HR, 03-04-2020, nr. 18/05202

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/05202

Zitting 29 november 2019

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

Econocom Nederland B.V.

(hierna: ‘Econocom’)

tegen

1. Intralot Leasing Netherlands B.V.

2. Intralot S.A. Integrated Lottery Systems and Services

(hierna: ‘Intralot Leasing’ respectievelijk ‘Intralot S.A.’ en gezamenlijk ook: ‘Intralot’)

Deze zaak betreft een kortgedingprocedure en gaat over de afstemmingsregel. De voorzieningenrechter heeft Econocom in eerste aanleg verboden om een bankgarantie en een corporate guarantee in te roepen en conservatoire maatregelen te treffen. Het hof heeft, oordelend in kort geding, het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd, daarbij zijn oordeel afstemmend op het inmiddels in eerste aanleg gewezen vonnis van de bodemrechter waarin onder meer voor recht is verklaard dat Intralot Leasing haar betalingsverplichtingen uit de overeenkomst jegens Econocom is nagekomen en dat Econocom niets meer te vorderen heeft van Intralot uit hoofde van de overeenkomst en verder dat de betreffende garanties zijn vervallen met als gevolg dat Econocom daarop geen aanspraak meer kan maken. Econocom heeft tegen dat bodemvonnis hoger beroep ingesteld.

In cassatie betoogt Econocom dat het hof de regels voor (het beletten van) een beroep op een abstracte garantie ten onrechte niet of onjuist heeft toegepast door zijn oordeel af te stemmen op een nog niet in kracht van gewijsde gegaan vonnis in een bodemprocedure over de onderliggende rechtsverhouding. Verder stelt Econocom dat het hof de afstemmingsregel onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd heeft toegepast en betoogt Econocom dat het hof de bekrachtiging van het verbod tot het treffen van conservatoire maatregelen niet uitsluitend (zonder belangenafweging) kon baseren op de afstemmingsregel.

1. Feiten1.

1.1 Het Intralot-concern, waartoe verweersters in cassatie behoren, biedt wereldwijd technologische oplossingen voor digitale spellen. Het Econocom-concern, waartoe eiseres tot cassatie behoort, biedt financiering voor digitale en technologische oplossingen.

1.2 Partijen zijn eind 2011, begin 2012, met elkaar in overleg en onderhandeling getreden. Aanleiding daartoe was de bij Intralot S.A. aanwezige behoefte aan aanvullend werkkapitaal. Daarop zijn met ingang van respectievelijk 1 januari 2012 en 1 april 2012 huurovereenkomsten tot stand gekomen ten aanzien van loterijapparatuur voor de Nederlandse Staatsloterij en de loterij van Louisiana, VS. De looptijd van deze overeenkomsten is nog niet verstreken.

1.3 Op enig moment zijn partijen in onderhandeling getreden over een overeenkomst ten aanzien van de loterijapparatuur voor de loterij van Ohio, VS. Deze overeenkomst is ondertekend op 28 maart 2013 en met terugwerkende kracht in werking getreden per 1 januari 2013.

1.4 Onderwerp van de overeenkomst zijn 9.000 loterijmachines die worden ingezet ten behoeve van de staatsloterij van Ohio. De overeenkomst bestond eruit dat deze machines door Intralot Operations Ltd. werden verkocht aan Econocom, waarna de machines weer door Intralot werden gehuurd, een zogeheten sale and lease back constructie.

1.5 De tussen partijen gesloten ‘Technology Refresh Option’-overeenkomst is neergelegd in negen verschillende documenten:

- Algemene Huurvoorwaarden, referentie BCR-130305-a

- Initiële TRO Bijlage, referentie BCR-130305-b

- TRO Voorwaarden, referentie BCR-130305-c

- Econocom MasterlT voorwaarden, referentie BCR-130305-d

- Verzoek tot toegang Master IT web reports, referentie BCR-130305-e

- Overeenkomst elektronische goedkeuring TRO, referentie BCR-130305-f

- Purchase / Sale agreement, referentie BCR-130306

- Addendum bij initiële TRO Bijlage, referentie BCR-130307

- Addendum 130310 to the TRO contract (BCR 130305 A-F)

1.6 In addendum 130310 is onder meer het volgende opgenomen:

“F. Econocom and INTRALOT have signed a “Technology Refresh Option Contract” with reference BCR-130305 A-F with related general lease conditions with reference number BCR- 130305 A, that consists of the following documents:

[volgt opsomming bovengenoemde documenten, A-G]

all such documents hereinafter collectively referred to as the “TRO Contract” that is attached hereto as Appendix 4.

[...]

NOW THEREFORE, the Parties agree to sign this Addendum to the TRO Contract (hereinafter “the Addendum”) that contains the specific terms and conditions pertaining to the TRO Contract.:

1. Econocom will purchase from Intralot Operations the Equipment described in Appendix BCR-130311 on the basis of a “sale and lease back" agreement according to Appendix (BCR- 131306);

The purchase price for the Equipment is twenty nine million seven hundred thousand Euros and zero nine cents (€29.700.000,--) exclusive of VAT (to be referred hereinafter as ‘Investment Value’). Payment of the Investment Value by Econocom to Intralot Operations shall be made the latest by April 15th, 2013, against the issuance of the relevant invoice, provided that the conditions set forth under article 7 for payment have been met.

Immediately after purchase Econocom shall lease and make the Equipment available to Intralot Leasing; Intralot Leasing shall lease and make the Equipment available to Intralot Operations and Intralot Operations shall lease and make the Equipment available to Intralot Inc. to be used for the purposes of the Ohio Lottery Contract.

The total lease price of Euro thirty three million one hundred and eighty thousand (€33.180.000,00) exclusive of VAT for the initial lease period shall be paid in fortytwo(42) equal monthly instalments of Euro seven hundred and ninety thousand (€790.000,--) exclusive of VAT (hereinafter the “Lease Instalments”). If the TRO option is exercised by Intralot Leasing, the total lease price shall be changed in accordance with the agreement of the parties [...]

8. The TRO Contract between the Parties is made with retroactive effect as of January 1st 2013. Econocom shall set off the Lease Instalments to be counted as of January 1st 2013 in full and at once against the Investment Value owed under the provisions of the “sale and lease back” agreement by Econocom to Intralot Operations.

This concerns the period 1 January 2013 up to and including 30th of April 2013 and is the equivalent in euros of Euro seven hundred and ninety thousand (€ 790.000,00) per month; Intralot Leasing, Intralot S.A., Intralot Inc, and Intralot Operations hereby, each in its own name and insofar as necessary, give consent for this set-off. The compensation of the applicable interest for such period of a total amount of Euro three hundred and sixty thousand

(€ 450.000,00) shall be deducted from the above amount to be set-off, so that a total amount of Euro two million seven hundred ten thousand (€2.710.000) shall be set-off against Investment Value under the Sale and Lease Back Agreement between the parties. [...]

14. Upon termination of the TRO Contract and provided Econocom has received full payment of all amounts owed under the TRO Contract for the lease of the relevant Equipment, Intralot Leasing shall have the option to purchase any and all Equipment from Econocom at a fair market value to be agreed between the parties. Econocom in that case transfers the title to the Equipment to Intralot Leasing free from any encumbrance, lien or any other charge whatsoever with effect from the termination of the TRO Contract and payment of the Purchase Price, in accordance with Dutch law. [...]

17. This Addendum forms an integral whole with the general lease conditions with reference BCR-130305-a as well as the TRO Conditions (Technology Refresh Option) with reference BCR-130305-c. […]”

1.7 In de Initiële TRO Bijlage, referentie BCR-130305-b is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:

“Artikel 1 Apparatuur

Deze bijlage heeft betrekking op alle hieronder omschreven apparatuur, waarvan de levering voorzien is gedurende de hierna omschreven realisatieperiode.

[...]

b) Sale en Leaseback van apparatuur waarvan de waarde in artikel 8 lid 4 is vermeld. [...]

