conclusie na verwijzing heeft belanghebbende aan het feitencomplex toegevoegd, dat bij de berekening van het nettorendement van de door hem verhuurde bovenwoning tevens rekening gehouden moet worden met € 585 aan afschrijvingskosten ter zake van de in 2015 uitgevoerde werkzaamheden aan de achtergevel.4.Deze toevoeging acht ik niet relevant, omdat het gaat om het belastingjaar 2010 en afschrijving op toekomstige investeringen, zonder nadere uitleg (die voor zover ik uit de stukken kan opmaken ontbreekt) niet in de rede ligt.

De verwijzingsopdracht

In het verwijzingsarrest stelde Uw Raad voorop:

“3.1. (…). Zoals is overwogen in het arrest van de Hoge Raad van 3 april 2015, nr. 13/04247, ECLI:NL:HR:2015:812 (hierna: het arrest van 3 april 2015), blijft artikel 17a UBIB 2001 buiten toepassing indien komt vast te staan dat de uit een stapeling van forfaits voortvloeiende waardering van verhuurde woningen in betekenende mate (dat wil zeggen voor 10 percent of meer) hoger is dan de werkelijke waarde daarvan. Indien dat geval zich voordoet dient voor de toepassing van artikel 5.20, lid 3, Wet IB 2001 met de waardedruk als gevolg van verhuur van een woning rekening te worden gehouden volgens de hoofdregels van box 3, namelijk door uit te gaan van de werkelijke waarde in het economische verkeer van de verhuurde woning op de WOZ-waardepeildatum, in dit geval 1 januari 2009.

Eerst nadat een oordeel is gegeven over de voor de toepassing van box 3 in aanmerking te nemen waarde van de onderhavige bovenwoning met inachtneming van het bovenstaande, kan worden beoordeeld of de daaruit voortvloeiende belastingheffing in strijd komt met artikel 1 EP of enige andere rechtsregel of enig ander beginsel.”

Uw Raad heeft de zaak verwezen naar het Hof Arnhem-Leeuwarden om eerst te beoordelen naar welke waarde de bovenwoning voor de toepassing van box 3 in aanmerking moest worden genomen, alvorens kon worden beoordeeld of de daaruit voortvloeiende belastingschuld strijd oplevert met artikel 1 EP.

De uitspraak van het verwijzingshof (Arnhem-Leeuwarden) van 23 februari 20165.

Het verwijzingshof heeft geoordeeld dat tussen partijen niet in geschil is dat de uit de stapeling van forfaits voortvloeiende waardering van de bovenwoning in betekenende mate hoger is dan de werkelijke waarde daarvan, zodat moet worden uitgegaan van de werkelijke waarde in het economische verkeer op 1 januari 2009 (de WOZ-waardepeildatum). Naar het oordeel van het verwijzingshof heeft de Inspecteur met het taxatierapport een waarde van € 309.000 per 1 januari 2009 aannemelijk gemaakt. Reeds dit leidt tot een verlaging van de aanslag zodat het hoger beroep gegrond is (rov. 4.3 en 4.4).

Vervolgens heeft het verwijzingshof zich gebogen over de vraag of de uit deze waardevaststelling voortvloeiende belastingheffing in strijd komt met artikel 1 EP. Uit de door het verwijzingshof vastgestelde waarde vloeit, zo is tussen partijen niet in geschil, een totale box-3-heffing voort van € 7.912 (dat is inclusief heffing over andere vermogensbestanddelen die in box 3 vallen en na aftrek van het heffingsvrije vermogen en de kindertoeslag, zie ook de opstelling in rov. 2.9). De vraag of deze belastingheffing in strijd is met art. 1 EP behandelt het hof in de rov. 4.10-4.17, luidende:

“4.10 Belanghebbende stelt dat hij geen redelijk rendement (“decent profit”) kan behalen met de verhuur van de bovenwoning, hetgeen mede wordt veroorzaakt door de belastingheffing van box 3 over de bovenwoning. Daarom komt, aldus belanghebbende, deze belastingheffing in strijd met artikel 1 EP. Voor het aannemen van een inbreuk op artikel 1 EP is niet voldoende dat het rendement van bepaalde bezittingen – zoals in het onderhavige geval onder de huurbescherming vallende verhuurde woningen – structureel beneden vier procent van het daarin geïnvesteerde bedrag blijft. Daarbij moet ook in aanmerking worden genomen dat een gering beleggingsresultaat van de verhuurde woningen in het algemeen mede tot uitdrukking komt in de WEV van die woningen (HR 3 april 2015, nr. 13/04247, ECLI:NL:HR:2015:812). De stelling van belanghebbende faalt in zoverre reeds op grond daarvan.

Dit oordeel wordt niet anders als uit de door belanghebbende aangehaalde arresten van het EHRM (o.m. Hutten-Czapska) voortvloeit, dat strijd met artikel 1 EP ontstaat, indien een belastingplichtige door de heffing van inkomstenbelasting geen redelijk rendement kan behalen op de verhuur van een woning. Voor de heffing in box 3 wordt aangesloten bij de WEV. Dit is de prijs die door de meestbiedende koper besteed zou worden bij aanbieding ten verkoop op de voor de zaak meest geschikte wijze na de beste voorbereiding. De koper zal bij de koop rekening houden met alle omstandigheden, waaronder de huuropbrengst, de wettelijke bescherming van de huurder, de onderhoudskosten, de voor hem relevante belastingwetgeving en toekomstige waardeveranderingen. De koper zal in de regel slechts die koopsom accepteren waarbij voor hem een – al dan niet financieel – redelijk rendement overblijft. Alsdan kan niet gezegd worden dat de wetgever in strijd heeft gehandeld met artikel 1 EP, door voor de heffing van inkomstenbelasting over de inkomsten uit sparen en beleggen aan te sluiten bij de WEV. Hieraan doet niet af dat zich omstandigheden kunnen voordoen waarin een belastingplichtige om hem moverende redenen afziet van het behalen van het maximale rendement uit zijn belegging, zoals belanghebbende in het onderhavige geval afziet van verkoop van de bovenwoning of uitkoop van de huurster, omdat hij vreest dat een nieuwe bewoner aanzienlijk meer geluidsoverlast kan veroorzaken dan de huidige bewoner.

