Hof 's-Gravenhage, 08-04-2008, nr. C06/1042

De door de voorzieningenrechter in het vonnis van 11 juli 2006 onder 2.1 tot en met 2.9 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden. Gelet hierop en gezien hetgeen overigens tussen partijen vast staat, kan in hoger beroep van het volgende worden uitgegaan:

CEF en Bernard houden zich allebei bezig met de groothandel in elektrotechnische materialen. CEF maakt onderdeel uit van een in het Verenigd Koninkrijk gevestigd concern. In 1985 is CEF begonnen met acties om door te dringen op de Nederlandse markt. CEF stelt dat zij daarbij op onrechtmatige wijze is tegengewerkt door een aantal Nederlandse bedrijven, waaronder Bernard.

CEF heeft op 18 maart 1991 bij de Europese Commissie een klacht ingediend tegen:

De Europese Commissie heeft op 26 oktober 1999 een beschikking genomen alleen tegen FEG en haar grootste lid, Technische Unie (hierna: "TU"). Beide zijn door de Europese Commissie schuldig bevonden aan het plegen van inbreuk op het EG-mededingingsrecht. FEG en TU zijn van deze beschikking in beroep gekomen bij het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen, dat dit beroep bij arrest van 16 december 2003 heeft verworpen. Tegen dat arrest heeft zowel FEG als TU in hoogste instantie beroep ingesteld bij het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in Luxemburg. Inmiddels heeft het Hof van Justitie bij arresten van 21 september 2006 die beroepen - voor zover hier van belang - afgewezen.

De Europese Commissie heeft bij brief van 17 januari 2000 de Punten van Bezwaar tegen Bernard ingetrokken.

CEF heeft bij dagvaarding van 22 februari 1999 een bodemprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Rotterdam, sector civiel recht, onder zaak-/rolnummer 115879/HA ZA 99-728; in die procedure stelt CEF dat sprake is van onrechtmatig handelen en vordert zij onder meer een hoofdelijke veroordeling van FEG, TU en Bernard tot vergoeding van de door CEF geleden schade als gevolg van onder meer de collectieve exclusief-verkeersregeling en de prijsafspraken, welke schade tot en met 31 maart 1999 door EF is begroot op € 97.251.120,-. Bij tussenvonnis van 31 januari 2002 ten aanzien van FEG en TU en van 18 mei 2005 ten aanzien van Bernard was de bodemprocedure geschorst in afwachting van het arrest van het Hof van Justitie in de voornoemde Europese procedure. De bodemprocedure is inmiddels hervat.

Naar aanleiding van een door CEF ingediend verzoek tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van Bernard heeft de president van de rechtbank Rotterdam bij beschikking van 21 februari 2001 dit verzoek afgewezen, met de overweging dat "... op voorhand de gegrondheid van de vordering onvoldoende summierlijk aannemelijk is om enige beslaglegging (laat staan een praktisch alomvattende beslaglegging, zoals verzocht) te rechtvaardigen." Het door CEF tegen deze beschikking ingestelde hoger beroep is door het gerechtshof te ’s-Gravenhage bij beschikking van 20 november 2001 ongegrond verklaard.

CEF heeft voorafgaand aan de op 11 januari 2006 uitgebrachte dagvaarding in eerste aanleg onder andere aan Bernard aangekondigd opnieuw een poging te willen doen tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van onder andere Bernard.

Tijdens de zitting van 7 februari 2006 bleek dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam op 30 november 2005 aan CEF verlof had verleend (onder zaak-/rekestnummer 250745/KG RK 05-2878) tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van Bernard voor een bedrag van € 100 miljoen, met inbegrip van rente en kosten, en ten laste van Hagemeyer Nederland, HTG Nederland en Hagemeyer N.V. voor een bedrag van € 60 miljoen, met inbegrip van rente en kosten.

CEF heeft zich - onder voorwaarden - bereid verklaard de uitslag van het onderhavige kort geding af te wachten alvorens conservatoir beslag te leggen.

Bernard c.s. vorderen in dit kort geding - na aanvulling van eis in eerste aanleg - het volgende:

Bij het bestreden vonnis, dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, heeft de voorzieningenrechter CEF verboden om conservatoir beslag te leggen ten laste van Bernard c.s. terzake van haar onderhavige vordering.

