HR, 25-11-2016, nr. 16/00360

Belanghebbende heeft ten overstaan van het gerechtshof betoogd dat ten aanzien van meerdere vrachten die als vermindering zijn opgegeven, sprake is van eigen vervoer. Zij heeft daartoe op 7 juli 2015 twee getuigen gehoord die dat hebben bevestigd.

Het gerechtshof passeert deze stellingen en dit getuigenbewijs. Uit r.o.v. 4.5 volgt dat het gerechtshof meent dat het verweer erg laat is gevoerd en (daarom) niet geloofwaardig is. De door het gerechtshof gehoorde getuige [C] heeft in zijn ter zitting afgelegde verklaring niet voldoende aannemelijk gemaakt dat in 2000 mest met eigen vervoer (‘eigen rijders’) naar Duitsland zijn gebracht, aldus het gerechtshof. Het Hof stelt op basis van deze overwegingen vast dat sprake is van vervoersovereenkomsten en vervolgens dat de documenten die deze vrachten hebben begeleid niet aan de eisen hebben voldaan die wet- en regelgeving daar indertijd aan stelden.

Het oordeel van het gerechtshof heeft daarmee als voornaamste dragende motivering dat het verweer (kort gezegd: eigen vervoer, dus geen vervoersovereenkomst en dus geen CMR-verplichtingen) te laat is gevoerd en er om die reden minder gewicht aan toe mag komen (minder geloofwaardig). Het bestuursprocesrecht staat echter niet toe dat het gerechtshof louter omdat een verweer laat wordt gevoerd, aan een dergelijk verweer minder gewicht toe te kennen. Van stonde af aan is betoogd dat de naheffingsaanslagen niet juist waren. Die beroepsgrond mag vervolgens tot in laatste instantie met alle argumenten die beschikbaar zijn worden onderbouwd. Dat is enkel anders als het argument dusdanig laat wordt gedaan dat dit in strijd met een goede procesorde is. Dat laatste is niet aan de orde, omdat het argument direct is gevoerd in de procedure nadat Uw Raad het arrest van 8 augustus 2014 heeft gewezen. De Inspecteur heeft alle ruimte gehad om hierop te reageren (zie opdracht van het gerechtshof in het proces-verbaal van de zitting van 7 juli 2015) en ook het gerechtshof heeft alle tijd gehad om dit argument te beoordelen. Overigens is de (feitelijke) vaststelling van het gerechtshof in r.o.v. 4.5 van de bestreden uitspraak, inhoudende dat door belanghebbende eerst ter zitting van 4 november 2015 gesteld is dat mest is vervoerd met eigen rijders, onjuist. De gemachtigde van belanghebbende heeft dat reeds gesteld bij de zitting die is gehouden op 7 juli 2015 (zie pag. 6 van het proces-verbaal van de zitting). De terughoudende benadering van het gerechtshof bij de beoordeling van het argument is om die reden rechtens onjuist, althans het oordeel is onvoldoende begrijpelijk.

Voor zover Uw Raad zou oordelen dat het gerechtshof met de wijze van toetsen het recht niet heeft geschonden, althans dat oordeel voldoende begrijpelijk heeft gegeven, geldt ten aanzien van de materiële afweging nog het volgende.

Belanghebbende (en namens haar haar directeur [E]) heeft gesteld dat er met eigen vervoer gereden is. Vervolgens is die stelling onderbouwd door het getuigenbewijs dat is geleverd, namelijk van [C] en [D], beiden gehoord tijdens de mondelinge behandeling van 7 juli 2015.

[C] heeft als volgt verklaard volgens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling:

[D] verklaarde tijdens dezelfde mondelinge behandeling tijdens zijn verhoor als volgt:

Uit deze getuigenverhoren volgt dat beide getuigen (onafhankelijk van elkaar) verklaren dat belanghebbende met eigen vervoermiddelen mest naar [G] en [F] heeft gereden. Weliswaar verklaart [C] dat hij niet met zekerheid kan zeggen dat hij gedurende het gehele jaar 2000 bij belanghebbende als werknemer heeft gewerkt. Het proces-verbaal blinkt op dit punt niet uit in duidelijkheid. Uit de vraag van de Inspecteur die op pagina 3 (slot) van het proces-verbaal van 7 juli 2015 wordt verwoord, volgt dat [C] in 2000 voor belanghebbende als werknemer heeft gereden. Gegeven ook het feit dat de door getuige [C] genoemde vrachtwagen met kenteken [AA-00-BB] in 2000 op naam van belanghebbende stond (zie daarvoor het onderzoeksrapport van de AID van 2003), had het gerechtshof reden moeten zien de naheffingsaanslagen te vernietigen, althans had het in ieder geval van de Inspecteur mogen verlangen dat hij een nadere reconstructie zou uitvoeren naar de vraag welke vrachten met eigen vervoermiddelen zijn afgevoerd naar Duitsland. Dit niet in de laatste plaats omdat de mestbonnen (afleveringsbewijzen) wel beschikbaar zijn in het dossier en er dus een controle/verificatie mogelijk is. Afdeling 8.8.2a Awb biedt daarvoor de mogelijkheid. Door niet aldus te handelen c.q. te oordelen, heeft het gerechtshof het recht geschonden, althans is zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Het gerechtshof motiveert de beslissing dat het reeds verstreken zijn van de bewaarplicht uit artikel 9 lid 4 Besluit administratieve verplichtingen Meststoffenwet op het moment van het opleggen van de naheffingsaanslagen niet in het voordeel van belanghebbende kan strekken, niet. Het stelt enkel dat die stelling niet af kan doen aan het (terecht) opleggen van de naheffingsaanslagen. De zinsnede die direct daarna volgt is een overweging ten overvloede en kan in zoverre niet tot de motivering worden gerekend.

Voor zover daarmee het gerechtshof toch een voldoende motivering heeft gegeven, geldt dat deze motivering rechtens niet juist is en dat laat zich zien bij twee punten in de uitspraak, namelijk zowel wat betreft de opgelegde naheffingsaanslagen als de vergrijpboeten.

Het gerechtshof miskent dat de bewaarplicht er niet voor niets is. Het verzekert dat een belanghebbende voldoende informatie ter beschikking heeft om zich — waar nodig — te verweren tegen naheffingsaanslagen of anderszins (zoals vergrijpboeten, waarover hierna meer). Die mogelijkheid is hem ontnomen door het lange tijdverloop waarbinnen de Inspecteur tot naheffingsaanslagen is gekomen.

Het gerechtshof miskent met zijn overweging tevens dat de hiervoor besproken bewaarplichttermijn relevant is voor de vraag in hoeverre terecht vergrijpboeten zijn opgelegd. Indien en voor zover (dus) al juist is dat de naheffingsaanslagen opgelegd konden worden ondanks het verstrijken van de bewaarplichttermijn uit voornoemde artikel, kan en mag die uitleg niet ook gelden voor de vraag of terecht vergrijpboeten zijn opgelegd. Hierover het volgende.

Vergrijpboeten kwalificeren als een criminal charge en daardoor komen aan een verdachte verdedigingsrechten toe. Zoals reeds geconstateerd dient de bewaarplicht ook om in geval van een verdenking bewijzen ter beschikking te hebben die de bevoegdheid tot het opleggen van vergrijpboeten kunnen weerleggen (equality of arms). Door pas tot het opleggen van vergrijpboeten te komen, nadat de bewaarplichttermijn is verstreken, is belanghebbende (als verdachte) in zijn verdedigingsbelangen geschaad. Het gerechtshof had daaraan de gevolgtrekking moeten verbinden dat om die reden de bevoegdheid tot het opleggen van vergrijpboeten was vervallen. Dit te meer omdat ter mondelinge behandeling op 4 november 2015 dit verweer door de verdediging ten aanzien van de zaak als zodanig in zijn volle omvang is gevoerd, zie pag. 6 van het proces-verbaal.

Dit geldt eens te meer als daarbij nog worden betrokken de verklaringen die getuigen [F] en [G] op 4 november 2015 hebben afgelegd. Zij verklaren beiden (zie pag. 2 en 5 van het proces-verbaal) dat zij op grond van Duitse regelgeving worden geacht de documentatie met betrekking tot de vrachten (waaronder de in deze zaak zeer belangrijke CMR-documenten) gedurende 10 jaar te bewaren, iets wat zij beiden keurig hebben gedaan, zo verklaren zij.