Belanghebbende stelt dat bij de berekening van de rendementsgrondslag ten onrechte niet van de rendementswaarde wordt uitgegaan, bij welke waarde enkel het directe rendement in aanmerking wordt genomen. Naar zijn mening mag niet van de WEV worden uitgegaan, omdat daarin toekomstige, althans ongerealiseerde waardeveranderingen zijn begrepen. Het rekening houden met toekomstige, althans ongerealiseerde waardestijgingen is volgens belanghebbende volstrekt speculatief.

Het Hof stelt voorop dat de vermogensrendementsheffing geen rekening houdt met toekomstige waardeveranderingen, doordat slechts in de heffing wordt betrokken het forfaitaire rendement over de WEV. Wel wordt rekening gehouden met de in de WEV tot uitdrukking komende nog ongerealiseerde waardestijging.

Over de systematiek van de vermogensrendementsheffing is in de Nota naar aanleiding van het Verslag opgemerkt:

“Een en ander vloeit voort uit de systematiek van de forfaitaire rendementsheffing, waarbij het onderscheid tussen een (belaste) inkomstensfeer en een (onbelaste) vermogenssfeer niet langer bepalend is voor de vraag of sprake is van fiscaal belastbare vermogensinkomsten. Bepalend is de wetsfictie dat tot de rendementsgrondslag behorende vermogensbestanddelen geacht worden rendement in economische zin op te leveren. Dit geldt derhalve ook voor blote eigendommen van tot box III behorende vermogensbestanddelen.”

(Kamerstukken II, 1999–2000, 26 727, nr. 7, blz. 189)

De wetgever heeft uitdrukkelijk geaccepteerd dat onroerende zaken die geen direct rendement leveren, toch tot de rendementsgrondslag worden begrepen. Zo heeft de wetgever over de blote eigenaar van een onroerende zaak opgemerkt:

“De constatering dat de krachtens een vruchtgebruiktestament verkregen blote eigendom tevens in de grondslag van de forfaitaire rendementsheffing valt, is terecht. Dit vloeit echter voort uit de wetsfictie dat tot de rendementsgrondslag behorende vermogensbestanddelen geacht worden rendement in economische zin op te leveren. Dit geldt derhalve ook voor de onderhavige categorie blote eigendommen. De blote eigenaar geniet immers jaarlijks een stukje van de aangroei van zijn blote eigendom naar de volle waarde van het vermogensbestanddeel.”

(Kamerstukken II, 1999–2000, 26 727, nr. 7, blz. 254)

Voorts heeft de wetgever overwogen:

“Het jaarlijks op basis van een forfaitair rendement in de heffing betrekken van de inkomsten uit vermogen levert een eenvoudig, robuust en goed uitvoerbaar systeem op dat bovendien tot een stabiele opbrengst leidt. Het ontgaan van belastingheffing door economisch rendement te transformeren in een zodanige vorm dat daarover geen belasting kan worden geheven, zal immers niet langer mogelijk zijn. (…) Met het forfaitair in aanmerking te nemen rendement van 4% wordt, zeker als dit over een periode van diverse kalenderjaren wordt bezien, op een aanvaardbare wijze aangesloten bij de rendementen die belastingplichtigen in de praktijk zullen kunnen halen.”

(Kamerstukken II, 1999–2000, 26 727, nr. 7, blz. 227-228)

De wetgever hanteert derhalve een ruimer inkomensbegrip dan belanghebbende voorstaat. Uit de door belanghebbende aangehaalde arresten volgt naar het oordeel van het Hof niet dat de wetgever artikel 1 EP schendt, indien hij het rendement in economische zin aan belasting onderwerpt. Dat daarbij op indirecte wijze over toekomstige, althans ongerealiseerde vermogenswinsten belasting wordt geheven, maakt dit niet anders. Met de keuze voor de WEV als grondslag voor de vermogensrendementsheffing voor het belasten van het rendement in economische zin, is de wetgever ook gebleven binnen de hem onder artikel 1 EP toekomende ruime beoordelingsmarge (‘exceptionally wide margin of appreciation’ respectievelijk ‘particularly broad margin of appreciation’ als bedoeld in de arresten EHRM 20 september 2011, nr. 14902/04 (Yukos/Rusland), par. 566, en EHRM 14 mei 2013, nr. 66529/11 (N.K.M./Hongarije), par. 49). De Inspecteur is bij het vaststellen van het inkomen uit sparen en beleggen derhalve terecht uitgegaan van de WEV van de onroerende zaak.”