Bij de beoordeling van de grieven over en weer stelt het hof het navolgende voorop.

Inzet van dit kort geding is (primair) een vordering strekkend tot een verbod aan CEF om conservatoir beslag te leggen ten laste van Bernard c.s. op straffe van verbeurte van een dwangsom. In beginsel geldt hiervoor, zoals ook door de voorzieningenrechter is overwogen, geen andere beoordelingsmaatstaf dan de maatstaf die moet worden toegepast bij de beoordeling van een vordering tot opheffing van een gelegd beslag op de voet van artikel 705 lid 2 Rv. Dit houdt in dat een verbod aangewezen is indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de (potentiële) beslaglegger gepretendeerde recht. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die het verbod vordert om, met inachtneming van de beperkingen van de kort geding procedure, aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. De kort geding rechter zal evenwel hebben te beslissen aan de hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen (vergelijk onder meer HR 25 november 2005, NJ 2006, 148 en HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481).

De grieven I en II in principaal appel richten zich tegen de door de voorzieningenrechter gemaakte belangenafweging, als vervat in rechtsoverwegingen 4.3.1 en 4.3.2. van het bestreden vonnis. De principale grief I strekt ten betoge dat de voorzieningenrechter ten onrechte van oordeel is dat één van de vermeende hoofdelijk schuldenaren van CEF voor het totaal van het door CEF begrote schadebedrag zekerheid heeft gesteld in de vorm van een concerngarantie van deugdelijke kwaliteit, alsmede dat CEF reeds een grote mate van zekerheid heeft met betrekking tot het verhaal van haar vermeende schadevordering, als die zou worden toegewezen. De principale grief II bouwt hierop voort, met de klacht dat de voorzieningenrechter op grond hiervan en op grond van de overweging dat beslaglegging door CEF ten laste van Bernard (of andere tot het Hagemeyer-concern behorende vennootschappen) tot aanzienlijke schade kan leiden in verband met het concernkrediet, aan CEF een algeheel beslagverbod heeft opgelegd. Bernard c.s. hebben deze grieven gemotiveerd weersproken.

Deze grieven slagen. Nog afgezien van de vraag of eventueel sprake zal zijn van hoofdelijke aansprakelijkheid van Bernard (naast FEG en TU) geldt het volgende. Naar het oordeel van het hof kan het feit dat een schuldeiser reeds “een grote mate” van zekerheid van een hoofdelijk schuldenaar heeft verkregen met betrekking tot het verhaal van zijn vermeende schadevordering, als die zou worden gewezen, in beginsel niet een algeheel beslagverbod ten aanzien van een andere schuldenaar rechtvaardigen. Bijzondere omstandigheden die nopen tot een uitzondering op dit beginsel, zijn in dit kort geding niet aanwezig. Ook de stelling van Bernard dat het Hagemeyer-concern waarvan zij deel uitmaakt, een concernkrediet heeft en dat één van de voorwaarden waaronder dit concernkrediet is verstrekt, inhoudt dat er geen beslag wordt gelegd op vermogensbestanddelen van de vennootschappen binnen het concern, kan naar het oordeel van het hof als zodanig geen algeheel beslagverbod rechtvaardigen.

Nu de grieven I en II doel treffen, dient het hof de stellingen van Bernard c.s. opnieuw bespreken. Dienaangaande geldt het volgende.

Bernard c.s. hebben primair betoogd dat de door CEF gepretendeerde vordering (summierlijk) ondeugdelijk is, aangezien Bernard niet betrokken is geweest bij het verboden kartel. Dit betoog faalt. Ofschoon de deelname van Bernard aan het kartel vooralsnog niet vast staat en nader onderzoek in de bodemprocedure - eventueel door middel van bewijsvoering - noodzakelijk is voor de uiteindelijke beoordeling hiervan, kan, mede bezien in het licht van de definitieve uitspraken van het Hof van Justitie in de zaken tegen FEG en TU (waaruit blijkt dat sprake is geweest van een door FEG en TU in stand gehouden verboden kartel), voorshands niet worden aangenomen dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vordering van CEF jegens Bernard. Het hof verenigt zich met hetgeen de voorzieningenrechter op dit punt heeft overwogen in rechtsoverweging 4.2 van het bestreden vonnis en maakt deze overweging tot de zijne.

