HR, 09-06-2017, nr. 17/00079

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

Verzoekster tot cassatie en verweerster in cassatie zijn met elkaar gehuwd in april 2012. Uit verzoekster tot cassatie (hierna: de biologische moeder) is in [...] 2012 een zoon geboren.

Bij beschikking van de rechtbank te Arnhem van 5 november 2012 is de adoptie van de zoon door verweerster in cassatie uitgesproken. Zij wordt hierna aangeduid als de adoptief-moeder.

Op 11 december 2014 heeft de adoptief-moeder echtscheiding verzocht met nevenvoorzieningen. De biologische moeder heeft de gestelde duurzame ontwrichting van het huwelijk niet betwist. Zij heeft een zelfstandig verzoek om nevenvoorzieningen ingediend. Elk van partijen heeft, voor zich, de rechtbank verzocht te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de zoon bij haar zal zijn en een regeling vast te stellen voor het contact met de andere ouder2..

Bij beschikking van 11 december 2015 heeft de rechtbank Oost-Brabant echtscheiding uitgesproken; de beschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op 6 juni 2016. De rechtbank heeft bepaald dat de zoon zijn hoofdverblijfplaats zal hebben bij de adoptief-moeder3.. De rechtbank heeft de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vastgesteld zoals deze tussen partijen is overeengekomen in het door hen op 11 september 2015 ondertekende ouderschapsplan, met dien verstande dat – in afwijking daarvan – de zoon met ingang van 1 januari 2016 tot september 2016 in de even weken zal verblijven bij de adoptief-moeder en in de oneven weken bij de biologische moeder. De rechtbank heeft deze beslissingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard en voor het overige (partner- en kinderalimentatie, afwikkeling huwelijkse voorwaarden en verdeling goederengemeenschap) iedere verdere beslissing aangehouden.

Na een weergave van de standpunten van partijen en van het advies van de Raad voor de kinderbescherming4., heeft de rechtbank vastgesteld dat partijen na mediation gedeeltelijk overeenstemming hebben bereikt. Zij hebben geen overeenstemming bereikt over de hoofdverblijfplaats van de zoon en verzoeken een beslissing van de rechtbank daarover. Partijen hebben wel overeenstemming bereikt over de contactregeling die zal moeten gelden in het tijdvak vanaf 19 september 20165.. Voor het tijdvak tot september 2016 zullen partijen de reeds bestaande (co-ouderschaps)regeling handhaven6..

Partijen hebben gewoond in een woning te [plaats A] , die eigendom is van de biologische moeder. Toen partijen feitelijk uit elkaar gingen is de adoptief-moeder aanvankelijk ingetrokken bij haar ouders in [plaats B] ; later heeft zij een woning in [plaats B] gehuurd. De rechtbank overwoog dat door de afstand tussen beide woonplaatsen een co-ouderschap geen optie meer is. De rechtbank overwoog dat, alles tegen elkaar afwegende, de hoofdverblijfplaats van de zoon bij de adoptief-moeder dient te zijn. Daarbij achtte de rechtbank doorslaggevend dat de adoptief-moeder een part-time baan heeft en daarnaast vanuit huis werkt en minder opvang voor de zoon nodig heeft. De biologische moeder heeft weliswaar ook een regelmatige opvang geregeld, maar doordat zij in ploegendienst werkt is opvang nodig op voor de zoon ongunstige tijden: heel vroeg in de ochtend ofwel heel laat in de avond. De rechtbank achtte dat niet in het belang van de zoon.

De biologische moeder heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. De Raad voor de kinderbescherming heeft ter zitting in hoger beroep naar voren gebracht dat de zoon beide partijen nodig heeft en dat het jammer is dat partijen niet bij elkaar in de buurt wonen. “Natuurlijk zijn de opvoedvaardigheden van de ouders van belang bij de keuze voor het hoofdverblijf, maar omdat [de zoon] nog jong is, is voor de raad doorslaggevend welke ouder voor het kind het meest beschikbaar is”7..