Artikel 2 (geschatte) investeringswaarde

1. Binnen deze Bijlage waarvoor de Initiële huurperiode aanvangt op de in artikel 8 lid 8 genoemde datum, is de Geschatte Investeringswaarde gelijk aan de in artikel 8 lid 9 vermelde waarde (exclusief BTW), overeenstemmend met: het totale bedrag dat door de verhuurder betaald werd voor de aankoop van de apparatuur geleverd aan de huurder gedurende de realisatieperiode, waarvoor de exacte lijst en het exacte bedrag zullen bevestigd worden in een Addendum bij deze bijlage, te ondertekenen door beide partijen aan het begin van de initiële huurperiode; dit bedrag wordt geschat op de in artikel 8 lid 10 vermelde waarde (exclusief BTW) op de dag van de ondertekening van deze bijlage.

[...]

Artikel 4 Realisatieperiode

De realisatieperiode is vermeld in artikel 8 lid 14.

Artikel 5 Initiële Huurperiode

De Initiële Huurperiode is vermeld in artikel 8 lid 15.

Artikel 6 Aanvangsdatum van de Initiële Huurperiode

De aanvangsdatum van de Initiële Huurperiode (na afsluiting Realisatieperiode) is

vermeld in artikel 8 lid 162.. [...]

Artikel 8 Variabelen [...]

4. De waarde van de Sale en Leaseback van apparatuur zoals vermeld in artikel 1 lid b is: € 29.700.000,-- [...]

8. De in artikel 2 vermelde ingangsdatum van de initiële huurperiode is: 1 januari 2013

9. De in artikel 2 vermelde Geschatte Investeringswaarde is: € 29.700.000,--

10. De in artikel 2 lid a vermelde verwachte waarde voor aankoop van apparatuur

gedurende de realisatieperiode bedraagt: € 0,-- [...]

14. De realisatieperiode zoals vermeld in artikel 5 is:

6 maanden van 1 januari 2013 tot 1 juli 2013 [...]

15. De initiële huurperiode zoals vermeld in artikel 5 is:

42 maanden [...]

16. De aanvangsdatum van de initiële huurperiode, zoals vermeld in artikel 6 is: 1 juli 2013”

1.8 In de Algemene Huurvoorwaarden, referentie BCR-130305-a is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:

“Artikel 2 Geldigheid en voorwerp

1. Het voorwerp van deze overeenkomst, die bestaan uit deze Algemene Huurvoorwaarden en de Huurovereenkomst, is de huur van apparatuur die in de Huurovereenkomst wordt beschreven. [...]

5. De verhuurder verhuurt aan de huurder, die van de verhuurder huurt, de in de

Huurovereenkomst omschreven apparatuur. [...]

Artikel 5 Datum van inwerkingtreding en duur van de huur

1. De minimale huurperiode is vermeld in de Huurovereenkomst.

2. De huurperiode vangt aan op de eerste dag van de maand volgend op de maand waarin

de apparatuur in zijn geheel ter beschikking is gesteld. Indien alle apparatuur ter

beschikking is gesteld op de eerste dag van een maand, begint de huurperiode op die

dag. [...]

4. De huurovereenkomst wordt stilzwijgend telkenmale met 12 maanden tegen dezelfde voorwaarden verlengd tenzij een van de partijen tenminste 9 maanden voor het mogelijke einde van de huurperiode de Huurovereenkomst opzegt per aangetekend schrijven; tijdens een verlenging bedraagt deze opzegperiode echter 6 maanden. [...]”

1.9 Kort na de totstandkoming van de overeenkomst heeft Econocom bij brief van 23 april 2013 aan Intralot het volgende medegedeeld:

“With reference to the signed and agreed TRO rental agreement with references BCR 13305-A up to and including BCR 130305-F, BCR 130310, BCR 130306 and BCR 130307, we hereby have pleasure in confirming you the possibility for purchase of the equipment at the end of the TRO contract.

On basis of the flexibility, provided all due payments have been made under the TRO contract at the end of the TRO contract’s term or in case Intralot exercises its right under 14 or 15 of the Adddendum with reference BCR 130310, we would like to offer you with our TRO we herewith confirm following:

Purchase of the equipment at the end of the TRO contract is possible against € 1,-”

1.10 Conform de overeenkomst heeft Intralot zekerheid gesteld voor de nakoming van haar verplichtingen middels een bankgarantie van Société Générale S.A. (hierna: ‘Société Générale’) ter waarde van € 5.000.000,00 en een corporate guarantee ter waarde van € 30.680.000,00.

1.11 De overeengekomen koopsom is door Econocom aan Intralot betaald in mei 2013. Daarbij zijn de voor de maanden januari tot en met mei 2013 door Intralot verschuldigde maandtermijnen door Econocom verrekend met de koopsom.

1.12 Bij e-mail van 26 mei 2016 schrijft Intralot aan Econocom:

“Een dezer dagen gaan wij de laatste termijn van de lease overeenkomst m.b.t. OHIO betalen.

1) Zoals overeengekomen moeten wij als slottermijn 1 euro betalen. Komt daar een seperate faktuur van? [...]”

1.13 Bij e-mail van 27 mei 2016 reageert Econocom:

“Ik denk dat je jezelf vergist inzake de betalingstermijnen voor Ohio; immers deze lopen vanuit de initiële huurovereenkomst contractueel nog minimaal door tot en met 31-12-2016.

Zoals vastgelegd in de initiële TRO bijlage met Ref BCR-130305-B en nogmaals bevestigd in het Addendum bij initiële TRO bijlage met ref BCR-130307 is de start van de initiële leaseperiode 01-07-2013 met een leaseperiode van 42 maanden. Dientengevolge is het mogelijke einde van het Ohio leasecontract per ultimo dit jaar op 31-12-2016.

In aanvulling hierop verwijs ik tevens graag naar de Algemene Huurvoorwaarden met referentie BCR-130305-a alwaar in art 5 lid 4 de opzegging van een contract tenminste 9 maanden voor het mogelijke einde van de kuurperiode per aangetekende brief dient plaats te vinden. Indien dit niet plaatsvindt dan volgt automatisch een verlenging met 12 maanden. Dit impliceert een einde Contract per ultimo 2017.”

1.14 Intralot heeft vanaf 1 juli 2016 geen termijnbetalingen meer gedaan. Partijen zijn vervolgens in overleg getreden teneinde een (tijdelijke) oplossing te bereiken. Daarin zijn zij niet geslaagd. Intralot heeft daarop Société Générale, de bank die haar bankgarantie heeft gesteld, in Frankrijk in kort geding gedagvaard. De Franse rechter heeft Société Générale hangende de procedure verboden om uit te betalen onder de bankgarantie. De kortgedingprocedure in Frankrijk is aangehouden in verband met onderhandelingen.3.

2. Procesverloop4.

2.1 Partijen hebben begin 2013 een overeenkomst gesloten met betrekking tot sale and lease back van loterijapparatuur voor de staatsloterij van Ohio. In het zicht van het einde van de overeenkomst bleek dat partijen van mening verschilden over (onder meer) de duur daarvan: volgens Econocom bedroeg deze 48 maanden, maar volgens Intralot 42 maanden. Intralot is na 42 maanden gestopt met het betalen van de leasetermijnen en heeft de haar contractueel toegezegde koopoptie uitgeoefend. Econocom meent dat haar nog (minimaal) 6 maanden huur toekomt en dat zij eigenaar is gebleven van de geleasede apparatuur.

2.2 Bij dagvaarding van 17 augustus 2016 heeft Intralot in dit kort geding gevorderd, samenvattend, dat het Econocom wordt verboden om conservatoire beslagen te leggen en de aan Econocom verstrekte (corporate en bank-) garanties in te roepen.

2.3 Econocom heeft in reconventie onder meer gevorderd, samenvattend, een verbod om de apparatuur te vervreemden of te vernietigen en aanvulling van de bankgarantie na uitkering.