Het hof gaat voorbij aan de stelling van Bernard c.s. dat het beslag onnodig is. Zoals hiervoor in rov. 7 is overwogen, kan de van een andere (mogelijke) schuldenaar verkregen zekerheid in dit kader als zodanig niet redengevend zijn. Evenmin kan een toezegging van Bernard aan CEF omtrent de beschikkingshandelingen ten aanzien van de aandelen die zij houdt in Hagemeyer Nederland leiden tot deze conclusie.

Ofschoon, gelet op hetgeen hiervoor in rov. 7 is overwogen, een algeheel beslagverbod op de aldaar genoemde gronden niet gerechtvaardigd is, kan in het kader van de belangenafweging wel van belang zijn de hoogte van de vordering waarvoor beslag mag worden gelegd. Naar het hof de vordering van Bernard c.s. begrijpt, wordt subsidiair een beperking van de mogelijkheden beslag te leggen tot een bedrag van € 7 miljoen gevorderd. Overigens merkt het hof op dat ook CEF zich in haar memorie van grieven onder 23 op het standpunt stelt dat een beperking van de mogelijkheden beslag te leggen te billijken zou zijn. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

CEF heeft gesteld dat zij schade heeft geleden door het vermeende handelen van Bernard, met name doordat, als gevolg van het kartel, NAVEG leden en niet bij NAVEG aangesloten leveranciers weigerden om (tegen concurrerende voorwaarden) aan CEF te leveren. CEF heeft haar schadevordering begroot op ruim € 97 miljoen. Zij heeft hiertoe met name verwezen naar een door drs. [betrokkene 1] (hierna: "[betrokkene 1]") opgemaakt rapport van 22 februari 1999 (productie 5 van CEF), waarin de schade van CEF vanaf het boekjaar 1989/1990 tot en met het boekjaar 1998/1999 wordt becijferd op (afgerond) voormeld bedrag. Verder heeft CEF een tweede schadeberekening laten opmaken door RBB Economics (hierna: "RBB"). In het rapport van januari 2006 (productie 6 van CEF) begroot RBB de schade op totaal € 75 miljoen (contant gemaakt). Op grond hiervan meent CEF dat haar schade zeer aanzienlijk is en tenminste tientallen miljoenen euro's bedraagt. Bernard c.s. hebben hiertegen verweer gevoerd, onder overlegging van (onder meer) rapporten van prof. dr. [betrokkene 2] (hierna: "[betrokkene 2]") en Oxera (producties 10, 11, 25, 26a, 26b van Bernard c.s.).

Het hof is voorshands - met Bernard c.s. - van oordeel dat het rapport van [betrokkene 1] bepaald ontoereikend is om de gestelde vordering van € 97 miljoen op te kunnen baseren. Niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken is immers dat dit rapport is gebaseerd op een door CEF ten behoeve van een bespreking met haar eigen aandeelhouder opgesteld ondernemingsplan dat verder niet inhoudelijk (en objectief) is getoetst, en onbetwist is dat [betrokkene 1] (in het kader van een tegen hem gerichte tuchtrechtelijke procedure) zelf heeft verklaard dat van een schadeberekening geen sprake is.

Ten aanzien van het rapport van RBB geldt het volgende. Dit rapport bestaat uit twee onderdelen, te weten (i) een bedrag van € 5,3 miljoen aan gederfde winst als gevolg van een lagere marge op de door CEF verkochte producten die zij door het beweerde kartel niet tegen concurrerende voorwaarden kon verkrijgen (het zogeheten "branch profit effect"), en (ii) gevolgschade doordat het aantal vestigingen van CEF in Nederland en België minder snel kan worden uitgebreid, waardoor de verzadigingsgraad in deze landen pas met enige jaren vertraging zal worden bereikt (het "branch numbers effect"). De onder (ii) bedoelde schade zal volgens het RBB rapport pas in de toekomst worden geleden, namelijk in de periode vanaf 2013 tot 2035. De totale schade op grond van deze twee onderdelen bedraagt volgens dit rapport € 75 miljoen.