Bij beschikking van 6 oktober 2016 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. De kernoverweging luidt:

“3.7.2. Aan de hand van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is het hof ervan overtuigd dat beide ouders over voldoende pedagogische vaardigheden beschikken om de verzorging en opvoeding van [de zoon] op zich te nemen. Derhalve is het hof niet gebleken dat een verblijf bij [de adoptief-moeder] in strijd zou zijn met het belang van [de zoon]. Het hof overweegt verder dat [de zoon] al meer dan twee jaar zijn hoofdverblijf bij [de adoptief-moeder] in [plaats B] heeft, eerst bij de ouders van [de adoptief-moeder] en vanaf 9 oktober 2014 in een door [de adoptief-moeder] aldaar gehuurde woning. Voorts is het hof gebleken dat [de adoptief-moeder] meer beschikbaar is voor [de zoon] omdat zij parttime en tijdens de schooltijden werkt. Met de raad is het hof van oordeel dat dit voor de beslissing omtrent het hoofdverblijf doorslaggevend is. Het voorgaande in aanmerking nemende acht het hof het in het belang van [de zoon] wenselijk dat hij zijn hoofdverblijf bij [de adoptief-moeder] houdt.”

De biologische moeder heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. De adoptief-moeder heeft in cassatie verweer gevoerd.

De klachten zijn gericht tegen rov. 3.7.2, hierboven geciteerd. Onderdeel I.1 houdt in dat onbegrijpelijk is waarop de feitelijke vaststelling berust dat de zoon al meer dan twee jaar zijn hoofdverblijf bij de adoptief-moeder in [plaats B] heeft: blijkens de beschikking voorlopige voorzieningen van 7 januari 20158.was de hoofdverblijfplaats van de zoon het adres van de biologische moeder. Eerst bij voormelde echtscheidingsbeschikking van 11 december 2015 is (uitvoerbaar bij voorraad) de hoofdverblijfplaats bij de adoptief-moeder bepaald.

De onderdelen I.2 – I.4 hangen samen met de voorgaande klacht. Onderdeel I.2 is voorgesteld voor het geval dat de rechtbank hiermee tot uitdrukking heeft willen brengen dat de zoon al gedurende meer dan twee jaar méér tijd doorbrengt bij de adoptief-moeder dan bij de biologische moeder. Bij die lezing is de bestreden vaststelling evenzeer onbegrijpelijk, gelet op de inhoud van de destijds tussen partijen geldende zorgregeling (co-ouderschap in de vorm van een résidence alternée: een ‘week op/week af’-schema). Onderdeel I.3 klaagt over een ongeoorloofde aanvulling van de feiten indien het hof in deze overweging tot uitdrukking heeft willen brengen dat de destijds tussen partijen geldende zorgregeling in de praktijk niet werd nageleefd. In dat geval heeft het hof art. 24 Rv geschonden en/of een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven. Onderdeel I.4 veronderstelt dat het hof voor ogen heeft dat de zoon feitelijk zijn hoofdverblijfplaats bij de adoptief-moeder had en deze zou mogen ‘houden’; de toelichting op deze klacht benadrukt het gebruik van het woord “houdt” in rov. 3.7.2. Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

In de beschikking voorlopige voorzieningen d.d. 7 januari 2015 werd het verzoek van de adoptief-moeder om de zoon voor de duur van de echtscheidingsprocedure aan haar toe te vertrouwen, afgewezen. De rechtbank constateerde toen dat de zoon ingeschreven stond op het adres in [plaats A] waar partijen gezamenlijk hebben gewoond (en waar de biologische moeder nog steeds woont). De rechtbank constateerde voorts dat sinds april 2014 tussen partijen een regeling gold voor de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, waarbij de zoon de ene week bij de biologische moeder verblijft en de andere week bij de adoptief-moeder. In het dictum van de beschikking voorlopige voorzieningen d.d. 7 januari 2015 is die zorgregeling vastgelegd.