Het verwijzingshof heeft vervolgens onderzocht of de heffing in strijd komt met enige andere rechtsregel of enig ander rechtsbeginsel. Belanghebbende stelde zich op het standpunt dat het gelijkheidsbeginsel geschonden was. Het verwijzingshof oordeelde dienaangaande:

“4.18 Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de wetgever ongelijke gevallen gelijk behandelt, doordat vermogensbestanddelen die onder een wettelijk regime vallen dat het behalen van een voldoende rendement verbiedt, op een gelijke wijze in de belastingheffing betrokken worden als vermogensbestanddelen waarvoor een dergelijk verbod niet geldt. Naar het oordeel van het Hof is geen sprake van ongelijke gevallen die zonder voldoende rechtvaardiging gelijk behandeld worden. Aangezien in box 3 wordt aangesloten bij de waarde in het economisch verkeer, zal de WEV van vermogensbestanddelen waarop door wettelijke belemmeringen geen of een zeer laag rendement wordt behaald, lager zijn dan de WEV van gelijksoortige vermogensbestanddelen waarvoor de wettelijke belemmeringen niet gelden. Het forfaitaire rendement zal dienovereenkomstig van elkaar verschillen, zodat van een gelijke behandeling van ongelijke gevallen geen sprake is. De stelling van belanghebbende dat de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslag IB/PVV 2010 de discriminatieverboden van artikel 14 EVRM, het Twaalfde Protocol bij het EVRM en artikel 26 van het IVBPR en ongeschreven algemene rechtsbeginselen heeft geschonden, faalt derhalve.”

Het verwijzingshof heeft de uitspraak van de rechtbank vernietigd, het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de inspecteur vernietigd, de aanslag verminderd tot een aanslag, berekend (voor zover in deze van belang:) naar een belastbaat inkomen uit sparen en beleggen van € 26.375, en gelast dat de inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht in verband met het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Afschriften van de uitspraak zijn op 25 februari 2016 naar belanghebbende en de Inspecteur gezonden.

Bij beroepschrift, ontvangen ter griffie van de Hoge Raad op 29 maart 2016, heeft belanghebbende tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het hof van 23 februari 2016. Bij brief van 9 mei 2016 heeft belanghebbende een aanvulling gegeven van de gronden van zijn cassatieberoep.

De Staatssecretaris heeft verweer gevoerd. Belanghebbende heeft gerepliceerd en de Staatssecretaris heeft gedupliceerd.

In zijn beroepschrift van 29 maart 2016 voert belanghebbende aan dat het hof de verwijzingsopdracht van Uw Raad niet correct heeft uitgevoerd, nu het is voorbijgegaan aan de door belanghebbende aangevoerde en volgens Uw verwijzingsopdracht ‘toe te passen’ rechtspraak van het EHRM. Deze klacht mist naar mijn mening feitelijke grondslag. Uw Raad heeft in zijn arrest van 24 april 2015 geoordeeld dat nu eerst de voor toepassing van box 3 in aanmerking te nemen waarde van de onderhavige bovenwoning moet worden bepaald met inachtneming van de in het arrest van 3 april 2015 nr. 13/04247, ECLI:NL:HR:2015:812 verwoorde maatstaf, en dat daarna moet worden beoordeeld of de daaruit voortvloeiende belastingheffing in strijd komt met art. 1 EP of enige andere rechtsregel of enig ander rechtsbeginsel. Het hof heeft (rov. 4.4) de in acht te nemen waarde van de bovenwoning conform de bedoelde maatstaf bepaald op € 309.000 en vervolgens, na in rov. 4.7 de door Uw Raad aangewezen beslisvolgorde te hebben vermeld en in rov. 4.9 te hebben vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat de box 3-belastingheffing € 7.912 bedraagt indien wordt uitgegaan van een waarde van de bovenwoning van € 309.000, in de rov. 4.10-4.17 onderzocht of deze heffing verenigbaar is met art. 1 EP, en heeft daarbij ook (in rov. 4.11 en rov. 4.17) aandacht besteed aan de door belanghebbende aangehaalde arresten, waaronder Hutten-Czapska. Het is duidelijk, dat belanghebbende het oneens is met de uitkomst, maar daarmee is, uiteraard, niet gezegd dat het hof heeft nagelaten aan de hand van de EHRM-rechtspraak te onderzoeken of art. 1 EP geschonden is.

De stelling van belanghebbende in zijn beroepschrift dat de waarde van de bovenwoning niet ter zake doet maar alleen gerealiseerde of binnen afzienbare tijd te verwachten inkomsten, lijkt mij in haar algemeenheid onjuist. Volgens het arrest van Uw Raad van 24 april 2015 is de waarde wel degelijk van belang als (enige) grondslag voor de volgens intern Nederlands recht vast te stellen box 3 belastingheffing. Als het bedrag van die heffing bepaald is, moet worden beoordeeld of die heffing al dan niet verenigbaar is met (de door het EHRM aan) art. 1 EP (gegeven toepassing). De vraag of, zoals belanghebbende in zijn beroepschrift aanvoert, structureel een decent profit mogelijk moet zijn, lijkt mij geen vraag van intern Nederlands belastingrecht, maar zou een kwestie van uitleg van (rechtspraak van het EHRM met betrekking tot) art. 1 EP kunnen zijn. In ieder geval kan worden geconstateerd dat uit de rov. 2.3.2 en 2.3.3 van het arrest van Uw Raad van 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:812,valt af te leiden dat Uw Raad het ervoor houdt dat art. 1 EP niet zonder meer meebrengt dat als heffingsgrondslag voor de belasting van inkomsten uit bezittingen slechts het werkelijke rendement mag worden genomen en niet de waarde in het economische verkeer van die bezittingen op 1 januari van het aan het belastingjaar voorafgaande jaar.6.