Met Bernard c.s. is het hof voorshands van oordeel dat CEF in elk geval de gestelde schade ten aanzien van het branch numbers effect niet adequaat heeft onderbouwd. Zo is de veronderstelling dat in Nederland 102 en in België 74, derhalve tezamen (uiteindelijk) 176 vestigingen zouden kunnen worden geopend, onvoldoende toegelicht. Gelet op het onbetwiste feit dat TU (de markleider) slechts 35 vestigingen en Hagemeyer Nederland (de nummer 2) slechts 16 vestigingen in Nederland heeft, had een (nadere) toelichting op de weg van CEF gelegen. Ook is niet toegelicht waarop de veronderstelling is gebaseerd dat de mededingingsinbreuk ook effect had op de (beweerdelijk voorgenomen) opening van 72 filialen in België. Bovendien heeft CEF vooralsnog onvoldoende - met bewijsmateriaal - geadstrueerd dat de (vermeende) winstderving van haar vestigingen in Nederland (als veroorzaakt door de belemmerende werking van het kartel) heeft geleid tot minder investering in nieuwe vestigingen in Nederland en België (hetgeen dan opnieuw zou hebben geleid tot winstderving). Evenmin heeft CEF genoegzaam uitgelegd waarom het reëel is te veronderstellen dat een verboden kartel waarvan de Europese Commissie heeft vastgesteld dat dit in 1994 is beëindigd, nog schade voor CEF kan veroorzaken met betrekking tot het tijdvak 2013-2035.

Gelet op het voorgaande, is het hof voorshands van oordeel dat een (eventuele) beslaglegging ten laste van Bernard voor een vordering van € 100 miljoen (of van tientallen miljoenen euro’s) excessief zou zijn en uit dien hoofde onrechtmatig jegens Bernard. Het hof acht, de wederzijdse belangen in aanmerking genomen, termen aanwezig om een gedeeltelijk verbod toe te wijzen in die zin dat CEF zal worden verboden ten laste van Bernard beslag te leggen voorzover dit een bedrag van € 7 miljoen, met inbegrip van rente en kosten, te boven gaat. Dit bedrag is gebaseerd op de mogelijke schade in verband met het voormelde branch profit effect van maximaal € 5,3 miljoen, vermeerderd met rente en kosten die - als door Bernard c.s. onbetwist gesteld - uitgaande van deze hoofdsom kunnen worden geschat op niet meer dan € 1,7 miljoen. Het hof loopt hiermee verder niet vooruit op de beantwoording van de vraag of een deel van de vordering van CEF is verjaard, zoals door Bernard is aangevoerd, aangezien dit kort geding zich voor een beantwoording van die vraag niet leent. Ook de overige (inhoudelijke) bezwaren van Bernard c.s. tegen de hoogte van de door CEF gestelde schade (in verband met het branch profit effect) gaan de grenzen van dit kort geding te buiten. Overigens merkt het hof op dat tijdens de gehouden pleidooien in dit hoger beroep de mogelijkheid van (diverse vormen van) garantiestelling voor een bedrag tot in ieder geval € 7 miljoen nadrukkelijk aan de orde is geweest, zodat het bezwaar van Bernard c.s. dat een eventuele beslaglegging negatieve gevolgen zou hebben voor het concernkrediet dat aan het Hagemeyer-concern is verleend, verder niet meer van belang is.

Thans komt het hof toe aan de tegen de overige geïntimeerden in principaal appel (uitgezonderd Bernard) gerichte vordering van CEF, waarop het door Bernard c.s. in dit kort geding verlangde beslagverbod mede betrekking heeft. Die vordering van CEF is blijkens de stukken uitsluitend gebaseerd op (vermeend) paulianeus handelen. Hierop heeft grief III in principaal appel betrekking. Deze grief is gericht tegen de beslissing van de voorzieningenrechter ten aanzien van het verbod tot beslaglegging ten laste van de als oorspronkelijk eisers optredende natuurlijke personen. CEF stelt dat alle activa en passiva van Bernard zijn overgeheveld naar Hagemeyer Nederland, behalve de vordering van CEF. Volgens CEF is sprake van een paulianeuze transactie, omdat het een onverplichte rechtshandeling betreft die CEF heeft benadeeld in haar verhaalsmogelijkheden, en dat sprake is van wetenschap aan de zijde van Bernard en Hagemeyer Nederland. CEF betoogt dat zij zich in de situatie van voor de transactie kon verhalen op de activa van Bernard, waaronder roerende zaken en debiteurenvorderingen, en dat zij in de nieuwe situatie zich slechts kan verhalen op de aandelen die Bernard houdt in Hagemeyer Nederland.