De relevantie van deze getuigenverklaringen is daarin gelegen dat ten behoeve van belanghebbende bij de behandeling van de onderhavige zaak in 2008 de rechtbank is verzocht (onder meer) deze getuigen te horen. Dat is om de rechtbank moverende redenen toen geweigerd. Had de rechtbank dat echter toen toegestaan, dan zouden deze beide getuigen toen gehoord zijn en hadden zij (dus) verklaard dat zij de zeer relevante CMR-documentatie nog ter beschikking hadden en dat had vervolgens geleid tot de conclusie dat

Dat had dan niet alleen geleid tot het niet opleggen van naheffingsaanslagen, maar ook (en dat is relevant voor dit specifieke onderdeel van het cassatieberoep) tot het niet opleggen van vergrijpboeten. Dit verweer van de verdediging volgt uit pag. 6 van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 4 november 2015 en met dat verweer heeft het gerechtshof niets gedaan met betrekking tot de opgelegde vergrijpboeten, zulks volgt althans niet uit de relevante overwegingen dienaangaande (r.o.v. 4.10 tot en met 4.13). Het oordeel van het gerechtshof is daarmee in strijd met het recht, althans zijn oordeel is onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Het gerechtshof oordeelt in r.o.v. 4.11 dat de inspecteur terecht aangenomen heeft dat sprake is van grove schuld bij het niet tijdig betalen van de stikstof- en fosfaatheffing. Belanghebbende zou in laakbaarheid aan opzet grenzend verwijtbaar handelen kunnen worden verweten door vermindering te claimen als bedoeld in artikel 24 Meststoffenwet ter zake de naar Duitsland afgevoerde vrachten zonder te beschikken over de daartoe vereiste afleveringsbewijzen.

Om onder de werking van artikel 67f Awr te vallen, moet vastgesteld worden of er sprake is van grove schuld of opzet op het niet (tijdig) betalen van belastingen en dat vergt een volle toets van de feiten en omstandigheden.

Het gerechtshof heeft in zijn uitspraak de feiten niet voldoende vastgesteld. Het oordeelt in r.o.v. 4.1 dat veronderstellenderwijs van de juistheid van de stelling van belanghebbende zal worden uitgegaan dat de vrachten naar Duitsland zijn vervoerd. Daarmee weegt het gerechtshof de gepresenteerde feiten (en de gehoorde getuigen) onvoldoende en dat wreekt zich bij het oordeel over de toepassing van artikel 67f Awr.

Als al aangenomen moet worden dat er onvoldoende bewijzen zijn om voor vermindering in aan te merken te komen, wil dat niet zeggen dat er ook opzet was op het niet (tijdig) betalen van de aanslagen. Uit het oordeel van het gerechtshof ten aanzien van de vraag of de naheffingsaanslagen terecht zijn opgelegd, volgt dat er onvoldoende schriftelijke bewijzen als bedoeld in artikel 9 Besluit administratieve verplichtingen Meststoffenwet (tekst 2000) voorhanden zijn. Voor dat oordeel is irrelevant of de vrachten daadwerkelijk zijn uitgevoerd. De enkele constatering dat er onvoldoende bewijzen zijn is, volgens het gerechtshof, voldoende om aan te nemen dat de naheffingsaanslagen juist zijn. Dat is — anders gezegd — het enige verwijt: het niet voldoen aan een administratieve verplichting.

Als echter vastgesteld wordt dat de vrachten als zodanig wél vervoerd zijn naar Duitsland is er — bezien vanuit artikel 67f Awr — geen sprake van grove schuld of zelfs opzet bij het niet tijdig betalen. Immers belanghebbende heeft gemeend aan zijn administratieve verplichtingen te hebben voldaan, de wijze waarop dat is gedaan blijkt onvoldoende, maar dat wil niet zeggen dat daarmee ook sprake is van grove schuld of opzet bij het niet tijdig betalen. Hierover nog het volgende.

De vaststelling van het feit of de vrachten naar Duitsland zijn gevoerd is van groot belang, omdat het de vraag beantwoord wat belanghebbende precies verweten kan worden. Immers als belanghebbende de mest heeft afgevoerd, dan komt haar in principe een beroep toe op vermindering als bedoeld in artikel 24 Meststoffenwet (tekst 200). Als later blijkt dat de administratie niet geheel op orde is, zodat de afvoer volgens de bepalingen dienaangaande niet kan worden bewezen, wil dat niet zeggen dat er grove schuld of zelfs opzet is op het niet tijdig betalen van de belasting. Dat is pas aan de orde als vastgesteld wordt dat belanghebbende van stonde af aan al geen beroep kon doen op de vermindering, omdat er geen mest is afgevoerd.

Sterk verkort weergegeven: als bewezen wordt dat de mest niet is afgevoerd, dan kan inderdaad worden betoogd dat er grove schuld of zelfs opzet is bij het niet (tijdig) betalen van belastingen. Als het gaat om missers bij het correct administreren van die afvoer, kan niet worden aangenomen dat er grove schuld of zelfs opzet is geweest bij het niet (tijdig) voldoen van de aan de orde zijnde belastingen.