De gedingstukken bieden m.i. geen enkel aanknopingspunt voor de vaststelling dat de zoon al meer dan twee jaar zijn hoofdverblijf bij de adoptief-moeder in [plaats B] heeft. Ook volgens verweerster in cassatie berust deze vaststelling op een vergissing9.. De zorgregeling die tot de beschikking van 11 december 2015 gold voorzag immers in een 50/50-verdeling van het verblijf bij de biologische moeder en bij de adoptief-moeder. Indien het hof van oordeel zou zijn dat de zoon meer dan twee jaar lang in feite meer tijd heeft doorgebracht bij de adoptief-moeder dan bij zijn biologische moeder, is die vaststelling zonder een nadere movering, welke ontbreekt, voor de lezer niet begrijpelijk. De motiveringsklachten onder I.1 en I.2 slagen; de subsidiaire klachten onder I.3 en I.4 behoeven daarom geen bespreking.

Volgens het verweerschrift in cassatie (punt 9) leidt een gegrondbevinding van deze klachten niet tot cassatie van de bestreden beschikking: volgens de adoptief-moeder is de bestreden vaststelling niet dragend voor de beslissing. Zij wijst erop dat het hof in rov. 3.7.2 een ander argument “doorslaggevend” heeft genoemd, namelijk wie van beide moeders de meeste tijd beschikbaar is voor de zorg en opvoeding van de zoon. Dit verweer noopt mij, eerst in te gaan op de overige middelonderdelen.

De onderdelen I.5 en I.6 zijn gericht tegen de door het hof als ‘doorslaggevend’ beschouwde omstandigheid dat de adoptief-moeder meer uren per week voor de zoon beschikbaar is, omdat zij part time en tijdens de schooluren werkt, terwijl de biologische moeder full time werkt. Onderdeel I.5 klaagt dat het hof heeft verzuimd te responderen op de verklaring van de biologische moeder dat, mocht haar full time werkkring (in ploegendienst) haar worden tegengeworpen met het oog op de zorg voor de zoon, zij een part time baan zal zoeken. Het niet responderen op deze stelling acht zij te meer onbegrijpelijk, nu zij in dit geding steeds heeft gesteld dat zij alles eraan doet om haar werkkring dusdanig in te richten dat deze - met het oog op de zorg voor de zoon - haar niet kan worden tegengeworpen. Het is niet gebleven bij een bereidverklaring. Zij heeft hiervan ook blijk gegeven: zij heeft aan het hof meegedeeld dat zij het voor elkaar heeft gekregen dat zij in januari 2015 van drieploegendienst10.naar een tweeploegendienst is overgegaan en daarenboven alles in het werk heeft gesteld om ouderschapsverlof te verkrijgen. Aan deze essentiële stellingen is het hof volgens de klacht ten onrechte zonder motivering voorbijgegaan.

Mocht het hof bij zijn oordeel over wat ‘doorslaggevend’ is, enkel het oog hebben op de mate van beschikbaarheid in tijd voor de zoon, dan klaagt onderdeel I.6 dat dit oordeel rechtens onjuist is, althans onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Niet slechts de beschikbaarheid (in tijd), maar ook de pedagogische vaardigheden en de continuïteit spelen een rol bij de beslissing over de hoofdverblijfplaats en moeten daarbij een rol spelen. Het bestreden oordeel is volgens de klacht bovendien innerlijk tegenstrijdig, na hetgeen het hof daaraan vooraf heeft doen gaan (over de pedagogische vaardigheden van beide moeders en over het belang van continuïteit).

Het punt waar het de biologische moeder om gaat, is in ieder geval niet aan de aandacht van het hof ontsnapt. In rov. 3.4 heeft het hof het standpunt van de biologische moeder weergegeven als volgt: zij heeft de beslissing in eerste aanleg opgevat alsof zij door de rechtbank is ‘gestraft’ voor het feit dat zij full time en in ploegendienst werkt en méér opvang voor de zoon nodig zou hebben (dan wanneer de rechter zou bepalen dat de zoon hoofdverblijfplaats zal hebben bij de adoptief-moeder, die part time werkt)11.. In rov. 3.5 heeft het hof de reactie van de adoptief-moeder op deze stelling samengevat.