2.4 Bij vonnis van 18 november 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:6769 heeft de voorzieningenrechter – onder de voorwaarde dat Intralot uiterlijk 4 januari 2017 de bodemprocedure aanhangig maakt – Econocom verboden (i) (wereldwijd) conservatoire maatregelen jegens Intralot te nemen of voort te zetten ter verzekering van verhaal van vermeend onbetaald gelaten betalingsverplichtingen uit hoofde van de overeenkomst, (ii) de door Société Générale verstrekte bankgarantie in te roepen en (iii) de corporate guarantee in te roepen; totdat in kracht van gewijsde gegaan vonnis zal zijn geoordeeld dat Intralot nog betalingsverplichtingen uit hoofde van de overeenkomst heeft. De reconventionele vorderingen heeft de voorzieningenrechter afgewezen.

2.5 Econocom is in hoger beroep gekomen van dit vonnis in kort geding en heeft vernietiging daarvan gevorderd met afwijzing alsnog van de conventionele vorderingen en toewijzing alsnog van haar reconventionele vorderingen, kosten rechtens. Daartegen is door Intralot verweer gevoerd in appel.

2.6 Intralot heeft Econocom op 23 december 2016 in een bodemprocedure betrokken. Bij vonnis van 11 april 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:1398 heeft de bodemrechter uitspraak gedaan in die procedure. De rechtbank heeft voor recht verklaard:

- dat Intralot Leasing haar betalingsverplichtingen uit de overeenkomst jegens Econocom is nagekomen;

- dat Econocom niets meer te vorderen heeft van Intralot uit hoofde van de overeenkomst;

- dat de overeenkomst per 1 juli 2016 is geëindigd;

- dat Intralot Leasing met ingang van 1 juli 2016 de eigendom heeft van de apparatuur;

- dat de door Intralot S.A. gestelde corporate guarantee met ingang van 1 juli 2016 is vervallen met als gevolg dat Econocom daarop geen aanspraak meer kan maken;

- dat de door Intralot S.A. gestelde bankgarantie met ingang van 1 februari 2017 is vervallen met als gevolg dat Econocom daarop geen aanspraak meer kan maken.

De reconventionele vorderingen heeft de bodemrechter afgewezen.5.Het betreft onder meer de vordering van Econocom om (a) Intralot Leasing te bevelen binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis Société Générale in staat te stellen haar verplichtingen onder de bankgarantie na te komen en de stop payment order te doen intrekken en (b) Intralot Leasing te verbieden op enige wijze te beletten dat Société Générale tot betaling onder de ten behoeve van Econocom gestelde bankgarantie overgaat, beide op straffe van een dwangsom.6.

2.7 Econocom heeft hoger beroep van het vonnis in de bodemzaak ingesteld en heeft een voorlopig getuigenverhoor verzocht.7.

2.8 In het bestreden arrest van 23 oktober 2018 heeft het hof in dit kort geding het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.

2.9 Het hof is daarbij eerst ingegaan op de afstemming tussen (het oordeel in) een kortgedingprocedure op (het oordeel in) een bodemprocedure en heeft in dat verband het toepasselijke regime weergegeven:

“5.1 Het hof stelt voorop dat als de rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening, nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de bodemzaak heeft gewezen, in beginsel zijn uitspraak moet afstemmen op de beslissingen in het bodemvonnis, ongeacht of dit een tussenvonnis of een eindvonnis is, en ongeacht of de beslissingen in de overwegingen of in het dictum van het bodemvonnis staan. Niet relevant is of het bodemvonnis kracht van gewijsde heeft; als een rechtsmiddel tegen het vonnis is ingesteld mag de kortgedingrechter de kans van slagen van het rechtsmiddel niet bij zijn voorlopige oordeel betrekken. Een uitzondering op dit uitgangspunt kan worden aanvaard als het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter, ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen (HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015). Deze regel geldt ook ten aanzien van het hoger beroep in kort geding.”

2.10 Vervolgens heeft het hof de stellingen van Econocom kort weergegeven:

“5.2 In haar akte uitlating vonnis bodemzaak voert Econocom aan dat er tussen partijen een serieus geschil bestaat over de uitleg van de overeenkomst. Het vonnis in de bodemzaak bevat verschillende feitelijke misslagen en motiveringsgebreken. Het vonnis maakt duidelijk dat geen sprake is van bedrog of willekeur van de zijde van Econocom, zodat de enige gronden die aan betaling onder de onderhavige abstracte bankgarantie in de weg kunnen staan, zich hier niet voordoen, aldus Econocom.”

2.11 Naar het oordeel van Econocom bevat het bodemvonnis dus verschillende misslagen en is er geen grond die aan betaling onder de abstracte bankgarantie in de weg staat.

2.12 Wat betreft eventuele misslagen in het bodemvonnis zit het hof op een ander spoor:

“5.3 De bezwaren die Econocom aanvoert tegen het vonnis in de bodemzaak, hebben geen betrekking op misslagen. Het gaat daarbij om verschillende elementen uit de overwegingen van de rechtbank waarover Econocom een ander standpunt verdedigt. Econocom meent dat de rechtbank onvoldoende gewicht heeft toegekend aan verschillende van haar argumenten. Dat vormt echter geen misslag; zelfs niet als Econocom uiteindelijk toch gelijk zou blijken te hebben. Het geschil gaat in hoofdzaak om de uitleg van de overeenkomst en daarmee om de waardering en afweging van tal van contractsbepalingen en omstandigheden. De rechtbank heeft die waardering en afweging op begrijpelijke wijze uitgevoerd en daaruit een conclusie getrokken. Dat Econocom de omstandigheden anders waardeert en het met de conclusie niet eens is, betekent niet dat sprake is van een misslag.”

2.13 Ook op het punt van de abstracte bankgarantie heeft Econocom bot gevangen, nu het hof ook in dit verband geen misslag heeft aangenomen:

“5.4 Hetzelfde geldt voor de beoordeling van de zogenoemde abstracte bankgarantie. De rechtbank heeft in het vonnis geen overwegingen gewijd aan de precieze rechtsgevolgen van het abstracte karakter van de bankgarantie. Wel heeft zij overwogen dat hetgeen Econocom heeft aangevoerd ten aanzien van de bankgarantie, niet tot een ander oordeel leidt, en heeft zij in het dictum voor recht verklaard dat de bankgarantie is vervallen en Econocom daarop geen aanspraak meer kan maken. Gelet op het feit dat de rechtbank in hetzelfde vonnis uitvoerig heeft gemotiveerd dat en waarom zij oordeelde dat Intralot aan al haar betalingsverplichtingen had voldaan, de overeenkomst op 1 juli 2016 was geëindigd en Intralot sindsdien eigenaar was van de apparatuur, lag die uitkomst voor de hand en vormt die in ieder geval geen misslag.”

2.14 Ten slotte heeft het hof aldus overwogen:

“5.5 Zoals uit het in rov. 5.1 vooropgestelde blijkt, is een eventuele misslag in het vonnis op zichzelf overigens ook niet voldoende om de afstemmingsregel opzij te zetten. Daarnaast moet de zaak zodanig spoedeisend zijn dat het hoger beroep niet kan worden afgewacht. Daarover stelt Econocom niets. Evenmin beroept zij zich op een zodanige wijziging van de omstandigheden (sinds het fourneren van de stukken in eerste aanleg) dat zou moeten worden aangenomen dat de rechtbank, indien zij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen.”

2.15 Econocom heeft tijdig cassatieberoep ingesteld, waartegen door Intralot verweer is gevoerd. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten, waarna Econocom heeft gerepliceerd. Intralot heeft afgezien van dupliek.

Inleiding

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen die zich richten tegen rov. 5.1 en tegen 5.3 tot en met 5.5 van het bestreden arrest. In essentie klaagt Econocom over de (wijze van) toepassing door het hof van de afstemmingsregel in de onderhavige zaak die volgens Econocom afbreuk doet aan de regels voor het inroepen van abstracte garanties.8.Voordat ik aan bespreking van de klachten toekom, maak ik daarom eerst een enkele opmerking over deze regel en vervolgens ook nog over de (abstracte) bankgarantie.

De afstemmingsregel

De rechter die in kort geding beslist op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, dient in beginsel zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van die bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit uitgangspunt. Dit zal het geval kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter, ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen.9.Deze regel geldt ook ten aanzien van het hoger beroep in kort geding.10.