Het hof is na summier onderzoek voorshands van oordeel dat deze vordering van CEF ondeugdelijk is. Doorslaggevend hierbij is dat CEF niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij door de litigieuze transactie in haar verhaalsmogelijkheden is benadeeld. Zoals hierboven is overwogen, bestaat vooralsnog geen grond om voor wat betreft de schade die CEF (eventueel) heeft geleden als gevolg van de aan Bernard verweten mededingingsbeperkingen uit te gaan van een hoger bedrag dan € 7 miljoen. CEF heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij door de voormelde transactie daadwerkelijk is benadeeld in haar mogelijkheden tot verhaal van een vordering van (ten hoogste) € 7 miljoen, als deze zou worden toegewezen. CEF heeft immers nog altijd de mogelijkheid zich te verhalen op de aandelen die Bernard houdt in Hagemeyer Nederland, waarin de activa en passiva van Bernard zijn ondergebracht. CEF heeft haar - door Bernard betwiste - stelling dat die aandelen verpand zijn, verder niet onderbouwd. Ook overigens heeft CEF onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat zij, voor wat betreft een vordering van (ten hoogste) € 7 miljoen, moeilijker verhaal zal kunnen vinden door uitwinning van de aandelen in Hagemeyer Nederland (welke vennootschap deel uitmaakt van het Hagemeyer concern) dan door uitwinning van de afzonderlijke activa van Bernard in de situatie van vóór de overdracht. Het hof tekent in dit verband nog aan dat ter zitting de mogelijkheid van (diverse vormen van) garantiestelling al nadrukkelijk aan de orde is geweest, zoals hierboven is overwogen. De slotsom is dat grief III faalt en dat het verbod tot beslaglegging ten laste van Hagemeyer Nederland, HTG Nederland, Hagemeyer N.V., [geïntimeerde 5], [geïntimeerde 6], [geïntimeerde 7] en [geïntimeerde 8] om de voormelde redenen dient te worden gehandhaafd.

De grieven IV en V in principaal appel hebben geen afzonderlijke betekenis en behoeven verder geen behandeling.

De incidentele grief heeft betrekking op de door Bernard c.s. gevorderde dwangsom, die door de voorzieningenrechter is afgewezen. Het hof is van oordeel dat de grief niet kan slagen, omdat aangenomen mag worden dat CEF zich aan de onderhavige uitspraak zal houden gelet op de hieraan ten grondslag gelegde overwegingen, en ook al omdat het beslag anders in kort geding weer zal kunnen worden opgeheven. Voor het opleggen van een dwangsom is dan ook onvoldoende rechtens te respecteren belang aanwezig.

Nu het principaal appel gedeeltelijk slaagt, zal het bestreden vonnis worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, CEF verbieden om ten laste van Bernard conservatoir beslag te leggen voorzover dit een bedrag van € 7 miljoen, met inbegrip van rente en kosten, te boven gaat.

Nu partijen in hoger beroep over en weer op meerdere punten in het ongelijk zijn gesteld ziet het hof, mede gelet op de samenhang tussen de onderscheiden vorderingen en tussen het principale en het incidentele appel, aanleiding de kosten van het principaal en het incidenteel appel te compenseren als na te melden. Als de (uiteindelijk) overwegend in het ongelijk gestelde partij, zal CEF worden veroordeeld in de kosten in eerste aanleg.

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 11 juli 2006, en opnieuw rechtdoende:

verbiedt CEF om ten laste van Bernard conservatoir beslag te leggen voorzover dit een bedrag van € 7.000.000,-- (zegge: zeven miljoen euro), met inbegrip van rente en kosten, te boven gaat;

verbiedt CEF om ten laste van Hagemeyer Nederland, HTG Nederland, Hagemeyer N.V., [geïntimeerde 5], [geïntimeerde 6], [geïntimeerde 7] en [geïntimeerde 8] conservatoir beslag te leggen ter zake van haar onderhavige vordering;

veroordeelt CEF in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van Bernard c.s. begroot op € 315,32 aan verschotten en € 1.632,- aan salaris voor de procureur;

compenseert de proceskosten in principaal en incidenteel appel, des dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.M. Davids, P.M. Verbeek en J.C.P. Ekering en is uitgesproken op 8 april 2008 in aanwezigheid van de griffier.