In geval van gezamenlijke uitoefening van het gezag kunnen geschillen hieromtrent op verzoek van (een van) de ouders aan de rechtbank worden voorgelegd. De rechtbank neemt een zodanige beslissing als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Een door de rechter vast te stellen regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag kan ook de beslissing omvatten, bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft12.. Voor de keuze van de hoofdverblijfplaats heeft de wetgever de rechter geen ander aanknopingspunt gegeven dan ‘het belang van het kind’. Deze maatstaf is bekend uit art. 3 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK, Trb. 1990, 170). De in de andere bepalingen van dit verdrag neergelegde rechten van het kind bieden op zichzelf al enige aanknopingspunten voor hetgeen het belang van een kind met zich kan meebrengen. Een gezaghebbend commentaar13.vermeldt als “Elements to be taken into account when assessing the child’s best interests” onder meer het volgende:

“Based on these preliminary considerations, the Committee considers that the elements to be taken into account when assessing and determining the child’s best interests, as relevant to the situation in question, are as follows:

a) the child’s views

b) the child’s identity

c) preservation of the family environment and maintaining relations

d) care, protection and safety of the child

e) situation of vulnerability

f) the child’s right to health

g) the child’s right to education.”

In het algemeen heeft de rechter een grote vrijheid bij het waarderen van de omstandigheden van het geval. In HR 11 april 201414.overwoog de Hoge Raad:

“Onderdeel 1.1 klaagt in de eerste plaats dat het hof de maatstaf die is neergelegd in (onder meer) HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5901, NJ 2008/414 (hierna: de beschikking van 2008), heeft miskend door aan zijn beslissing omstandigheden ten grondslag te leggen die niet objectief verifieerbaar zijn.

Deze klacht faalt. In de beschikking van 2008 heeft de Hoge Raad vooropgesteld dat uit de omstandigheid dat in art. 1:253a BW is bepaald dat de rechtbank zodanige beslissing neemt als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt, niet mag worden afgeleid dat bij geschillen over gezamenlijke gezagsuitoefening het belang van het kind altijd zwaarder weegt dan andere belangen. Voorts heeft de Hoge Raad in die beschikking vooropgesteld dat de rechter bij zijn beslissing over geschillen als bedoeld in art. 1:253a BW alle omstandigheden van het geval in acht dient te nemen, wat in voorkomend geval ook ertoe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging.

Anders dan de klacht tot uitgangspunt neemt, volgt uit de beschikking van 2008 niet dat de door de rechter in acht te nemen omstandigheden zijn beperkt tot objectief verifieerbare omstandigheden. Voor een zodanige beperking bestaat ook geen grond. Het staat de rechter derhalve vrij ook omstandigheden die zich niet of moeilijk laten verifiëren, bij zijn beslissing te betrekken.” (rov. 3.4.1)

Het hof heeft – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat beide ouders over voldoende pedagogische vaardigheden beschikken om de verzorging en opvoeding van de zoon op zich te nemen (rov. 3.7.2). Dat oordeel vindt steun in de regeling van het co-ouderschap die partijen zelf zijn overeengekomen, waarbij de zoon beurtelings bij de biologische moeder en bij de adoptief-moeder verbleef totdat hij naar de basisschool ging. Klaarblijkelijk wogen ook de overige omstandigheden van het geval15.voor het hof niet zodanig zwaar dat deze een keuze voor de ene dan wel de andere mogelijke hoofdverblijfplaats dragen.