Aan deze ‘afstemmingsregel’ ligt ten grondslag dat de rechtsverhouding tussen partijen in een contradictoir gevoerde civiele bodemprocedure, anders dan in kort geding, zo nodig na bewijslevering en rapportage door deskundigen, in beginsel bindend tussen partijen wordt vastgesteld, afgezien van de mogelijkheid daartegen een rechtsmiddel in te stellen.11.

In zijn noot onder het arrest Staat/NVV c.s. uit 2000 was H.J. Snijders positief over de ratio van (dit regime dat pas in latere rechtspraak is aangeduid als) de afstemmingsregel,12.maar wees hij ook op de beperkingen die deze ratio (mogelijk) stelt:

“2.a Duidelijker kon het niet bevestigd worden: de bodemprocedure heeft het primaat. Is er al een kortgedingvonnis gewezen, dan wordt dit door een bodemvonnis in dezelfde zaak buiten spel gezet; is [dit] nog geen kortgedingvonnis gewezen, dan zal de inhoud ervan bepaald worden door het vonnis in de bodemprocedure.

De reden voor deze hiërarchie spreekt voor zichzelf: de bodemprocedure is met meer waarborgen omkleed dan het kort geding.

Interessanter is de vraag naar de beperkingen die deze ratio stelt. Hoe bijvoorbeeld te denken over een verstekvonnis en hoe te denken over een voorlopige beslissing in de bodemprocedure?

Aan het bodemvonnis bij verstek ligt geen procedure ten grondslag die met even veel laat staan meer waarborgen is omkleed dan de contradictoire procedure voor een kortgedingvonnis. Er is dan ook veel voor te zeggen om de regel van de Hoge Raad te beperken tot contradictoire bodemvonnissen.

Ten aanzien van voorlopige beslissingen in de bodemprocedure — voorlopige feitelijke beslissingen, rechtsbeslissingen en voorzieningen — gaat dit argument niet op. Niet het karakter van de beslissing, maar de procedure die aan haar totstandkoming ten grondslag ligt, rechtvaardigt de discriminatie.

Overigens kan natuurlijk vastgesteld worden dat het bodemvonnis in de praktijk soms wel met minder procedurele waarborgen omkleed tot stand komt dan het daarop volgende kortgedingvonnis in dezelfde zaak. Praktisch is het echter ondoenlijk en uit het oogpunt van rechtszekerheid ook onwenselijk om het al of niet afstemmen van het kortgedingvonnis op het eerdere bodemvonnis hiervan af te laten hangen.”

Ook Krans is in zijn noot bij het arrest Yukos/Promneftstroy uit 2011 positief over de afstemmingsregel en de verhouding tussen bodemprocedure en kort geding:

“4. Dit uitgangspunt omtrent de verhouding tussen een beslissing in kort geding en een eerder vonnis van de bodemrechter in de hoofdzaak verrast niet. De Hoge Raad licht deze verhouding niet toe, maar dat hoeft ook niet. Als men de aard van beide typen procedures in ogenschouw neemt, is duidelijk dat aan de bodemprocedure meer gewicht moet worden toegekend. Met dit uitgangspunt kan men dan ook vrede hebben: alleen al vanuit het oogpunt van efficiënte rechtsbedeling en gelet op het surplus aan waarborgen dat de bodemprocedure biedt ten opzichte van het kort geding is het overwicht van de bodemprocedure zodanig dat de uitkomst daarvan in beginsel ‘doortikt’ naar een kort geding in dezelfde zaak. Als dat uitgangspunt anders zou zijn, zou dat bovendien de kans kunnen vergroten dat een kort geding wordt ingezet als (verkapt) rechtsmiddel tegen de uitspraak in de bodemprocedure.

5. Dit uitgangspunt is ook niet nieuw. Zie bijvoorbeeld HR 19 mei 2000, NJ 2001/407 (Staat/Varkenshouders), m.nt. HJS en MvA II, Inv. (Parl. Gesch. NBW, Inv 3, 5 en 6, wijziging Rv en andere wetten), p. 32. Evenals in het arrest Staat/Varkenshouders (r.o. 3.2) hanteert de Hoge Raad thans overigens het woord ‘beginsel’ (r.o. 3.4.2). Anders dan destijds gebruikt de Hoge Raad nu echter ook de term ‘afstemmingsregel’ (r.o. 3.4.3). Die terminologie is eerder gehanteerd door Snijders in diens noot onder HR 30 juni 2006, NJ 2007/483 ( [.../...] ). Inhoudelijke toevoeging of wijziging zal de Hoge Raad thans niet hebben beoogd. Mogelijk is met de term ‘regel’ beoogd het ‘beginsel’ meer nadruk te geven. Meer voor de hand ligt echter dat deze terminologie gehanteerd wordt vanwege haar compactheid.

6. Bij het uitgangspunt dat de rechter in kort geding zijn vonnis dient af te stemmen op dat van de bodemrechter abstraheert de Hoge Raad van diverse omstandigheden. De afstemmingsregel geldt namelijk ten eerste ongeacht of het oordeel is gegeven in een eindvonnis of een tussenvonnis. Dat acht ik een voor de hand liggende abstractie. De genoemde ratio van de afstemmingsregel (het primaat van het oordeel in de bodemzaak) geldt immers voor beide typen vonnissen van de bodemrechter. De gehoudenheid tot afstemming is evenmin afhankelijk van de vraag of het oordeel van de bodemrechter in de overwegingen of in het dictum van het vonnis staat en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan (r.o. 3.4.2).”

De passage over de verhouding tussen kort geding en bodemprocedure in de MvA II Inv. bij art. 52-54 (oud) Rv waarnaar Krans verwijst luidt aldus:13.

“De commissie heeft in dit verband voorts de vraag gesteld of de president tot voorzieningen als bovenbedoeld slechts kan komen, indien zich nieuwe omstandigheden voordoen of indien het feit dat het vonnis niet uitvoerbaa[a]r bij voorraad is verklaard, berust op een kennelijke fout.

Ingevolge de huidige rechtspraak moet deze vraag bevestigend worden beantwoord. Dit stemt overeen met het stelsel van de wet waarin het kort geding alleen kan worden gehanteerd als middel om een voorlopige voorziening bij voorraad te verkrijgen in gevallen dat geen tijdige beslissing in de bodemprocedure verkregen kan worden. Met name dient de kortgedingrechter, zo de rechter zich in de bodemprocedure reeds heeft uitgesproken, niet in een nieuwe beoordeling van het geschil te treden, zoals de taak is van de rechter bij wie te dier zake een rechtsmiddel kan worden ingesteld.

Dit uitgangspunt brengt mee dat zowel bij executiegeschillen als bij voorzieningen in de trant van die van de artikelen 53 en 54 de taak van de rechter in kort geding beperkt is. Binnen die taak valt het herstellen van omissies die door de gewone rechter niet snel genoeg kunnen worden gecorrigeerd. Ook valt daarbinnen de beoordeling van de vraag in hoeverre op grond van omstandigheden, waarmee in de bodemprocedure nog geen rekening kon worden gehouden, een voorziening bij voorraad op haar plaats is.

Het verdient geen aanbeveling om in dit stelsel, dat met de grondslagen van het procesrecht samenhangt, voor gevallen als hier bedoeld wijziging te brengen.”

De afstemmingsregel is niet altijd (onverkort) van toepassing

De afstemmingsregel berust dus op vaste rechtspraak van Uw Raad. Uw Raad heeft daarbij overigens geoordeeld dat de afstemmingsregel in een aantal situaties niet (onverkort) van toepassing is. Daarvan behandel ik drie in de processtukken in cassatie genoemde situaties.14.

In cassatie is de afstemmingsregel niet van toepassing. De afstemmingsregel geldt uitsluitend voor de rechter die over de feiten oordeelt. De regel verdraagt zich niet met de aard van de cassatieprocedure die inhoudt dat het onderzoek daarin is beperkt tot de toepassing van het recht in en de motivering van de bestreden uitspraak tegen de achtergrond van de stukken van het geding als bedoeld in art. 419 lid 2 Rv, aan de hand van voorgedragen klachten.15.

De afstemmingsregel mist eveneens toepassing indien de voorzieningenrechter moet beslissen over een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag op de grond dat de vordering tot verzekering waarvan dat beslag is gelegd door de bodemrechter in eerste aanleg is afgewezen in het geval tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld.16.

In een zodanig geval dienen bij de beoordeling van de vraag of een conservatoir beslag moet worden opgeheven de wederzijdse belangen van partijen te worden afgewogen, waarbij in aanmerking dient te worden genomen dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade kan worden aangesproken. De omstandigheid dat de bodemrechter in eerste aanleg in de hoofdzaak reeds uitspraak heeft gedaan, dient daarbij wél te worden meegewogen (maar is niet beslissend). Van de voorzieningenrechter kan overigens niet worden gevergd dat hij in zijn vonnis mede een voorlopige beoordeling geeft van de kans van slagen van het door de beslaglegger tegen het bodemvonnis in eerste aanleg ingestelde hoger beroep in de hoofdzaak.17.

Uw Raad sluit voor zodanig geval dus aan bij het geval waarin een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag moet worden beoordeeld zonder dat er reeds sprake is van een contradictoir bodemvonnis.18.Het niet van toepassing zijn van de afstemmingsregel in bedoeld geval motiveert Uw Raad19.met een beroep op het systeem van de wet en de tekst en de wetsgeschiedenis van art. 704 en 705 Rv. Verder wijst Uw Raad erop dat het wél van toepassing zijn van de afstemmingsregel in bedoeld geval op gespannen voet staat met andere rechtspraak van Uw Raad waarin is geoordeeld:

- dat de enkele omstandigheid dat de beslaglegger zijn vordering nog niet aannemelijk heeft kunnen maken, niet noodzakelijk tot opheffing van het ter verzekering van die vordering gelegde conservatoire beslag behoeft te leiden20.en

- dat bij de beoordeling van een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag de wederzijdse belangen van partijen dienen te worden afgewogen, waarbij in aanmerking dient te worden genomen dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade zal kunnen worden aangesproken.21.

De afstemmingsregel geldt verder niet onverkort bij een (civiele) vordering in kort geding ten aanzien van een uitspraak van de bestuursrechter. Indien in kort geding van de civiele rechter wordt verlangd dat hij een voorlopige voorziening treft voor de beoordeling waarvan de rechtmatigheid van een bestuursbesluit waartegen beroep bij de bestuursrechter is ingesteld van belang is, dient hij, indien de uitspraak van de bestuursrechter niet kan worden afgewacht, zijn oordeel over die rechtmatigheid af te stemmen op de uitspraak die van de bestuursrechter mag worden verwacht. Indien op dit punt reeds door de bestuursrechter is geoordeeld, maar tegen diens uitspraak een rechtsmiddel is ingesteld, dient de rechter in kort geding in beginsel zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van de bestuursrechter (conform de afstemmingsregel). Daaraan ligt dan de bevoegdheidsverdeling tussen de civiele rechter en de bestuursrechter en het beginsel van formele rechtskracht ten grondslag.22.

De civiele rechter – de voorzieningenrechter daaronder begrepen – is bij de beoordeling van een geschilpunt dat niet de geldigheid van het besluit betreft niet gebonden aan de inhoudelijke overwegingen die ten grondslag liggen aan het oordeel van de bestuursrechter over dat besluit.23.Het beginsel van formele rechtskracht brengt gebondenheid aan dergelijke overwegingen niet met zich mee. Indien een voorlopige voorziening wordt gevraagd in een geval waarin mede feiten van belang zijn die in het oordeel van de bestuursrechter zijn betrokken, dient de civiele rechter zich dus zelfstandig een oordeel te vormen over die feiten.24.

De (abstracte) bankgarantie

Het is volgens mij niet zinvol om de stand van het recht met betrekking tot de bankgarantie min of meer volledig uiteen te zetten en daarbij dus in te gaan op onder meer het abstracte karakter, het beginsel van strikte conformiteit en de relevante uitlegmaatstaven. A-G Wesseling-van Gent heeft die stand van het recht kort geleden nog beschreven in haar conclusie voor het arrest Rabobank/Rollecate.25.Die stand is sindsdien op alle wezenlijke punten onveranderd gebleven.26.Ik beperk mij daarom met het oog op de klachten in de onderhavige zaak tot de volgende inleidende opmerkingen.

De bankgarantie is een rechtsfiguur sui generis, waarvan de inhoud wordt bepaald door overeenkomst, rechtspraak en gewoonte.27.De bankgarantie wordt vaak omschreven als een verbintenisrechtelijke zekerheidsfiguur in de vorm van een garantie die door een derde wordt gegeven en die ertoe dient dat de nakoming van de verplichtingen van een partij jegens haar wederpartij zeker wordt gesteld.28.

Een bijzonder type bankgarantie is de abstracte bankgarantie.29.Daarvan is sprake indien de bank een eigen (zelfstandige) verplichting op zich neemt aan de begunstigde van de bankgarantie een bepaald bedrag te betalen als aan de in de bankgarantie gestelde voorwaarden is voldaan en deze verplichting onafhankelijk is gemaakt van de (onderliggende) rechtsverhouding tussen de begunstigde en de opdrachtgever. Kenmerkend voor de abstracte bankgarantie is dat de begunstigde, binnen de in de tekst van de garantie omschreven voorwaarden, op eerste verzoek uitbetaling van de bank kan verlangen. Als aan de voorwaarden voor uitbetaling in de bankgarantie is voldaan, moet de bank aan het verzoek tot uitbetaling gehoor geven. In deze context wordt ook wel gesproken over ‘afroepgarantie’ of garantie on first demand. Daarmee wordt tot uitdrukking gebracht dat de begunstigde door het inroepen van de garantie op eenvoudige wijze betaling kan bewerkstellingen, en dat het daarna op de weg van de opdrachtgever ligt om in discussie te treden over de vraag of de begunstigde wel gerechtigd was tot ontvangst van de betaling (‘eerst betalen, dan praten’).30.

Een abstracte bankgarantie bevat een betalingsverplichting die zelfstandig is ten opzichte van de onderliggende rechtsverhouding. Dit brengt mee dat verweren ontleend aan die rechtsverhouding in beginsel niet in de weg kunnen staan aan de vordering tot betaling uit hoofde van de bankgarantie indien aan de in de bankgarantie gestelde voorwaarden voor betaling is voldaan. Gelet op de aard van een abstracte garantie op afroep (onder de voorwaarden vermeld in de garantie) en de functie die een dergelijke garantie in het handelsverkeer vervult, alsmede gelet op de positie van de garanderende bank, die de belangen in het oog moet houden van zowel degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, is een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden.31.

een beroep op) De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan uitbetaling door de bank toch in de weg staan indien sprake is van bedrog of willekeur aan de zijde van de begunstigde of van degene in wiens opdracht de garantie is gesteld.32.Dat bedrog of die willekeur kan ook betrekking hebben op de onderliggende rechtsverhouding. Daarbij is niet vereist dat degene die de garantie inroept, op het moment van inroepen wetenschap heeft van het gestelde bedrog of van de beweerde willekeur.33.

Uit aard en functie van de abstracte bankgarantie vloeit tevens voort dat bij de uitleg van een dergelijke garantie groot gewicht toekomt aan de (strikt te lezen) bewoordingen van de garantie.34.

Of sprake is van een abstracte bankgarantie dan wel een ander type garantie moet door uitleg van de garantieverklaring worden vastgesteld.35.Of een bankgarantie voor de uitgevende bank beroep op de achterliggende overeenkomst al dan niet uitsluit, moet van geval tot geval worden beslist door na te gaan welke zin betrokkenen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bewoordingen van de garantie mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltex-maatstaf36.).37.Daarbij is de aard van de verplichting van de bank doorslaggevend en niet zozeer het gebruik van bepaalde termen.38.

Daarmee ben ik toegekomen aan bespreking van de klachten.

De klachten

Onderdeel 1 klaagt dat het hof de regels voor (het beletten van) een beroep op een abstracte garantie ten onrechte niet of onjuist heeft toegepast, door zijn oordeel af te stemmen op een nog niet in kracht van gewijsde gegaan vonnis in een bodemprocedure over de onderliggende rechtsverhouding (in rov. 5.1 en 5.3 tot en met 5.5, in het bijzonder rov. 5.4). Deze algemene klacht wordt als volgt uitgewerkt (procesinleiding, randnummers 1.1-1.6).

Het onderdeel stelt voorop dat naar vaste rechtspraak een abstracte garantie (zoals, volgens het onderdeel, de bankgarantie en de corporate guarantee) een betalingsverplichting bevat die zelfstandig is ten opzichte van de onderliggende rechtsverhouding, hetgeen meebrengt dat verweren ontleend aan de onderliggende rechtsverhouding in beginsel niet in de weg kunnen staan aan de vordering tot betaling uit hoofde van de garantie indien aan de voorwaarden van de garantie is voldaan. Gelet op de aard van de abstracte garantie, de functie van abstracte garanties in het handelsverkeer en de positie van de bank (of andere verstrekker van de garantie) is een strikte toepassing van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden. Een uitzondering is mogelijk op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, bijvoorbeeld in het geval van bedrog of willekeur aan de zijde van de begunstigde.39.

Het onderdeel betoogt (procesinleiding, randnummer 1.3) dat het vorenstaande ook van toepassing is in een procedure waarin de opdrachtgever een verbod tot een beroep op de garantie vordert.

Het onderdeel klaagt vervolgens dat het hof, ondanks dat Econocom het toetsingskader voor het inroepen van een abstracte garantie aan het hof heeft voorgelegd,40.ten onrechte niet heeft onderzocht of sprake is van bedrog of willekeur (of dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid anderszins aan een beroep op de bankgarantie en/of corporate guarantee in de weg staat).

De klacht faalt wat mij betreft. Anders dan de klacht tot uitgangspunt neemt, ziet het oordeel van de bodemrechter niet alleen op de onderliggende rechtsverhouding tussen de begunstigde (Econocom) en degene in wiens opdracht de garanties zijn gesteld (Intralot S.A.). De bodemrechter heeft zich ook uitgesproken over de in dit kort geding relevante rechtsverhouding: de vraag of Econocom (als begunstigde) een beroep kan doen op de bankgarantie en de corporate guarantee. Wat mij betreft heeft de voorzieningenrechter zijn oordeel daar terecht op afgestemd. Ik licht dat toe.

De bodemrechter heeft voor recht verklaard (randnummer 2.6 hiervoor):

- dat Intralot Leasing haar betalingsverplichtingen uit de overeenkomst jegens Econocom is nagekomen;

- dat Econocom niets meer te vorderen heeft van Intralot uit hoofde van de overeenkomst;

- dat de overeenkomst per 1 juli 2016 is geëindigd;

- dat Intralot Leasing met ingang van 1 juli 2016 de eigendom heeft van de apparatuur;

- dat de door Intralot S.A. gestelde corporate guarantee met ingang van 1 juli 2016 is vervallen met als gevolg dat Econocom daarop geen aanspraak meer kan maken;

- dat de door Intralot S.A. gestelde bankgarantie met ingang van 1 februari 2017 is vervallen met als gevolg dat Econocom daarop geen aanspraak meer kan maken.

Verder heeft de bodemrechter de reconventionele vorderingen afgewezen. Het betreft onder meer de vordering van Econocom om (a) Intralot Leasing te bevelen binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis Société Générale in staat te stellen haar verplichtingen onder de bankgarantie na te komen en de stop payment order te doen intrekken en (b) Intralot Leasing te verbieden op enige wijze te beletten dat Société Générale tot betaling onder de ten behoeve van Econocom gestelde bankgarantie overgaat, beide op straffe van een dwangsom.

Uit deze oordelen – in het bijzonder de verklaringen voor recht dat de betreffende garanties zijn vervallen met als gevolg dat Econocom daarop geen aanspraak meer kan maken én de afwijzing van genoemde reconventionele vordering – volgt dat de bodemrechter van oordeel is dat Econocom geen beroep kan doen op de bankgarantie en de corporate guarantee.41.Dit laatste impliceert dat de bodemrechter (al dan niet terecht) van oordeel is:

- dat van abstracte garanties geen sprake is;42.

- dat niet aan de voorwaarde voor uitbetaling in de garanties is voldaan; en/of

- dat sprake is van bedrog of willekeur aan de zijde van de begunstigde of degene in wiens opdracht de garantie is gesteld (vgl. hiervoor randnummers 3.17-3.18).

Op welke grond(en) de bodemrechter precies tot het oordeel is gekomen dat Econocom geen beroep toekomt op de garanties én of deze grond(en) juist is (zijn), kan in mijn ogen in het midden blijven (hierna randnummer 3.32).

Het hof heeft, oordelend in kort geding, het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd en daarbij zijn oordeel terecht afgestemd op het oordeel van de bodemrechter dat Econocom geen beroep kan doen op de bankgarantie en de corporate guarantee. Als uitgangspunt in dit kort geding heeft immers te gelden dat het hof zijn oordeel over de vraag of de (in eerste aanleg van het kort geding) getroffen verboden om de corporate guarantee en de bankgarantie in te roepen in hoger beroep gehandhaafd moeten blijven, moet afstemmen op de eerdere oordelen van de bodemrechter (ongeacht of het vonnis van de bodemrechter in kracht van gewijsde is gegaan).

Het hof heeft onderzoek gedaan naar de vraag of er plaats is voor het aanvaarden van een uitzondering op dit uitgangspunt. In dat verband heeft het hof onderzocht (i) of het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, en (ii) of sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter, ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen.

Het hof heeft geoordeeld dat een uitzondering op bedoeld uitgangspunt zich hier niet voordoet. In dat kader heeft het hof overwogen dat de bezwaren die Econocom tegen het bodemvonnis heeft aangevoerd geen betrekking hebben op misslagen (rov. 5.3 en 5.4) (hiervoor randnummers 2.12 en 2.13). Daarbij heeft het hof de beoordeling door de bodemrechter van de (gestelde) abstracte bankgarantie uitdrukkelijk betrokken (rov. 5.4). Verder heeft het hof overwogen dat een eventuele misslag in het vonnis op zichzelf ook niet voldoende is om de afstemmingsregel opzij te zetten, omdat de zaak daarnaast zodanig spoedeisend moet zijn dat het hoger beroep niet kan worden afgewacht en Econocom daarover niets heeft gesteld (rov. 5.5 eerste en tweede volzin) (hiervoor randnummer 2.14). Volgens het hof heeft Econocom zich evenmin op een zodanige wijziging van de omstandigheden beroepen (sinds het fourneren van de stukken in eerste aanleg) dat zou moeten worden aangenomen dat de bodemrechter, indien hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen (rov. 5.5 derde volzin) (hiervoor randnummer 2.14).

Econocom heeft in cassatie geen klachten gericht tegen het oordeel van hof dat de zaak niet zodanig spoedeisend is dat het hoger beroep in de bodemzaak niet kan worden afgewacht.43.Verder heeft Econocom in cassatie geen (voldoende specifieke) klachten gericht tegen het oordeel van het hof dat Econocom zich evenmin op een zodanige wijziging van de omstandigheden heeft beroepen dat zou moeten worden aangenomen dat de bodemrechter, indien hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen. Dit brengt met zich dat in cassatie vaststaat dat zich hier geen van de (in randnummer 3.2 omschreven) uitzonderingen op de afstemmingsregel voordoet.44.

Het hof heeft bij deze stand van zaken terecht niet zelf onderzocht of Econocom een beroep kan doen op de bankgarantie en de corporate guarantee. Het hof heeft de regels voor (het beletten van) een beroep op een abstracte garantie niet zelf toegepast (en dus ook niet zelf onderzocht of sprake is van bedrog of willekeur of dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid anderszins aan een beroep op de garanties in de weg staan).45.En ook dat is terecht. Een dergelijk zelfstandig onderzoek door het hof (als voorzieningenrechter), dat door het onderdeel wordt bepleit, zou immers strijdig zijn met de (ratio van de) afstemmingsregel. Bij de bespreking van onderdeel 2 zal ik nader toelichten dat en waarom de afstemmingsregel hier volgens mij onverkort moet worden toegepast.

Onderdeel 1 klaagt verder dat het hof de (in randnummer 3.23 genoemde) regels voor (het beletten van) een beroep op een abstracte garantie onjuist heeft toegepast voor zover het hof heeft geoordeeld dat steeds sprake is van willekeur (althans dat een beroep op de garantie(s) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid steeds onaanvaardbaar is) indien in een nog niet in kracht van gewijsde gegaan vonnis in een bodemzaak over de onderliggende rechtsverhouding is beslist dat de opdrachtgever geen betalingsverplichting meer heeft en de begunstigde desalniettemin de garantie(s) inroept. In dat geval heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat gelet op de aard van de garanties (‘eerst betalen, dan praten’) pas sprake kan zijn van willekeur (of anderszins beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid) indien de begunstigde de garantie inroept (of zijn beroep erop handhaaft) nadat een dergelijk vonnis kracht van gewijsde heeft gekregen of indien sprake is van bijkomende omstandigheden die een beroep op de garantie doen afstuiten op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, waarover het hof echter niets heeft vastgesteld. Het inroepen van een bankgarantie bij een legitiem geschil over de uitleg van de onderliggende rechtsverhouding, hetgeen volgens het onderdeel in cassatie ten minste veronderstellenderwijs tot uitgangspunt dient, levert geen bedrog of willekeur op. Juist ook voor gevallen waarin partijen het oneens zijn over de vraag of de onderliggende rechtsverhouding nog een betalingsverplichting inhoudt, beoogt de abstracte garantie zeker te stellen dat de begunstigde zich kan verhalen, waarna de bal (en het verhaalsrisico) bij de opdrachtgever ligt,46.aldus het onderdeel.

De klacht kan niet tot cassatie leiden wegens gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft de regels voor (het beletten van) een beroep op een abstracte garantie niet zelf toegepast en evenmin geoordeeld dat steeds sprake is van willekeur indien in een nog niet in kracht van gewijsde gegaan vonnis in een bodemzaak over de onderliggende rechtsverhouding is beslist dat de opdrachtgever geen betalingsverplichting meer heeft en de begunstigde desalniettemin de garantie(s) inroept (zie de bespreking van de vorige klacht (randnummer 3.33 hiervoor)). Daar waar de klacht tot uitgangspunt neemt dat in de onderhavige zaak sprake is van abstracte garanties en aan de voorwaarde voor uitbetaling zoals opgenomen in de garanties is voldaan, mist deze mogelijk ook in zoverre feitelijke grondslag (zie randnummer 3.28).

Dat betekent dat onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2 houdt in dat het hof de afstemmingsregel onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd heeft toegepast. Volgens het onderdeel is bij de beoordeling van een beroep op abstracte garanties onverkorte toepassing van de afstemmingsregel onjuist, omdat dit de functie van abstracte garanties ondermijnt. Het hof heeft volgens het onderdeel miskend dat de afstemmingsregel niet geldt bij iedere kortgedingvordering tot het geven van iedere voorlopige voorziening. De vordering tot het geven van een verbod op het inroepen van een abstracte garantie vergt dat de afstemmingsregel – die uit de aard der zaak (althans in de onderhavige zaak) betrekking heeft op de onderliggende rechtsverhouding die voor het inroepen van de garantie nu juist niet relevant is – niet, althans niet onverkort, wordt toegepast. De afstemmingsregel geldt niet absoluut en uitzonderingen zijn denkbaar (ook buiten het geval van een misslag of wijziging van omstandigheden),47.waarbij het onderdeel wijst op de arresten [.../...]48.en […] /Nidera.49.Ook bij abstracte garanties is volgens het onderdeel een uitzondering op de afstemmingsregel aangewezen.

Gelet op de taakverdeling tussen bodemrechter en voorzieningenrechter en de waarborgen waarmee een bodemprocedure is omkleed, zal de afstemmingsregel slechts in uitzonderlijke gevallen niet (onverkort) van toepassing zijn. Ik besprak reeds drie gevallen (in randnummers 3.7 e.v.).

In onze zaak – waarin de voorzieningenrechter moet beslissen over (handhaving van) verboden tot het inroepen van bepaalde garanties, terwijl de bodemrechter reeds heeft geoordeeld dat de begunstigde geen beroep op deze garanties toekomt – is er in mijn ogen geen noodzaak om de afstemmingsregel niet (onverkort) toe te passen. Ik benadruk hierbij nogmaals dat (anders dan de klacht tot uitgangspunt neemt) het oordeel van de bodemrechter niet alleen ziet op de onderliggende rechtsverhouding, maar eveneens op de in dit kort geding relevante rechtsverhouding (de vraag of Econocom een beroep kan doen op de bankgarantie en de corporate guarantee, zie randnummers 3.26 e.v.). Het hof heeft zijn oordeel daar in mijn ogen terecht op afgestemd.

Indien in onze zaak het hof (als voorzieningenrechter) zijn oordeel over (handhaving van) de verboden tot het inroepen van de onderhavige garanties niet (onverkort) zou hebben afgestemd op het eerdere oordeel van de bodemrechter dat Econocom geen beroep kan doen op deze garanties (en in plaats daarvan zelf zou hebben onderzocht of de garanties door Econocom kunnen worden ingeroepen), dan zou dit strijdig zijn geweest met hetgeen aan de afstemmingsregel ten grondslag ligt: dat de rechtsverhouding tussen partijen in een contradictoir gevoerde civiele bodemprocedure, anders dan in kort geding, zo nodig na bewijslevering en rapportage door deskundigen, in beginsel bindend tussen partijen wordt vastgesteld, afgezien van de mogelijkheid daartegen een rechtsmiddel in te stellen. De bodemprocedure is met meer waarborgen omkleed dan het kort geding en heeft daarom het primaat (randnummers 3.3-3.6 hiervoor). Daarbij is nog van belang dat de vraag of sprake is van een abstracte (bank)garantie dan wel een ander type garantie (en daarmee samenhangend of een (bank)garantie voor de uitgevende partij beroep op de achterliggende overeenkomst al dan niet uitsluit) door uitleg van de garantieverklaring moet worden vastgesteld (hiervoor randnummer 3.20). Het niet afstemmen op het oordeel van de bodemrechter en/of bedoeld zelfstandig onderzoek door het hof zou de facto een (verkapt) rechtsmiddel zijn tegen het vonnis van de bodemrechter, hetgeen onwenselijk is.

Ook het beroep op de (in randnummer 3.9 e.v. besproken) arresten [.../...] en […] /Nidera gaat niet op. Dat de afstemmingsregel toepassing mist indien de voorzieningenrechter moet beslissen over een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag op de grond dat de vordering tot verzekering waarvan dat beslag is gelegd door de bodemrechter in eerste aanleg is afgewezen in het geval tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld, berust op het systeem van de wet en de tekst van art. 704 en 705 Rv, de parlementaire geschiedenis van deze bepalingen en de rechtspraak van Uw Raad in dit verband. Deze argumenten doen hier niet ter zake. Het onderdeel erkent dat ten aanzien van de abstracte garantie geen beroep op het systeem van de wet en de parlementaire geschiedenis kan worden gedaan.50.Het onderdeel beroept zich op het (uit rechtspraak van Uw Raad volgende) karakter van abstracte garanties (‘eerst betalen, dan praten’) en de functie van abstracte garanties in het internationale handelsverkeer, die een uitzondering op de afstemmingsregel zouden rechtvaardigen. Hierna licht ik toe waarom dit betoog in mijn ogen niet opgaat.

Onverkorte toepassing van de afstemmingsregel brengt met zich dat in een geval dat (eerst door de voorzieningenrechter in eerste aanleg en daarna) door de bodemrechter de regels voor (het beletten van) een beroep op een abstracte garantie miskend worden, dit in beginsel niet later in (hoger beroep van een) kort geding kan worden hersteld, tenzij er zich een uitzondering (als bedoeld in randnummer 3.2) op de afstemmingsregel voordoet (klaarblijkelijke misslag en spoedeisend belang of gewijzigde omstandigheden). Dit is inherent aan de afstemmingsregel en hangt samen met de taakverdeling tussen voorzieningenrechter en bodemrechter en het primaat van laatstgenoemde. Het karakter en de functie van abstracte (bank)garanties rechtvaardigen geen uitzondering. Daarbij is nog van belang dat – bij de beoordeling door de voorzieningenrechter of sprake is van een klaarblijkelijke misslag – ook de regels voor (het beletten van) een beroep op een abstracte (bank)garantie kunnen worden betrokken.

Onverkorte toepassing van de afstemmingsregel zal er volgens mij ook niet toe leiden dat, in situaties waarin enige twijfel mogelijk is over de vraag of de onderliggende rechtsverhouding aanspraak geeft op betaling, het voor degene in wiens opdracht de abstracte (bank)garantie is gesteld aantrekkelijk wordt om een kort geding te starten tegen de begunstigde (of de bank) over (een verbod tot) het inroepen van de (bank)garantie. Anders dan het middel51.acht ik de kans klein dat in dergelijke situaties door (eerst de voorzieningenrechter in eerste aanleg én daarna) de bodemrechter de regels voor het inroepen van abstracte (bank)garanties worden miskend. Vanwege de aard van een contradictoir gevoerde civiele bodemprocedure met de bijbehorende waarborgen is de kans op miskenning van deze regels in een bodemprocedure (nog) kleiner dan in kort geding (hetgeen pleit voor toepassing van de afstemmingsregel).

Overigens leidt onverkorte toepassing van de afstemmingsregel in een geval dat de bodemrechter de regels voor (het beletten van) een beroep op een abstracte garantie niet miskent – en dat zal meestal het geval zijn – in ieder geval niet tot de door het middel gestelde ondermijning van de functie van abstracte (bank)garanties.

Deze klacht kan daarom ook niet tot cassatie leiden.

Het onderdeel klaagt verder dat het hof heeft miskend dat indien de afstemmingsregel wordt toegepast bij een vordering tot het geven van een verbod op het inroepen van een abstracte garantie, de voorzieningenrechter zijn oordeel slechts afstemt op het vonnis van de bodemrechter, voor zover dat vonnis relevant is voor de beoordeling van het beroep op de garantie. Uit het arrest KB-Lux volgt dat, in een geval waar de voorzieningenrechter zijn oordeel moet afstemmen op het oordeel in de bestuursrechtelijke bodemprocedure, ruimte is voor differentiatie ten aanzien van het oordeel van de bodemrechter over de geldigheid van een besluit en diens oordeel over geschilpunten die niet die geldigheid betreffen.52.Op dezelfde wijze dient volgens het onderdeel de voorzieningenrechter in een geval als het onderhavige te differentiëren en slechts zijn oordeel af te stemmen op een beslissing van de bodemrechter dat sprake is van bedrog of willekeur (of anderszins omstandigheden die maken dat het beroep op de garantie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is).

De klacht kan volgens mij evenmin tot cassatie leiden, omdat het hof, anders dan de klacht tot uitgangspunt neemt en juist in overeenstemming met de strekking van de klacht, zijn oordeel heeft afgestemd op het vonnis van de bodemrechter, voor zover dat vonnis relevant is voor de beoordeling van het geschil in kort geding. Uit het vonnis van de bodemrechter volgt immers dat Econocom geen beroep kan doen op de bankgarantie en corporate guarantee. Het hof heeft zijn beslissing over (handhaving van) de verboden tot het inroepen van deze garanties daar volgens mij terecht op afgestemd (zie de bespreking van onderdeel 1).

Het beroep op het (in randnummer 3.13 besproken) arrest KB-Lux gaat wat mij betreft niet op. Het niet onverkort van toepassing zijn van de afstemmingsregel bij een (civiele) vordering in kort geding ten aanzien van een uitspraak van de bestuursrechter, houdt verband met de bevoegdheidsverdeling tussen de civiele rechter en de bestuursrechter en het beginsel van formele rechtskracht. Het betreft dus een heel andere situatie dan in onze zaak, waar een dergelijke bevoegdheidsverdeling en het beginsel van formele rechtskracht niet speelt.

Onderdeel 2 mist derhalve doel.

Onderdeel 3 voert aan dat het hof het opleggen (althans bekrachtigen) van een verbod tot het treffen van conservatoire maatregelen niet uitsluitend (zonder belangenafweging) kon baseren op de afstemmingsregel. In lijn met de arresten [.../...]53.en […] /Nidera54.dient volgens het onderdeel ook bij de beoordeling van een vordering tot het opleggen van een verbod tot het treffen van conservatoire maatregelen een belangenafweging plaats te vinden, waarbij het vonnis in de bodemprocedure slechts één van de mee te wegen omstandigheden is.55.Econocom heeft aangevoerd (i) dat daarbij hoge eisen moeten worden gesteld, zeker omdat het om een verbod met extraterritoriale werking gaat56.en (ii) belang te hebben bij het kunnen treffen van conservatoire maatregelen.57.Het hof heeft een onjuiste maatstaf aangelegd en is ten onrechte en ongemotiveerd voorbijgegaan aan deze stellingen van Econocom, aldus nog steeds het onderdeel.

Het middel voert in mijn ogen terecht aan dat, in lijn met het zojuist aangehaalde arrest [.../...] , de afstemmingsregel toepassing mist indien de voorzieningenrechter moet beslissen over een vordering tot het opleggen van een verbod tot het treffen van een conservatoir beslag op de grond dat de vordering tot verzekering waarvan (mogelijk) dat beslag wordt gelegd door de bodemrechter in eerste aanleg is afgewezen in het geval tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld (vgl. randnummer 3.9).58.

In een zodanig geval dienen bij de beoordeling van de vraag of een vordering tot het opleggen van een verbod tot het treffen van een conservatoir beslag moet worden toegewezen inderdaad de wederzijdse belangen van partijen te worden afgewogen, waarbij in aanmerking dient te worden genomen dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade kan worden aangesproken. De omstandigheid dat de bodemrechter in eerste aanleg in de hoofdzaak reeds uitspraak heeft gedaan, dient daarbij wél te worden meegewogen (maar is dus niet beslissend).59.(vgl. randnummers 3.10-3.11).

Ik begrijp het oordeel van het hof aldus dat het zijn beslissing tot bekrachtiging van het verbod tot het treffen van conservatoire maatregelen uitsluitend (zonder een belangenafweging) heeft gebaseerd op de (hiervoor in randnummer 2.6 weergegeven) verklaringen voor recht van de bodemrechter, in het bijzonder dat Intralot Leasing haar betalingsverplichtingen uit de overeenkomst jegens Econocom is nagekomen en dat Econocom niets meer te vorderen heeft van Intralot uit hoofde van de overeenkomst. Als het oordeel van het hof inderdaad zo moet worden begrepen, slaagt de klacht.

Intralot betoogt dat het hof zijn beslissing tot bekrachtiging van het verbod tot het treffen van conservatoire maatregelen (zonder een belangenafweging te hoeven maken) heeft gebaseerd op de grond dat Econocom klaarblijkelijk misbruik maakt van het recht om beslag te leggen (schriftelijke toelichting, randnummers 61. e.v.). Deze lezing mist echter feitelijke grondslag. Het hof heeft niet vastgesteld dat Econocom klaarblijkelijk misbruik maakt van het recht om beslag te leggen. Ook de bodemrechter heeft dat niet vastgesteld. De verklaringen voor recht van de bodemrechter in eerste aanleg zijn (zonder nadere motivering die in het bestreden arrest ontbreekt) in mijn ogen ook onvoldoende grond om (zonder meer) aan te nemen dat klaarblijkelijk sprake is van misbruik van het recht om beslag te leggen (temeer nu tegen het vonnis van de bodemrechter hoger beroep is ingesteld).

Onderdeel 3 treft derhalve doel.

Onderdeel 4 bouwt voort op de andere onderdelen en is gericht tegen rov. 6.1-6.3 en het dictum en mist zodoende zelfstandige betekenis. Voor zover het onderdeel voortbouwt op de onderdelen 1 en 2 faalt het dus, maar voor zover het voortbouwt op onderdeel 3 treft het doel.

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G