Dat ook Uw Raad een juiste vaststelling van de feiten belangrijk acht voor het oordeel ten gronde over deze zaak, volgt uit het arrest van 8 augustus 2014 waarin Uw Raad het arrest van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch in deze zaak heeft gecasseerd. In r.o.v. 3.3. oordeelt Uw Raad:

Daarmee heeft het gerechtshof de opdracht die Uw Raad hem heeft gegeven niet volledig gevolgd.

Het gerechtshof heeft al met al die opdracht en het in de punten daarvoor bepleite onderscheid onvoldoende voor ogen gehad en heeft dus verzuimd om tot een correcte en voldoende vaststelling van de feiten te komen, terwijl het gerechtshof die mogelijkheid wel had op basis van het hem gepresenteerde bewijsmateriaal. Dat bewijsmateriaal bestaat aanvullend nog uit getuigenbewijs van (onder meer) de afnemers die elk voor zich onder ede hebben bevestigd dat de vrachten bij hen zijn aangekomen. Het bestreden oordeel is daarmee in strijd met het recht, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

De Rechtbank Breda heeft reden gezien de vergrijpboeten vanwege overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM te matigen tot EUR 70.000,00 (na een eerdere correctie van de vergrijpboeten in verband met straftoemeting tot EUR 100.000,00). De uitspraak, waarin de rechtbank dat heeft gedaan, dateert van 22 april 2011.

Het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch heeft vervolgens op 27 maart 2013 uitspraak gedaan, zijnde meer dan 23 maanden nadat de rechtbank uitspraak heeft gedaan.

In het tweede cassatiemiddel van het cassatieberoep dat aanleiding heeft gegeven tot het arrest van 8 augustus 2014 is een beroep gedaan op de redelijke termijn volgend uit artikel 6 EVRM (zie pag. 6 en 7 van dat cassatieberoep). Daarin is (onder meer) betoogd dat de vergrijpboeten ten onrechte niet lager zijn vastgesteld als gevolg van de overschrijding van deze termijn. Uw Raad is aan dit middel niet toegekomen om reden dat het eerste cassatiemiddel reeds slaagde en verwijzing volgde.

Vervolgens heeft belanghebbende haar gronden tegen de vergrijpboeten, waaronder de grond die ziet op het overschrijden van de redelijke termijn, gehandhaafd (zie pag. 4 van brief van 12 januari 2015 aan het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden).

Op deze beroepsgrond van belanghebbende heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in de bestreden uitspraak niet meer geoordeeld dan het volgende:

Het gerechtshof miskent hiermee dat de periode die het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch nodig heeft gehad, de al overschreden redelijke termijn nader heeft overschreden. Dit had moeten leiden tot een nadere matiging van de vergrijpboeten.

Immers uit HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD0191, volgt dat de vraag of aan de redelijke termijn van beslechting voldaan is, in elke fase van de procedure aan de orde is en ook naar de totale periode moet worden bezien. In het arrest waarnaar in dit arrest wordt verwezen (HR 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:A09006) worden de regels opgesomd die van toepassing zijn bij een beoordeling van de vraag of overschrijding van de redelijke termijn tot matiging van een boete moet leiden. Uw Raad overweegt in het laatstgenoemde arrest:

Hieruit volgt dat de totale duur van de procedure ook relevant is voor het bepalen van de hoogte van de procedure. In confesso is dat de redelijke termijn van beslechting is overschreden. De boeten zijn medio 2005 opgelegd en pas in 2011 oordeelde de rechtbank. Het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch voegde aan die termijn nog een periode van bijna twee jaar toe (uitspraak: 27 maart 2013). Vervolgens zijn daaraan een (gegrond) cassatieberoep en een behandeling door het Gerechtshof toegevoegd, welke procedures tezamen meer dan tweeënhalf jaar hebben geduurd. Al met al wordt belanghebbende inmiddels 10 jaar voor (hoge) vergrijpboeten vervolgd en is haar weliswaar een matiging toegekend, maar deze matiging is na de uitspraak van de rechtbank in 2011 (derhalve vijf jaar geleden) niet nader bijgesteld, terwijl de termijn die na die uitspraak is verstreken, gegeven r.o.v. 4.4 van HR 22 april 2005, voornoemd, ook relevant is.

Het gerechtshof heeft — gegeven het beroep van belanghebbende op matiging van de vergrijpboeten — met zijn oordeel, waarmee het het oordeel van de rechtbank in stand heeft gelaten, het recht niet juist toegepast, althans het heeft onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd waarom het tot het hiervoor weergegeven oordeel is gekomen.