In zijn brief van 9 mei 2016 “aanvulling motivering cassatieberoep” herhaalt belanghebbende onder nr. 3 zijn klacht dat het hof niet heeft beoordeeld of de conform de aanwijzingen van Uw Raad te berekenen heffing in strijd komt met art. 1 EP. Die klacht lijkt mij, zoals ik hierboven bij nr. 4.1 al schreef, ongegrond.

In punt 4 van zijn brief van 9 mei 2016 heeft belanghebbende de middelen (i) en (iii) van zijn incidentele cassatieberoep in de eerste cassatiezaak gehandhaafd en herhaald. Die middelen zijn evenwel gericht tegen het door Uw Raad op 24 april 2015 reeds vernietigde arrest van het Gerechtshof Den Haag van 11 februari 2014, dat in deze cassatiezaak niet ter toets staat. In het onderhavige cassatieberoep moet het, uiteraard, gaan om klachten tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 23 februari 2016. Die klachten heeft belanghebbende geformuleerd in de punten 6-22 van zijn brief van 9 mei 2016.

Voordat ik aan de bespreking van die klachten toekom, wil ik mij buigen over de vraag wat belanghebbende, uitgaande van de vermogensrendementsheffing (box-3 belastingheffing) conform de bestreden hofuitspraak, aan de huurbeschermde (niet-geliberaliseerde) verhuur van de bovenwoning overhoudt.

Afgaande op rov. 2.2 van de bestreden uitspraak betaalde de huurster van de bovenwoning in 2010 een (bruto)huur van € 6.246,84 (op jaarbasis). De aan de bovenwoning toe te rekenen kosten bedroegen (zie rov. 2.5) in 2010 (volgens opgave van belanghebbende en exclusief de forfaitair door belanghebbende berekende financieringskosten dan wel afschrijving op de aankoopkosten) in totaal € 2.741. De verhuur leverde dus in 2010 vóór belasting een positief exploitatieresultaat op van € 6.246,84 – € 2.741 = € 3.505,84, ofwel 1,13% van de door het hof in aanmerking genomen rendementsgrondslag van € 309.000.

Het hof heeft, als gezegd, de heffing bepaald op € 7.912. Uit rov. 2.9 van de hofuitspraak valt af te leiden dat de rendementsgrondslag van € 682.798 waarop die heffing steunt, samengesteld is uit de op € 309.000 vastgestelde waarde van de bovenwoning en voor de rest uit overig box-3 vermogen van belanghebbende. Men kan dan ook naar mijn mening het deel van de heffing dat aan de bovenwoning moet worden toegerekend becijferen op (309.000 : 682.798) x € 7.912 = € 3.580,57.7.Het resultaat komt dus na belastingheffing uit op € 3.505,84 – € 3.580,57 = € 74,73 negatief.

Het verwijzingshof moest dus onderzoeken of deze heffing in strijd komt met art. 1 EP of enige andere rechtsregel of enig ander rechtsbeginsel. De cassatieklachten 6-22 betogen dat het verwijzingshof dat onderzoek niet, althans niet op de juiste wijze, heeft uitgevoerd, althans bij dat onderzoek tot een uitkomst is gekomen die de door het EVRM aan art. 1 EP gegeven uitleg en toepassing miskent.

Naar mijn mening valt, met alle respect voor het EHRM, uit de nogal casuïstische rechtspraak van dit college geen, althans geen eenduidige algemene lijn af te leiden die een duidelijk antwoord geeft op de vraag of de door het verwijzingshof vastgestelde box-3 heffing, voor zover samenhangende met de door belanghebbende verhuurde bovenwoning, wel of geen inbreuk maakt op art. 1 EP. Ik vrees dan ook dat slechts een klacht bij het EHRM in de onderhavige zaak de verlangde duidelijkheid daarover zal kunnen verschaffen.

Echter er is iets waaraan, lijkt mij, wèl enig houvast valt te ontlenen, en wel de invulling die Uw Raad de laatste jaren heeft gegeven aan art. 1 EP in zaken waarin de rechtspraak van het EHRM aan de orde is gesteld. Ik zal hierna daarom aandacht wijden aan de door Uw Raad tot dusverre gegeven afbakening van wat art. 1 EP wel of niet meebrengt. Indien het verwijzingshof bij zijn beantwoording van de vraag of de aan belanghebbende opgelegde box 3-belastingheffing beantwoordt aan de waarborg van art. 1 EP, heeft verzuimd de door Uw Raad op dat punt aangereikte maatstaven te hanteren (en belanghebbende een klacht heeft aangevoerd die op dat punt de vinger op de zere plek legt), moet het arrest van het verwijzingshof, wat er verder zij van de rechtspraak van het EHRM, worden vernietigd en moet de zaak opnieuw worden verwezen.

Ik zal hierna uiteenzetten waarom ik meen dat dit het geval is. De rechtspraak van het EHRM, die al in de conclusies van uw parket in diverse zaken aan Uw Raad is gepresenteerd, onder meer door mijn ambtgenoot Hammerstein in diens conclusie in de eerste cassatieprocedure in de zaak van belanghebbende, zal ik dan ook onbesproken laten.

In het arrest van (de civiele kamer van) Uw Raad van 4 april 2014 in de zaak Nobel/ Brommet8.is de verenigbaarheid van de huurbescherming in de zin van afdeling 5 van titel 4 van boek 7 BW met art. 1 EP al eens aan de orde gekomen in een zaak tussen de verhuurder en de huurbeschermde huurder. Het gerechtshof te Amsterdam had bij arrest van 24 april 2012 het beroep van Nobel op schending van art. 1 EP verworpen. Uw Raad sloeg acht op het nadien op 2 juli 2013 door het EHRM gewezen arrest in de zaak Nobel c.s./Nederland,9.en verwierp het beroep omdat het EHRM had vastgesteld dat niet kan worden aangenomen dat Nobel geen redelijk rendement (‘decent profit’) zou genieten van zijn huurinkomsten, nu die huurinkomsten immers aanzienlijk meer behelsden dan de onroerende zaakbelasting en er geen aanwijzingen waren dat de huurinkomsten onvoldoende zijn voor de noodzakelijke onderhoudskosten en er geen andere aanwijzingen waren dat Nobel een disproportionele en onevenredige last heeft te dragen.