De twee wél door het hof genoemde omstandigheden, te weten het aspect van de continuïteit van de hoofdverblijfplaats en de tijd die elk van beide ouders persoonlijk aan de verzorging en opvoeding kan besteden, behoren tot de omstandigheden die de rechter in zijn oordeel over de hoofdverblijfplaats mag betrekken16.. Beide omstandigheden zijn ook genoemd in een wel vaker geciteerde opmerking van de minister tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel met betrekking tot de invoering van het ouderschapsplan. In het debat in de Eerste Kamer kwam de vraag aan de orde of de hoofdregel van een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders (zie thans: art. 1:247 BW) meebrengt dat de zorg- en opvoedingstaken in beginsel gelijk (50/50) worden verdeeld tussen beide ouders17.. De minister antwoordde:

“Er is niet beoogd de norm in conflictsituaties uit te leggen als een verplicht co-ouderschap, als een 50–50% verdeling, een uitgangspunt waarop alleen ‘praktische belemmeringen’ een uitzondering zouden kunnen vormen. Afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval en het belang van het kind zal de rechter genoodzaakt kunnen zijn op verzoek een zorgregeling vast te stellen.”

en:

“Niet is beoogd de norm in conflictsituaties uit te leggen als een verplicht feitelijk co-ouderschap waarop alleen “praktische belemmeringen” een uitzondering zouden kunnen vormen. Het is aan de ouders om te bepalen welke afspraken zij in het ouderschapsplan vastleggen. Zij kunnen afspraken maken, die zij in het belang van het kind vinden en dus zelf invulling geven aan het gelijkwaardig ouderschap. De zorgverdeling ten tijde van het huwelijk, geregistreerd partnerschap of samenwoning is, zoals deze leden opmerkten, een belangrijke factor die meespeelt bij het maken van een zorgregeling, maar het is niet de enige factor. Ook de werktijden van de ouders, woonomstandigheden, school- en sporttijden van de kinderen kunnen hierbij bijvoorbeeld meespelen. Een kind heeft belang bij zoveel mogelijk continuïteit in de verzorging en opvoeding, maar dit betekent niet dat de zorgverdeling ten tijde van de samenleving doorslaggevend is bij het vaststellen van een zorgregeling. Ook de rechter die verzocht wordt een zorgregeling vast te stellen, zal de zorgverdeling tijdens de samenleving meenemen in zijn beoordeling van het verzoek, evenals andere factoren. (…)”18.

Het argument van continuïteit in de verzorging en opvoeding19.kan, na gegrondbevinding van de middelonderdelen I.1 en I.2, de beslissing van het hof tot bepaling van de hoofdverblijfplaats van de zoon bij de adoptief-moeder niet langer dragen: in cassatie kan niet worden uitgegaan van de omstandigheid dat de zoon langer dan twee jaar zijn hoofdverblijfplaats bij de adoptief-moeder heeft. Het continuïteitsargument zal dus opnieuw door een feitenrechter moeten worden beoordeeld en gewaardeerd. Anders dan het verweerschrift in cassatie (punt 9) suggereert, kan de Hoge Raad de zaak niet zelf afdoen met het argument dat de zoon op het tijdstip waarop de bestreden beschikking werd uitgesproken al bijna tien maanden zijn hoofdverblijf had bij de adoptief-moeder. Nog daargelaten of die stelling van de adoptief-moeder feitelijk juist is, hetgeen in cassatie niet kan worden onderzocht, gaat het in deze echtscheidingszaak om een eerste vaststelling van de hoofdverblijfplaats door de rechter; niet om een wijziging van een eerder vastgestelde verblijfplaats. De verblijfplaats van de zoon tussen de beschikking in eerste aanleg en die in tweede aanleg behoeft niet beslissend te zijn. Als het gaat om de continuïteit van de verzorging en opvoeding, kan de rechter (na verwijzing) evengoed een argument ontlenen aan de stelling van de biologische moeder dat partijen ten tijde van hun uiteengaan nog voor ogen hadden dat het verblijf van de adoptief-moeder bij haar moeder in [plaats B] slechts tijdelijk van aard zou zijn en dat er daarna een co-ouderschap zou komen waarbij partijen in elkaars buurt zouden (gaan c.q. blijven) wonen20.. Een nieuwe beoordeling door een feitenrechter is daarom nodig.