De vraag in hoeverre de vermogensrendementsheffing (box 3-belastingheffing) verenigbaar is met de waarborg van art. 1 EP is ook al enige malen in verband met eigendom van onder de huurbescherming vallende woningen aan Uw Raad voorgelegd. In de zaak van het meergenoemde arrest van Uw Raad van 3 april 2015 ECLI:NL:HR:2015:812 (over een aanslag IB 2010) oordeelde Uw Raad het volgende over het met ingang van 2001 ingevoerde stelsel waarin werd uitgegaan van een forfaitair rendement, berekend over de waarde in het economische verkeer van het positieve saldo van de bezittingen en de schulden (rov. 2.3.2):

“Dit stelsel zou slechts dan in strijd komen met artikel 1 van het EP indien zou komen vast te staan dat het destijds door de wetgever voor een lange reeks van jaren veronderstelde rendement van vier procent voor particuliere beleggers niet meer haalbaar is en belastingplichtigen, mede gelet op het toepasselijke tarief, zouden worden geconfronteerd met een buitensporig zware last. Dit een en ander is in dit geding niet gesteld of gebleken.”

Ik houd het ervoor dat Uw Raad hiermee bedoeld heeft de “decent profit”-rechtspraak van het EHRM te implementeren in de Nederlandse rechtspraak. Uw Raad voegde daaraan evenwel nog toe:

“Voor het aannemen van een inbreuk op artikel 1 van het EP is niet voldoende dat het rendement van bepaalde bezittingen – zoals in het onderhavige geval onder de huurbescherming vallende woningen – structureel blijft beneden vier procent van het daarin geïnvesteerde bedrag, ook niet indien de bezittingen van de belastingplichtige in box 3 vooral uit dergelijke bezittingen bestaan. Daarbij moet ook in aanmerking worden genomen dat een gering beleggingsresultaat van de verhuurde woningen in het algemeen mede tot uitdrukking komt in de WEV van die woningen.”

Echter Uw Raad brak in rov. 2.3.4-2.3.7 de staf over de met ingang van 2010 ingevoerde nieuwe regeling, die voor de bepaling van de waarde van verhuurde woningen in het kader van de heffing in box 3 niet langer aanknoopt bij de waarde in het economische verkeer maar bij de voor het kalenderjaar vastgestelde WOZ-waarde, waarmee voor deze woningen een andere waardepeildatum is gaan gelden dan overigens geldt in box 3. Uw Raad achtte het hanteren van deze afwijkende waardepeildatum voor verhuurde woningen niet in strijd met art. 1 EP, maar merkte de omzetting van de WOZ-waarde naar de waarde van onder huurbescherming verhuurde woningen volgens de in art. 17a UBIB 2001 vastgestelde percentages aan als een overschrijding van de door de wetgever in art. 5.20 lid 3 Wet IB 2001 gedelegeerde bevoegdheid indien de uitwerking van het forfait in de UBIB 2001 leidt tot resultaten die de wetgever met het bepaalde in art. 5.20 lid 3 Wet IB 2001 niet voor ogen kan hebben gehad. Uw Raad achtte dat het geval indien de uit de “stapeling van forfaits” voortvloeiende waardering van verhuurde woningen voor 10 percent of meer hoger is dan de werkelijke waarde daarvan.10.

Dit laatste oordeel heeft Uw Raad herhaald in zijn arrest van 24 april 2015 in de onderhavige zaak.

De zaak die leidde tot Uw arrest van 10 juni 201611.betrof een aanslag IB 2011 van een buiten Nederland wonende eigenaar van een woning in Nederland die niet verhuurd was maar waarvan hij gebruik maakte als hij in Nederland verbleef. De WOZ-waarde van de woning bedroeg voor 2011 € 197.000. De A-G mr. Niessen kwam na een uitvoerige analyse van de Nederlandse vermogensrendementsheffing tot de opvatting dat die heffing als disproportioneel moet worden beschouwd ten opzichte van het maatschappelijke (zuiver budgettaire) belang en daarmee als strijdig met art. 1 EP en concludeerde tot vernietiging en verwijzing teneinde te laten vaststellen of de heffing ten aanzien van belanghebbende buitensporig was en derhalve dient te worden verminderd. Uw Raad volgde mr. Niessen niet en oordeelde (rov. 2.4.1.3) dat het forfaitaire stelsel van box 3, gelet op de ruime beoordelingsmarge die de wetgever op het terrein van het belastingrecht toekomt, niet in strijd is met art. 1 EP en herhaalde zijn reeds in het arrest van 3 april 2015 neergelegde oordeel dat dat forfaitaire stelsel slechts dan in strijd met art. 1 EP zou komen indien zou komen vast te staan dat het destijds door de wetgever voor een lange reeks van jaren veronderstelde rendement van 4% voor particuliere beleggers niet meer haalbaar is en belastingplichtigen, mede gelet op het toepasselijke tarief, zouden worden geconfronteerd met een buitensporig zware last. Uw Raad oordeelde voorts dat niet was komen vast te staan dat het destijds door de wetgever voor een lange reeks van jaren veronderstelde rendement van 4% voor particulieren voor het jaar 2011 onhaalbaar was.

Tot dit laatste oordeel kwam Uw Raad op basis van een belangwekkende redenering, die aanhaakte bij het oordeel in het arrest van 3 april 2015 dat voor het jaar 2010 niet was komen vast te staan dat bedoeld rendement van 4% voor particuliere beleggers niet meer haalbaar was. Uw Raad zag geen grond om daarover anders te oordelen voor het jaar 2011, ten aanzien waarvan “in deze procedure niet is komen vast te staan dat de gemiddelde opbrengsten uit sparen en beleggen lager waren dan in 2010.” Waar Uw Raad in het arrest van 3 april 2015 oordeelde (zoals hierboven in 4.11 geciteerd) dat dit een en ander “in dit geding niet gesteld of gebleken” is, lijkt het erop dat de vraag of het bedoelde rendement van 4% voor particuliere beleggers voor het jaar 2010 niet meer haalbaar was in de zaak van het arrest van 3 april 2015 geen geschilpunt was en dus ook niet is beantwoord, zodat Uw oordeel over de (on)haalbaarheid van dat rendement voor 2011 op een wankele basis rust.12.

In het arrest van 10 juni 2016 oordeelde Uw Raad tevens nog (rov. 2.5.2) dat “voor het aannemen van een inbreuk op art. 1 EP niet voldoende [is] dat het rendement van een bepaalde bezitting – in dit geval de woning – structureel blijft beneden de vier procent van het daarin geïnvesteerde vermogen.”

Uit het één en ander leid ik, samenvattend, af:

( a) Uw Raad beschouwt het stelsel van de vermogensrendementsheffing waarbij een fictief rendement van 4% wordt belast in strijd met art. 1 EP, indien vast staat dat het destijds door de wetgever voor een lange reeks van jaren veronderstelde rendement van 4% voor particuliere beleggers niet meer haalbaar is en belastingplichtigen, mede gelet op het toepasselijke tarief, zouden worden geconfronteerd met een buitensporig zware last.

( b) In de door Uw Raad besliste zaken is nog niet uitgemaakt of in het jaar 2010 voor particuliere beleggers een vermogensrendement van 4% haalbaar was.

( c) Uw Raad acht het niet juist om de box 3-belastingheffing met betrekking tot bepaalde bezittingen van de belastingplichtige afzonderlijk van diens overige vermogen te toetsen op de haalbaarheid van een rendement van 4% (en daarmee op verenigbaarheid met art. 1 EP).

( d) Uw Raad gaat ervan uit dat een gering beleggingsresultaat van verhuurde woningen in het algemeen mede tot uitdrukking komt in de WEV van die woningen.

Zoals ik hierboven in nr. 4.6 al heb vermeld, bedroeg het rendement van de onder huurbescherming verhuurde bovenwoning van belanghebbende in 2010 € 3.505,84, dit is 1,13% van de in de aanslag gehanteerde WEV van € 309.000. Het is dus evident, dat voor belanghebbende een rendement van de bovenwoning van 4% structureel onhaalbaar was, nu hij geen hogere huur van de beschermde huurster kon bedingen. Het geringe beleggingsresultaat van de bovenwoning komt in dit geval dus niet, of slechts in beperkte mate, tot uitdrukking in de WEV. Dat komt, naar ik begrijp, doordat de WEV van die bovenwoning niet slechts bepaald is door het rendement dat die woning als onder huurbescherming verhuurde woning genereert (een zodanige waarde op rendementsgrondslag zou volgens belanghebbende € 82.000 belopen), maar ook (en in belangrijke mate) door de (gerechtvaardigde) verwachting dat die woning ooit, na afloop van de huurovereenkomst met de huidige huurster, een aanzienlijk hoger rendement (bij verhuur zonder huurbescherming) zal kunnen genereren dan wel bij verkoop in onverhuurde staat (nog veel) meer zal kunnen opbrengen dan het bedrag van de voor 2010 vastgestelde WEV van € 309.000. Die waarde is dus mede bepaald door thans nog niet maar in de toekomst wel haalbaar rendement ofwel (wat men zou kunnen noemen:) de verwachtingswaarde. Wat belanghebbende ingang wil doen vinden komt erop neer dat die verwachtingswaarde niet mag worden meegenomen in het box 3-vermogen (de rendementsgrondslag).

In de onderhavige zaak heeft het hof (rov. 4.15) erop gewezen dat de wetgever uitdrukkelijk heeft geaccepteerd dat zaken die geen direct rendement leveren, zoals een krachtens vruchtgebruiktestament verkregen blote eigendom, toch in de rendementsgrondslag worden begrepen, omdat de blote eigenaar immers jaarlijks een stukje geniet van de aangroei van zijn blote eigendom naar de volle waarde van het vermogensbestanddeel. Terecht lijkt mij evenwel het betoog van belanghebbende onder nr. 8 van zijn “aanvulling motivering cassatieberoep”, voor zover dat inhoudt dat deze intentie van de wetgever niets zegt over de verenigbaarheid van de (conform die intentie in overeenstemming met intern Nederlands recht) van belanghebbende te heffen box 3-belasting met art. 1 EP.

Belanghebbende heeft aan het verwijzingshof het hierboven reeds in nr. 4.11 als eerste geciteerde oordeel van Uw arrest van 3 april 2015 voorgehouden en in dat kader betoogd13.dat zijn spaargeld, in 2010 (gemiddeld € 293.353) aan rente een bedrag van € 5.465, dit is 1,86% opleverde, en dat sindsdien die rente slechts gedaald is en inmiddels structureel rond de 1% ligt. Dit betoog kan moeilijk anders worden opgevat dan mede inhoudende dat voor belanghebbende (en andere particuliere beleggers) een rendement van 4% niet meer haalbaar was. Het hof is op dit betoog niet ingegaan.

Hierbij wil ik nog het volgende opmerken. Het ‘door de wetgever ( … ) veronderstelde rendement’ is blijkens de wetsgeschiedenis het gemiddeld risicoloos rendement:14.

“Met betrekking tot genoemde risicocomponent in de rendementsverwachtingen zij nog het volgende opgemerkt. Bij vraag en aanbod van kapitaal is de risicopremie die bovenop het veilige resultaat, waarvoor 4% een adequate benadering is, wordt gevraagd een weerspiegeling van goede en kwade kansen. Heeft een belegger de goede keuze gemaakt, dan is het mogelijk dat er een rendement van bijvoorbeeld 8% wordt gemaakt. Bij een efficiënt werkende kapitaalmarkt, ook ter zake van de prijsvorming, zal er om gemiddeld risicoloos op 4% uit te komen, ook een belegger op 0% zitten. Toch vraagt het forfaitair rendement van beiden 4%. De stimulans om die goede belegging op te sporen is juist een gewenste reactie op de nieuwe fiscale systematiek. De dynamiek op de kapitaalmarkt wordt nadrukkelijk bevorderd.”

Bij gemiddeld risicoloos rendement van 4% moet volgens de wetgever worden gedacht aan het rendement op staatsobligaties:15.

“Dit percentage komt overeen met het langjarige rendement dat door een ieder kan worden behaald. De hoogte van het rendement dat zonder risico kan worden behaald – te denken valt aan staatsobligaties – is daarbij leidend. Voor zover er gemiddeld meer rendement kan worden behaald, hangt dit veelal samen met het nemen van meer risico.”

Maatgevend moet dus zijn welke prijs er op de kapitaalmarkt betaald wordt voor (bijvoorbeeld) staatsobligaties. Uit de door belanghebbende in nr. 19 van zijn “aanvulling motivering cassatieberoep” opgenomen grafiek die de ontwikkeling vertoont van de rente op 10 jarige staatsleningen leid ik af dat die rente in het jaar 2010 steeds beneden de 4% heeft gelegen.

Indien komt vast te staan dat voor belanghebbende als particuliere belegger noch over de bovenwoning noch over de rest van zijn box 3-vermogen een rendement van 4% haalbaar was, is daarmee nog niet gezegd dat art. 1 EP is geschonden. Uw Raad oordeelde immers op 3 april 2015 en 10 juni 2016 dat het box 3-stelsel eerst dan in strijd komt met art. 1 EP als een rendement van 4% voor particuliere beleggers niet meer haalbaar is en belastingplichtigen, mede gelet op het toepasselijke tarief, worden geconfronteerd met een buitensporig zware last.

Ik heb mij afgevraagd hoe dit oordeel van Uw Raad precies moet worden geïnterpreteerd. Bedoelt Uw Raad te zeggen dat het stelsel pas in strijd met art. 1 EP komt als de 4% voor particuliere beleggers niet haalbaar is en alle belastingplichtigen (of: de belastingplichtigen in het algemeen) (daardoor) met een buitensporige last worden geconfronteerd, of heeft Uw Raad tot uitdrukking willen brengen dat bij de toepassing van dat stelsel de grens van het door art. 1 EP nog toelaatbare wordt overschreden wanneer de genoemde 4% voor particuliere beleggers niet meer haalbaar is en de betreffende belastingplichtige daardoor met een individuele en buitensporige last wordt geconfronteerd? Het aannemelijkst lijkt mij dat Uw Raad het laatste heeft bedoeld en dat het dus moet gaan om een individuele en buitensporige last die zich in het geval van de betreffende belastingplichtige sterker laat voelen dan in het algemeen.16.Het hof is, als ik goed zie, niet toegekomen aan een beoordeling van de bijzondere omstandigheden van belanghebbende ter beantwoording van de vraag of hij met een buitensporige last wordt geconfronteerd. Maar wat daarvan zij, het hof heeft, door het (haalbare) rendement van het overige vermogen van belanghebbende niet (kenbaar) in zijn overwegingen te betrekken, de beoordeling van de zaak hoe dan ook verkeerd aangepakt.

In nr. 16 van zijn “aanvulling motivering cassatieberoep” betoogt belanghebbende dat de door sommigen, en wellicht ook door het hof mogelijk geachte “interne compensatie” binnen box 3 geen steun vindt in de rechtspraak van het EHRM. Uw Raad heeft evenwel inmiddels (in het arrest van 10 juni 2016) geoordeeld dat voor het aannemen van een inbreuk op art. 1 EP niet voldoende is dat het rendement van een bepaalde bezitting structureel blijft beneden de vier procent van het daarin geïnvesteerde vermogen. Dit kan moeilijk anders worden opgevat dan dat Uw Raad het ervoor houdt dat het rendement van de overige bezittingen van de belastingplichtige, althans het met die overige bezittingen haalbare rendement, relevant is bij de beantwoording van de vraag of een inbreuk op art. 1 EP moet worden aangenomen. Ook in de onderhavige zaak moet dus, afgaande op de rechtspraak van Uw Raad, het met het overige vermogen van belanghebbende haalbare rendement onderzocht worden, en belanghebbende heeft zich daarover ook uitgelaten. De stelling van belanghebbende dat zijn rendement op zijn overige box 3-vermogen 1,86% beliep (zie hierboven bij 4.19), is dus een relevante stelling die, afgaande op de rechtspraak van Uw Raad, een in aanmerking te nemen factor is bij de beantwoording van de vraag of de heffing verenigbaar is met art. 1 EP.

Het bovenstaande brengt mee dat het hof bij de beantwoording van de vraag of de met inachtneming van Uw arrest van 24 april 2015 berekende box 3-heffing voor zover toe te rekenen aan de verhuurde bovenwoning in overeenstemming is met art. 1 EP, ook het behaalde of het haalbare rendement van de overige bezittingen van belanghebbende had moeten betrekken. De klacht van belanghebbende aan het slot van nr. 16 van zijn “aanvulling motivering cassatieberoep” dat het hof is voorbijgegaan aan de stelling van belanghebbende dat hij in 2010 op zijn spaargeld slechts een rendement van ver beneden de 4% heeft genoten, lijkt mij dan ook gegrond.

Het zou natuurlijk mooi zijn als Uw Raad zelf de vraag zou beantwoorden of de met inachtneming van de arresten van Uw Raad van 3 en 24 april 2015 en 10 juni 2016 becijferde box 3-heffing voldoet aan de eisen van art. 1 EP. Voor zover mij duidelijk beschouwt Uw Raad echter de vraag of een bepaalde belastingheffing een individuele en buitensporige last voor de betreffende belastingplichtige oplevert als een door de feitenrechter te beantwoorden vraag, en ik vrees dan ook dat Uw Raad thans nog steeds niet geneigd zal zijn het verlossende woord te spreken.

Dat is jammer, niet alleen voor belanghebbende, die waarschijnlijk wel eens een eindbeslissing wil krijgen in deze al lang lopende zaak, maar ook voor de rechtszekerheid. Iedere zaak is anders omdat geen twee belastingplichtigen in identieke omstandigheden verkeren. En zelfs in identieke omstandigheden zou de ene feitenrechter tot het oordeel kunnen komen dat sprake is van een individuele en buitensporige last, terwijl een ander tot het omgekeerde oordeel komt, en Uw Raad geen van beide feitelijke oordelen onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd acht. Ik pleit er daarom voor dat Uw Raad toch de koe bij de horens vat en (zo nodig) veronderstellenderwijs aannemend dat reeds in 2010 voor een belastingplichtige in de omstandigheden van belanghebbende noch over zijn gezamenlijke vermogen noch over de bestanddelen (te weten het onder huurbescherming verhuurd bovenhuis en zijn spaargeld) een rendement van 4% haalbaar is geweest, uitmaakt of de aan het bovenhuis toe te rekenen heffing voor belanghebbende een individuele en buitensporige last oplevert. Ik voeg er aan toe dat naar mijn mening wel iets daarvoor te zeggen valt, nu die heffing ertoe bijdraagt dat de lasten van de door de overheid in het verleden geregelde aanpak van een algemeen maatschappelijk probleem op de schouders blijven rusten van particuliere eigenaren van onder huurbescherming verhuurde huizen, terwijl belanghebbende bovendien nog heeft gesteld (en door de inspecteur als ik goed zie niet is weersproken, althans door het hof in het midden is gelaten) dat zijn huurster als “scheefhuurder” moet worden aangemerkt17.en in dit geval dus de huurbescherming haar doel voorbijschiet.

Anderzijds komt mij de situatie van belanghebbende, voor zover die uit de stukken valt af te leiden, ook weer niet bijzonder dramatisch voor in vergelijking met anderen die in 2010 (en later) vermogen hadden dat op een (laagrentende) spaarrekening gestald of in obligaties werd belegd. Zoals ik hiervoor in. 4.7 becijferde, kost het bezit van zijn verhuurde bovenwoning belanghebbende in 2010, uitgaande van de door het hof vastgestelde box 3-heffing, per saldo € 74,73. Dit lijkt mij geen bedrag om lang wakker van te liggen. Echter winst houdt belanghebbende niet over van de verhuur van zijn bovenwoning, dus ook geen ‘decent profit’, terwijl de revenuen van zijn spaargeld na aftrek van de daarover volgens het hof verschuldigde box 3-heffing wellicht evenmin als ‘decent profit’ kunnen worden aangemerkt, zelfs al zou belanghebbende dat spaargeld in 2010 in tienjarige staatsleningen hebben belegd.

Uw Raad heeft met zijn oordeel van 3 april 2015 dat het stelsel van de vermogensrendementsheffing waarbij een fictief rendement van 4% wordt belast in strijd is met art. 1 EP indien het door de wetgever veronderstelde rendement van 4% voor particuliere beleggers niet meer haalbaar is en belastingplichtigen, mede gelet op het toepasselijke tarief, zouden worden geconfronteerd met een buitensporig zware last, een belangrijke maatstaf aangewezen. Daarmee heeft Uw Raad ook een duidelijk signaal aan de belastingwetgever gegeven. Die heeft evenwel, lijkt mij, niet adequaat gereageerd en – ten onrechte ervan uitgaande (zie hierboven noot 12) dat Uw Raad heeft geoordeeld dat een rendement van 4% in 2010 en 2011 haalbaar was – pas met ingang van 2017 wijziging gebracht in het stelsel, terwijl dat een wijziging is die, naar mij toeschijnt, nog steeds uitgaat van rendementen die voor particuliere beleggers niet haalbaar zijn. De wetgever zit dus mijns inziens op een spoor dat kan leiden tot resultaten die volgens de rechtspraak van Uw Raad onverenigbaar zijn met art. 1 EP.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Waarnemend Advocaat-Generaal