Het argument van de uiteenlopende werktijden van deze ouders − resulterend in een verschil tussen de mate waarin de biologische moeder persoonlijk de zorg en opvoeding op zich kan nemen en de mate waarin de adoptief-moeder dit kan doen – mocht door het hof worden gebruikt, maar is naar mijn mening een smalle basis voor een ingrijpende beslissing als deze. Het hof had het gebruik van dit argument klaarblijkelijk nodig omdat, naar zijn oordeel, de pedagogische kwaliteiten van deze ouders elkaar in evenwicht houden bij een onderlinge vergelijking. Het hof verwijst naar het advies van de Raad voor de kinderbescherming, waarmee de beslissing van het hof in overeenstemming is. De Raad op zijn beurt heeft gewezen op de jonge leeftijd van de zoon en bedoelt daarmee kennelijk dat het argument van de verzorging door een ouder persoonlijk zwaarder weegt naarmate het kind jonger is. Het oordeel van het hof wijkt bovendien niet af van dat van de rechtbank. In het algemeen onttrekt de juistheid van een dergelijke waardering van de feiten zich aan het oordeel van de cassatierechter. Volledigheidshalve wijs ik nog op wetenschappelijk onderzoek naar de voor- en nadelen van co-ouderschap en bepaalde woonarrangementen21..

Aan dit door het hof gebruikte argument komt de feitelijke grondslag echter te ontvallen indien niet zonder meer kan worden uitgegaan van de huidige werktijden van de biologische moeder. De motiveringsklacht refereert aan het aanbod dat de biologische moeder (in haar visie: subsidiair) had gedaan om haar werktijden aan te passen indien dat nodig zou zijn in verband met de bepaling van de hoofdverblijfplaats van de zoon. Uit de bestreden beschikking blijkt niet dat het hof dit aanbod van de biologische moeder in zijn oordeel heeft betrokken, noch dat − en waarom − het hof dit aanbod als niet ter zake doende heeft gepasseerd.

De adoptief-moeder meent in haar verweerschrift dat deze stelling van de biologische moeder niet kan worden aangemerkt als een essentiële stelling waaraan het hof niet zonder nadere motivering voorbij had mogen gaan. Aan de adoptief-moeder kan worden toegegeven, dat de rechter in het algemeen mag afgaan op de toestand ten tijde van zijn uitspraak (of beter gezegd: op het tijdstip waarop de mondelinge behandeling in hoger beroep wordt gesloten). Op dat tijdstip werkte de biologische moeder full-time en in een (twee)ploegendienst. Daar valt echter het volgende tegen in te brengen:

a. doordat het hof het verschil in arbeidsuren van elk van beide ouders (en daarmee: het verschil in tijd die ieder van hen beschikbaar heeft voor het persoonlijk verzorgen en opvoeden van de zoon) als ‘doorslaggevend’ beschouwde, werd het aanbod van de biologische moeder in de redenering van het hof vanzelf essentieel voor toe- of afwijzing van het verzoek;

b. van de biologische moeder kan bezwaarlijk worden verwacht dat zij op voorhand (gedeeltelijk) ontslag nam, enkel omdat de mogelijkheid bestond dat (ook) het hof haar zou aanrekenen dat zij op werkdagen een geringer aantal uren buiten de schooluren persoonlijk beschikbaar is voor de verzorging en opvoeding van de zoon dan de adoptief-moeder. De biologische moeder moest in de gegeven omstandigheden wel volstaan met een dergelijk voorwaardelijk aanbod. Mijns inziens klemt dit laatste te meer, omdat noch uit de beschikking noch uit het verhandelde ter zitting duidelijk wordt welk aantal uren door het hof is beschouwd als normaal en welk verschil (in aantal arbeidsuren) nog kan worden ‘overbrugd’ door middel van een oppas of andere vorm van opvang van het kind. In zoverre rust de bestreden beslissing op een onvoldragen partijdebat.

Ook op dit punt zal opnieuw een beoordeling door een feitenrechter moeten plaatsvinden. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het middel slaagt en dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven.