HR, 13-03-2015, nr. 13/04790

HR, 13-03-2015, nr. 13/04790

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 13‑03‑2015

Inhoudsindicatie

Contractenrecht. Abstracte bankgarantie. Beginsel van strikte conformiteit. Uitzondering op grond van de derogerende werking redelijkheid en billijkheid bij bedrog of willekeur (HR 26 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2778, NJ 2004/309), ook met betrekking tot de onderliggende rechtsverhouding. Wetenschap van de begunstigde. Uitleg bankgarantie; groot gewicht aan (strikt te lezen) bewoordingen. Voorwaarden voor weigering betaling. Tijdig en op grond van voldoende gespecificeerde redenen?

Partij(en)

13 maart 2015

Eerste Kamer

13/04790

LZ/TT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

ABN AMRO BANK N.V.,gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. F.E. Vermeulen,

t e g e n

1. COÖPERATIEVE RABOBANK AMSTERDAM EN OMSTREKEN U.A.,gevestigd te Amsterdam,

2. AMSTELPARK TENNIS PROMOTIONS B.V.,gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTERS in cassatie, eiseressen in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ABN AMRO en Rabobank c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 84747/HA ZA 10-2016 en 82570/HA ZA 09-2605 van de rechtbank Dordrecht van 17 maart 2010, 12 mei 2010 en 27 oktober 2010;

b. de arresten in de zaken 200.081.588/01 en 200.084.991/01 van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 27 september 2011 en 6 december 2011 en van het gerechtshof Den Haag van 23 april 2013.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof van 23 april 2013 heeft ABN AMRO beroep in cassatie ingesteld. Rabobank heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Rabobank c.s. mede door mr. D. Vlasblom.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het principale beroep.

De advocaat van ABN AMRO heeft bij brief van 2 oktober 2014 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Tussen Amstelpark Tennis Promotions B.V. (hierna: Amstelpark) als opdrachtgever en Giebros B.V. (hierna: Giebros) als aannemer is een overeenkomst van aanneming van werk gesloten. Giebros diende op grond van die overeenkomst technische installaties te leveren en te plaatsen tegen een aanneemsom van € 1.265.000,-- exclusief BTW.

(ii) ABN AMRO heeft aan Giebros een lening verstrekt waarmee aan Giebros middelen werden verstrekt om de aan de uitvoering van de opdracht verbonden kosten te kunnen dragen zolang Amstelpark de aanneemsom niet had betaald (voorfinanciering).

(iii) Amstelpark diende 90% van de aanneemsom, zijnde € 1.138.500,--, bij oplevering van het werk aan Giebros te betalen. Als zekerheid voor de nakoming van die verplichting heeft Amstelpark door Rabobank een bankgarantie doen stellen, waarbij ABN AMRO als begunstigde is aangewezen.

(iv) In de desbetreffende bankgarantie staat onder meer :

“De Bank verplicht zich hierbij onvoorwaardelijk en onherroepelijk ten behoeve van Giebros aan Fortis Bank (Nederland) N.V. [Hoge Raad: de rechtsvoorgangster van ABN AMRO] (…), hierna te noemen de “Begunstigde” per omgaande op eerste verzoek als eigen schuld te zullen voldoen het op te geven factuurbedrag zijnde de som van de tot en met de datum van voornoemd verzoek verzonden proformafacturen met attest, tot een maximumbedrag van 90% van de aanneemsom, zijnde Euro 1.138.500 excl. BTW.

Het verzoek tot betaling dient te zijn voorzien van een door Opdrachtneemster of de Begunstigde ondertekende verklaring, inhoudende dat de Opdrachtgeefster haar bovengenoemde betalingsverplichtingen niet is nagekomen en het bedrag dat de Opdrachtgeefster schuldig is”.

(v) ABN AMRO heeft Rabobank om betaling onder de bankgarantie verzocht, onder overlegging (1) van een factuur van Giebros voor 90% van de aanneemsom, met vermelding “Te betalen conform bankgarantie € 1.138.500,- vermeerderd met BTW”, alsmede (2) van een brief van Giebros aan ABN AMRO, luidende onder meer: “Wij verzoeken u omgaand Rabobank ervan te verwittigen dat u een verzoek doet tot uitbetaling van de bankgarantie (…) en in dat verzoek te vermelden dat u mede namens Giebros (…) verklaart dat haar opdrachtgeefster Amstelpark (…) haar betalingsverplichtingen niet is nagekomen (…) en dat betaling dient te geschieden.”

(vi) Rabobank heeft die betaling geweigerd. Rabobank heeft daaraan per faxbrief van 5 juni 2009 het volgende ten grondslag gelegd: “Onze cliënt betwist de hoogte van het in uw schrijven d.d. 29 mei 2009 gestelde factuurbedrag omdat het gestelde bedrag apert onjuist zou zijn. Tevens stelt onze cliënt dat de factuur moet zijn voorzien van een attest, hetgeen ontbreekt. Om deze redenen heeft onze cliënt ons gesommeerd niet tot uitkering aan Fortis Bank (Nederland N.V.) over te gaan.”

(vii) Giebros is enkele maanden daarna in staat van faillissement verklaard.

3.2.1

De rechtbank heeft in een procedure tussen Amstelpark en Rabobank als eiseressen en ABN AMRO en Giebros als gedaagden (zaak 1) – voor zover hier van belang – afgewezen de vorderingen van Amstelpark en Rabobank tegen ABN AMRO die zijn gebaseerd op de stelling dat ABN AMRO de bankgarantie ten onrechte heeft ingeroepen. In een tweede procedure tussen ABN AMRO als eiseres en Rabobank als gedaagde (zaak 2), op de rol gevoegd met zaak 1, heeft de rechtbank Rabobank veroordeeld uit hoofde van de bankgarantie ABN AMRO te betalen.

3.2.2

In hoger beroep, waarin Giebros en haar curator niet zijn verschenen, heeft het hof in zaak 2 de vorderingen van ABN AMRO alsnog afgewezen. In zaak 1 heeft het hof ABN AMRO veroordeeld om de bankgarantie aan Rabobank te retourneren en voor recht verklaard dat ABN AMRO aansprakelijk is voor alle schade die Amstelpark heeft geleden en zal lijden ten gevolge van het ten onrechte in stand blijven van de bankgarantie, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat.

3.2.3

Het hof heeft, samengevat, als volgt overwogen.

De in de bankgarantie bedoelde verklaring van Giebros of ABN AMRO dat Amstelpark haar betalingsverplichtingen niet is nagekomen, biedt geen enkele waarborg dat daadwerkelijk sprake is van een betaalverplichting van Amstelpark jegens Giebros. Het is niet meer dan een ongestaafde verklaring van een partij die direct of indirect belang bij betaling onder de bankgarantie heeft. (rov. 2.8)

De aanspraak die ABN AMRO als begunstigde partij bij de bankgarantie jegens Rabobank kan ontlenen, is – ervan uitgaande dat een waarheidsgetrouwe verklaring wordt overgelegd – niet groter dan het bedrag waarop Giebros jegens Amstelpark aanspraak heeft. Indien Amstelparkom welke reden dan ook de slottermijn van de aannemingsovereenkomst niet (meer) jegens Giebros verschuldigd is, kan immers – indien de waarheid geen geweld wordt aangedaan – noch Giebros noch ABN AMRO de voor een beroep op de bankgarantie vereiste verklaring dat Amstelpark haar betalingsverplichtingen niet is nagekomen, produceren, hetgeen inhoudt dat ABN AMRO geen beroep op de bankgarantie kan doen. Daardoor heeft de bankgarantie – anders dan ABN AMRO betoogt – ten opzichte van de rechtsverhouding tussen Giebros en Amstelpark geen zelfstandig karakter en is de zekerheid die ABN AMRO aan de bankgarantie kan ontlenen beperkt. Dat onzelfstandige karakter wordt nog versterkt door de omstandigheid dat betaling aan ABN AMRO uit hoofde van de bankgarantie volgens de tekst daarvan diende te geschieden ten behoeve van Giebros op de rekening van Giebros bij ABN AMRO. (rov. 2.9)

Vooropgesteld wordt dat strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden uitgangspunt is, doch dat op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een uitzondering op dat beginsel van strikte conformiteit niet is uitgesloten (rov. 2.13).

Voor een dergelijke uitzondering is in elk geval grond indien er sprake is van fraude, die voor Rabobank kenbaar was voordat zij op het verzoek tot betaling moest beslissen (rov. 2.14).

Voor de wetenschap van Rabobank omtrent die fraude is ook van betekenis de wetenschap die haar grond vindt in door Amstelpark aan Rabobank verstrekte informatie. Rabobank mocht uitbetaling ook weigeren indien ABN AMRO zelf niet wist dat de verklaring van Giebros onjuist en frauduleus was. Aan deze beide oordelen ligt het hiervoor (in rov. 2.7-2.9) besproken karakter van de verklaring ten grondslag. Het was ook voor ABN AMRO de kenbare bedoeling van de bankgarantie dat ABN AMRO slechts dan recht had op betaling van de bankgarantie ingeval Giebros grond had om te verklaren dat Amstelpark haar onderhavige betaalverplichting jegens Giebros niet was nagekomen. (rov. 2.15)

Rabobank heeft de verklaring van Giebros in de hiervoor aangeduide zin als onjuist/frauduleus kunnen aanmerken, aangezien zij uit door Amstelpark aan haar verstrekte informatie, die was gestaafd met bescheiden en spoorde met haar eigen wetenschap omtrent betalingen door Amstelpark aan derden, met een voldoende mate van zekerheid heeft kunnen afleiden, kort gezegd, (1) dat Amstelpark en Giebros waren overeengekomen dat Amstelpark direct leveranciers/onderaannemers van Giebros zou gaan betalen en ook heeft betaald, totaal ten belope van circa € 900.000,--, en (2) dat het werk niet was opgeleverd/aanvaard en daardoor de slottermijn van de aanneemsom nog niet opeisbaar was (rov. 2.16).

ABN AMRO heeft dat - hoewel zij over die argumenten door Amstelpark bij faxbrief van 5 juni 2009 was geïnformeerd - niet jegens Rabobank in bijvoorbeeld een nadere toelichting van haar betalingsverzoek, noch in deze procedures gemotiveerd weersproken (rov. 2.17).

Rabobank heeft in hoger beroep gemotiveerd aangevoerd dat zij de betaling weigerde omdat naar haar mening het afroepen van de bankgarantie kennelijk bedrieglijk of kennelijk willekeurig was. In het licht hiervan kan geen doorslaggevende betekenis worden gehecht aan hetgeen de advocaat van Rabobank tijdens de comparitie van partijen in de eerste instantie heeft verklaard, inhoudende dat er op 5 juni 2009 nog slechts sprake was van een vermoeden van frauduleus of bedrieglijk handelen. Rabobank heeft wellicht bedoeld dat ingeval ABN AMRO na haar afwijzing, de door Amstelpark aangevoerde - ABN AMRO bekende - argumenten, deugdelijk zou weerleggen - hetgeen niet is geschied - zij op die weigering zou kunnen terugkomen. (rov. 2.18)

Voor zover ABN AMRO heeft bedoeld te stellen dat Rabobank zich jegens haar tot meer heeft verbonden dan uit de hiervoor besproken inhoud van de bankgarantie voortvloeit, is dat onvoldoende gemotiveerd. Dat geldt meer in het bijzonder voor een toezegging dat Rabobank eerst zou betalen en dat er dan pas door de betrokken partijen zou worden gepraat. (rov. 2.19)

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1

De klachten van onderdeel 1 strekken allereerst ten betoge dat het hof ten onrechte aan ABN AMRO een beroep op de bankgarantie heeft ontzegd op de grond (A) dat de bankgarantie geen zelfstandig karakter heeft ten opzichte van de rechtsverhouding tussen Giebros en Amstelpark en dat de zekerheid die ABN AMRO aan de bankgarantie kan ontlenen, beperkt is en (B) dat ABN AMRO slechts dan recht heeft op betaling indien Giebros grond had te verklaren dat Amstelpark haar betalingsverplichting niet nakwam. Daarenboven heeft het hof, aldus de klachten, met zijn vermelde oordelen de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen overschreden dan wel het bepaalde in art. 149 Rv, alsmede het grievenstelsel en zijn taak als appelrechter miskend, omdat tussen partijen tot uitgangspunt strekte dat het in het onderhavige geval gaat om een abstracte bankgarantie, waarbij uitbetaling aan de begunstigde alleen geweigerd mag worden bij “fraude” als toepassing van een op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid gebaseerde, zeer beperkte uitzondering op het beginsel van de strikte conformiteit.

De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

4.2.1

Gelet op de aard van een abstracte garantie op afroep (onder de voorwaarden vermeld in de garantie) en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen, alsmede gelet op de positie van de garanderende bank, die de belangen in het oog moet houden van zowel degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, is een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden. Een uitzondering op dit beginsel op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is echter niet uitgesloten. Deze uitzondering kan zich voordoen in geval van bedrog of willekeur aan de zijde van de begunstigde of degene in wiens opdracht de garantie is gesteld. (Vgl. HR 26 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2778, NJ 2004/309)

Uit de aard en functie van de abstracte bankgarantie vloeit tevens voort dat bij de uitleg daarvan groot gewicht toekomt aan de (strikt te lezen) bewoordingen van de garantie.

4.2.2

Een abstracte bankgarantie bevat een betalingsverplichting die zelfstandig is ten opzichte van de onderliggende rechtsverhouding. Dit brengt mee dat verweren ontleend aan die rechtsverhouding in beginsel niet in de weg kunnen staan aan de vordering tot betaling uit hoofde van de bankgarantie, indien aan de in de bankgarantie gestelde voorwaarden voor betaling is voldaan. Dit is op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid anders indien sprake is van bedrog of willekeur aan de zijde van de begunstigde of degene in wiens opdracht de garantie is gesteld (zie hiervoor in 4.2.1). Dat bedrog of die willekeur kan ook betrekking hebben op de onderliggende rechtsverhouding. Daarbij is niet vereist dat degene die de garantie afroept, op het moment van afroepen wetenschap heeft van het gestelde bedrog of van de beweerde willekeur.

De zekerheidsfunctie van de bankgarantie in het handelsverkeer eist echter wel dat de bank haar beroep op bedrog of willekeur onverwijld tegenwerpt aan degene die de bankgarantie afroept. Zij dient daarbij de afroeper voldoende inzicht te geven in de gronden voor haar weigering om te betalen, en de opgegeven gronden moeten het beroep op bedrog of willekeur kunnen dragen.

4.3

De klachten zijn gegrond voor zover zij het oordeel van het hof (in rov. 2.9) bestrijden dat de onderhavige bankgarantie geen zelfstandig karakter ten opzichte van de onderliggende rechtsverhouding tussen Giebros en Amstelpark heeft en dat de zekerheid die ABN AMRO aan die garantie kan ontlenen, beperkt is. De gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat beide partijen tot uitgangspunt hebben genomen dat de onderhavige garantie een abstract karakter heeft. Het hof heeft kennelijk miskend dat een zodanige garantie een zelfstandig karakter ten opzichte van de onderliggende rechtsverhouding heeft. In zoverre slaagt onderdeel 1.

4.4

Uit het hiervoor in 4.2.1-4.2.2 overwogene vloeit voort dat de klachten eveneens gegrond zijn voor zover zij betogen dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is waar het (in rov. 2.15) heeft aangenomen dat het ook voor ABN AMRO de kenbare bedoeling van de bankgarantie was dat ABN AMRO slechts dan recht op betaling onder de garantie kan doen gelden ingeval Giebros grond had om te verklaren dat Amstelpark haar onderhavige betaalverplichtingen jegens Giebros niet was nagekomen. Het hof heeft niet duidelijk gemaakt uit welke omstandigheden het die “kenbare” bedoeling heeft afgeleid en zijn oordeel is reeds hierom ontoereikend gemotiveerd. Zonder nadere motivering is voorts niet begrijpelijk hoe een dergelijke bedoeling is te rijmen met het abstracte karakter van de garantie, dat meebrengt dat groot gewicht toekomt aan de strikt te lezen bewoordingen daarvan.

4.5

Onderdeel 2 richt zich tegen de oordelen van het hof (in rov. 2.15-2.19), kort gezegd, dat Rabobank de verklaring van Giebros als onjuist en frauduleus heeft aangemerkt en heeft kunnen aanmerken, dat Rabobank ook mocht weigeren uit te betalen indien ABN AMRO zelf niet wist dat de verklaring van Giebros onjuist en frauduleus was, dat Rabobank in hoger beroep voldoende duidelijk heeft aangevoerd dat het afroepen van de bankgarantie kennelijk bedrieglijk of kennelijk willekeurig was en dat ABN AMRO tegenover een en ander niet voldoende heeft gesteld.

4.6

De in onderdeel 2 aangevoerde klachten falen voor zover zij tot uitgangspunt nemen dat Rabobank geen betaling mocht weigeren indien ABN AMRO niet wist dat de verklaring van Giebros frauduleus was. Uit het hiervoor in 4.2.1 vermelde arrest van 26 maart 2004 vloeit immers voort dat een uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit ook kan worden aangenomen indien sprake is van fraude of willekeur aan de zijde van degene die de opdracht tot het stellen van de garantie heeft verstrekt. In dat geval is niet vereist dat degene die de garantie afroept, wetenschap van die fraude of willekeur heeft.

4.7

Onder 2.6 klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat, zo al Rabobank voldoende tijdig haar weigering heeft ingeroepen, zij heeft nagelaten duidelijk aan ABN AMRO te melden waarom sprake was van “kennelijke” fraude. Volgens de klacht dient in cassatie tot uitgangspunt dat Rabobank zich in haar brief van 5 juni 2009 louter beriep op (niet nader toegelichte) stellingen van haar opdrachtgever, waarbij aan ABN AMRO niet werd medegedeeld wat Rabobank volgens het hof in rov. 2.16-2.18 uit die brief “heeft kunnen afleiden”, en waarbij Rabobank in eerste aanleg slechts van een “vermoeden” sprak.

Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat een bank bij de weigering om tot betaling over te gaan, niet met zoveel woorden de juridische grondslag van die weigering behoeft te vermelden. Voldoende is dat zij onverwijld en voldoende duidelijk redenen voor weigering aanvoert die een beroep op fraude of willekeur kunnen dragen.

De klacht slaagt. De door de Rabobank aan ABN AMRO vermelde reden om niet tot betaling over te gaan, te weten dat volgens haar opdrachtgever de hoogte van de gestelde factuur apert onjuist zou zijn, is in het licht van de hiervoor in 4.2.2 vermelde eisen, onvoldoende gespecificeerd om betaling onder een abstracte bankgarantie te mogen weigeren. Daaruit volgt immers nog niet dat sprake is van bedrog of willekeur. Rabobank heeft eerst in hoger beroep een onderbouwd beroep op bedrog of willekeur gedaan.

4.8

De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

5. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijke incidentele beroep

5.1

De voorwaarde met betrekking tot het incidentele cassatieberoep is vervuld blijkens het hiervoor overwogene, zodat het beroep dient te worden behandeld.

5.2

De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 23 april 2013;

verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Rabobank c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 6.361,89 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Rabobank c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 68,07 aan verschotten en op € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 13 maart 2015.

Conclusie 19‑09‑2014

Inhoudsindicatie

Contractenrecht. Abstracte bankgarantie. Beginsel van strikte conformiteit. Uitzondering op grond van de derogerende werking redelijkheid en billijkheid bij bedrog of willekeur (HR 26 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2778, NJ 2004/309), ook met betrekking tot de onderliggende rechtsverhouding. Wetenschap van de begunstigde. Uitleg bankgarantie; groot gewicht aan (strikt te lezen) bewoordingen. Voorwaarden voor weigering betaling. Tijdig en op grond van voldoende gespecificeerde redenen?

Partij(en)

13/04790

Mr. P. Vlas

Zitting, 19 september 2014

Conclusie inzake:

ABN AMRO Bank N.V.

(hierna: ABN AMRO1.)

tegen

1. Coöperatieve Rabobank Amsterdam en omstreken U.A.

(hierna: Rabobank),

2. Amstelpark Tennis Promotions B.V.

(hierna: Amstelpark).

Deze zaak heeft betrekking op een afgegeven bankgarantie in welk verband het abstracte karakter van de bankgarantie aan de orde komt en het beginsel van strikte conformiteit. De vraag rijst of de bankgarantie ten opzichte van de derde-begunstigde een zelfstandig karakter heeft en of voor het weigeren van uitbetaling aan de derde-begunstigde vereist is dat deze derde wetenschap moet hebben gehad van het feit dat sprake is van een frauduleus gedaan verzoek om uitbetaling onder de bankgarantie.

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie zijn de relevante feiten als volgt.2.Tussen Amstelpark als opdrachtgeefster en Giebros B.V. (hierna: Giebros) als aanneemster is op 30 november 2007 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten. Giebros diende op grond van de overeenkomst technische installaties te leveren en te plaatsen tegen een aanneemsom van € 1.265.000,- exclusief BTW.

1.2

ABN AMRO heeft aan Giebros een lening verstrekt waarmee aan Giebros middelen werden verstrekt om de aan de uitvoering van de opdracht verbonden kosten te kunnen dragen zolang Amstelpark de aanneemsom niet had betaald (voorfinanciering).

1.3

Amstelpark diende 90% van de aanneemsom, zijnde € 1.138.500,-, bij oplevering van het werk aan Giebros te betalen. Als zekerheid voor de nakoming van die verplichting heeft Amstelpark door Rabobank op 7 december 2007 een bankgarantie doen stellen waarbij ABN AMRO als begunstigde is aangewezen.

1.4

In de desbetreffende bankgarantie staat onder meer3.:

‘De Bank verplicht zich hierbij onvoorwaardelijk en onherroepelijk ten behoeve van Giebros aan Fortis Bank (Nederland) N.V. [thans ABN AMRO, A-G] (…), hierna te noemen de “Begunstigde” per omgaande op eerste verzoek als eigen schuld te zullen voldoen het op te geven factuurbedrag zijnde de som van de tot en met de datum van voornoemd verzoek verzonden proformafacturen met attest, tot een maximumbedrag van 90% van de aanneemsom, zijnde Euro 1.138.500 excl. BTW.

Het verzoek tot betaling dient te zijn voorzien van een door Opdrachtneemster of de Begunstigde ondertekende verklaring, inhoudende dat de Opdrachtgeefster haar bovengenoemde betalingsverplichtingen niet is nagekomen en het bedrag dat de Opdrachtgeefster schuldig is’.4.

1.5

ABN AMRO heeft bij brief van 29 mei 2009 aan Rabobank om betaling onder de bankgarantie verzocht. Rabobank heeft die betaling bij brief van 5 juni 2009 geweigerd. Rabobank heeft zich daarbij, kort samengevat, op het standpunt gesteld dat de verklaring van Giebros dat Amstelpark haar betalingsverplichtingen jegens Giebros niet is nagekomen onjuist en in strijd met de waarheid is.

1.6

Giebros is op 11 augustus 2009 in staat van faillissement verklaard.

1.7

Bij vonnis van 27 oktober 2010 van de rechtbank Dordrecht (hierna: het eerste vonnis5.), welk vonnis is gewezen tussen Amstelpark en Rabobank als eiseressen en ABN AMRO en Giebros als gedaagden, zijn – voor zover hier van belang – de vorderingen van Amstelpark en Rabobank tegen ABN AMRO die zijn gebaseerd op de stelling dat ABN AMRO de bankgarantie ten onrechte heeft ingeroepen, afgewezen. Bij het eveneens op 27 oktober 2010 gewezen vonnis van de rechtbank Dordrecht (hierna: het tweede vonnis)6.tussen ABN AMRO als eiseres en Rabobank als gedaagde, is Rabobank veroordeeld uit hoofde van de bankgarantie aan ABN AMRO te betalen.

1.8

Rabobank heeft tegen beide vonnissen hoger beroep ingesteld; Amstelpark heeft zich in die procedure gevoegd aan de zijde van Rabobank (hierna: zaak I). Amstelpark heeft tegen het eerste vonnis hoger beroep ingesteld (hierna: zaak II). Beide zaken zijn door het gerechtshof Den Haag gevoegd behandeld in het thans in cassatie bestreden arrest van 23 april 2013. Giebros en haar curator zijn in hoger beroep niet verschenen en spelen in cassatie derhalve geen rol. In zaak I heeft het hof het tweede vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van ABN AMRO afgewezen. In zaak II heeft het hof het eerste vonnis vernietigd voor zover daarbij de vordering van Amstelpark jegens ABN AMRO is afgewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende ABN AMRO veroordeeld om de bankgarantie aan Rabobank te retourneren en voor recht verklaard dat ABN AMRO aansprakelijk is voor alle schade die Amstelpark heeft geleden en zal lijden ten gevolge van het ten onrechte in stand blijven van de bankgarantie, te berekenen vanaf de vervaldatum van de bankgarantie tot en met de datum van retournering daarvan en dat die schade dient te worden opgemaakt bij staat.

1.9

ABN AMRO heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Rabobank en Amstelpark hebben gemotiveerd verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld waartegen ABN AMRO verweer heeft gevoerd. Partijen hebben vervolgens een schriftelijke toelichting gegeven, waarna ABN AMRO heeft gerepliceerd.

2. Beoordeling van het principale cassatieberoep

2.1

Het principale cassatiemiddel bevat drie onderdelen. Het eerste en het tweede onderdeel vallen uiteen in verschillende subonderdelen. Het derde onderdeel betreft een veegklacht. In de kern genomen betogen de onderdelen dat het hof in het bestreden arrest het abstracte karakter van de bankgarantie en het beginsel van strikte conformiteit heeft miskend dan wel de uitzondering op dat beginsel in het geval dat sprake is van fraude onvoldoende restrictief heeft toegepast.

2.2

Bij de bespreking van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Een bankgarantie kan worden omschreven als ‘een zekerheidsfiguur, een garantie die door een derde wordt gegeven en ertoe dient dat de nakoming van de verplichtingen van een partij jegens zijn wederpartij zeker wordt gesteld’.7.De garantie komt in de praktijk meestal tot stand binnen het kader van een driepartijenverhouding. In het onderhavige geval is Amstelpark met Giebros ten behoeve van de overeenkomst van aanneming van werk overeengekomen dat een bankgarantie wordt gesteld. De derde partij, meestal een bank, is degene die de garantie stelt ten behoeve van de begunstigde. De derde partij is tot het stellen van de bankgarantie bereid, omdat zij de opdrachtgever voor de financiële gevolgen van de garantie voldoende kredietwaardig acht. Bij het stellen van de bankgarantie in de meest simpele vorm zou de wederpartij in wiens belang de garantie wordt gesteld, in dit geval Giebros, aangeduid worden als de begunstigde. In dit geval is echter niet Giebros de begunstigde, maar haar kredietverschaffer ABN AMRO.8.Er is derhalve sprake van een vierpartijenverhouding: de garantie is gesteld door Rabobank ten behoeve van Giebros in opdracht van Amstelpark, waarbij ABN AMRO de begunstigde is. ABN AMRO wordt in de processtukken ook wel aangeduid als de derde-begunstigde.

2.3

De bankgarantie is een rechtsfiguur sui generis, waarvan de inhoud wordt bepaald door overeenkomst, rechtspraak en gewoonte.9.Een bijzondere vorm is de onafhankelijke of abstracte bankgarantie. In dat geval is de bank op grond van de door haar verstrekte bankgarantie gehouden om als eigen verplichting te betalen waartoe zij zich blijkens de tekst van de garantie jegens de begunstigde heeft verplicht. Daarbij wordt geen rekening gehouden met de overeenkomst tussen de opdrachtgever van de bankgarantie en de begunstigde. Meestal blijkt uit de tekst van de garantie duidelijk of sprake is van een abstracte bankgarantie. Een essentieel kenmerk van de abstracte bankgarantie is dat de begunstigde gerechtigd is, binnen de in de tekst van de garantieverklaring omschreven voorwaarden, op eerste verzoek uitbetaling van de bank te verlangen. In deze context wordt ook wel de term ‘afroepgarantie’ of garantie ‘on first demand’ gehanteerd, waarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat de begunstigde door het inroepen van de garantie op eenvoudige wijze betaling kan bewerkstelligen, waarna het op de weg van de opdrachtgever ligt om in discussie te treden over de vraag of de begunstigde wel gerechtigd was tot ontvangst van de betaling (‘eerst betalen, dan praten’).10.De essentie van de abstracte bankgarantie is derhalve dat geabstraheerd wordt van de onderliggende verhouding tussen opdrachtgever en begunstigde. Toch kan de onderliggende overeenkomst van belang zijn bij de uitleg van de bankgarantie. De Hoge Raad heeft hierover overwogen:

‘Of een bankgarantie voor de uitgevende bank beroep op de achterliggende overeenkomst al dan niet uitsluit, moet van geval tot geval worden beslist door na te gaan welke zin betrokkenen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bewoordingen van de garantie mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vgl. HR 13 maart 1981, nr. 11647, NJ 1981, 635)’.11.

Of sprake is van een abstracte bankgarantie dan wel van een andere vorm van garantie moet door uitleg van het desbetreffende garantiedocument worden vastgesteld.12.

2.4

In het handelsverkeer vervult de bankgarantie een belangrijke rol. Een ieder moet daarom blind kunnen varen op de bankgarantie als zekerheidsdocument.13.Dit is verdisconteerd in ‘het beginsel van strikte conformiteit’ dat door de Hoge Raad als volgt is verwoord:

‘Bij de beoordeling van deze middelen moet worden vooropgesteld dat het Hof kennelijk en terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat, gelet op het karakter van een bankgarantie als de onderhavige en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen en gelet op de positie van de bank die zowel de belangen van degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, in het oog moet houden, een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden is’.14.

2.5

De bank die de garantie heeft verleend, mag in beginsel erop vertrouwen dat het betalingsverzoek te goeder trouw wordt gedaan door de begunstigde en dat op grond daarvan de betaling kan worden verricht. Een kennelijk bedrieglijk, willekeurig dan wel frauduleus verzoek om uitbetaling onder de bankgarantie van de begunstigde brengt echter mee dat de betaling niet behoeft te worden verricht.15.Het betreft de situatie dat wel aan alle voorwaarden voor betaling op grond van de bankgarantie is voldaan en derhalve de begunstigde strikt conform de voorwaarden van de garantiebepaling heeft geclaimd, maar desondanks wordt geoordeeld dat de bank niet dient te betalen op grond van fraude van de zijde van de begunstigde.16.In zijn conclusie vóór het reeds aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 25 september 1998 heeft A-G Bakels het aldus verwoord:

‘Elke regel houdt op te gelden wanneer daarvan misbruik wordt gemaakt en zo is het ook gesteld met de abstraherende werking van de afroepgarantie. Gelet op de aard van de afroepgarantie mag (én moet) de garant uitbetaling weigeren als de afroep en uitbetaling in strijd zijn met de wet, openbare orde en goede zeden of als de afroep ‘kennelijk bedrieglijk’ of ‘kennelijk willekeurig’ is. Eventueel misbruik door de begunstigde zal echter meestal niet kenbaar zijn uit het enkele betalingsverzoek’.17.

2.6

In het arrest van 26 maart 2004 heeft de Hoge Raad een andere doorbreking van het beginsel van strikte conformiteit aanvaard, namelijk in het geval dat sprake is van bedrog of willekeur (fraude) aan de zijde van de opdrachtgever. In dat geval is de bank gerechtigd af te wijken van het beginsel van strikte conformiteit en niet gehouden tot betaling over te gaan.18.

2.7

In dit geval zijn het de opdrachtgeefster, Amstelpark, en de garantieverlener, Rabobank, die een beroep doen op fraude van Giebros. In de literatuur wordt erop gewezen dat het te leveren bewijs van fraude helder en overtuigend moet zijn en geen ruimte mag laten voor enige redelijke twijfel. Is fraude duidelijk bewezen, dan heeft de begunstigde geen recht op betaling onder de garantie, maar is ook de bank jegens de opdrachtgever verplicht om de betaling te weigeren. Ook wordt benadrukt dat het niet de taak en de verantwoordelijkheid van de bank is om zelf te onderzoeken of er sprake is van fraude, maar dat het overtuigend bewijs van fraude door de opdrachtgever geleverd moet worden voordat de bank tot betaling overgaat.19.

2.8

In de onderhavige zaak heeft Giebros als opdrachtneemster een bankgarantie bedongen van Amstelpark als opdrachtgeefster voor de betaling van de door Giebros te verrichten aannemingswerkzaamheden. De door Rabobank afgegeven bankgarantie is niet gesteld ten behoeve van Giebros, maar ten behoeve van ABN AMRO als derde-begunstigde. De vraag die thans rijst is of Rabobank onder de abstracte bankgarantie betaling ten behoeve van ABN AMRO mag weigeren, omdat gesteld wordt dat het betalingsverzoek frauduleus was nu Amstelpark reeds zou hebben betaald aan Giebros.

2.9

Bertrams heeft opgemerkt dat de rechtsfiguur van de bankgarantie die niet is afgegeven ten gunste van de crediteur in de onderliggende overeenkomst maar ten behoeve van de bank die deze crediteur financierde, in de rechtspraak nog niet eerder aan de orde is geweest.20.Volgens deze auteur is de derde-begunstigde (in casu ABN AMRO)

‘gerechtigd om zelfstandig en in eigen naam de garantie in te roepen, om (…) de statement of default aan de zijde van de opdrachtgever af te geven en om betaling te ontvangen’.21.

Maar kan de derde-begunstigde zich op het standpunt stellen dat zij geheel buiten de onderliggende rechtsverhouding staat en dat alleen dan niet onder de garantie betaald zou moeten worden wanneer sprake is van fraude van de kant van de derde-begunstigde zelf? Bertrams beantwoordt deze vraag ontkennend:

‘Ik ben van mening dat een dergelijk standpunt niet juist is. De zich hier voordoende figuur gaat niet verder dan hierboven vermeld. Er treedt met name geen wijziging op in de door de garantie gegeven risicodekking; dat is hier voldoening door de Opdrachtgever van de betalingsvordering zoals omschreven in de garantie. De positie van een formeel begunstigde is niet anders dan die van een (materieel) begunstigde in de normale situatie waarbij de wederpartij/crediteur in de onderliggende verhouding de begunstigde is. Zou komen vast te staan dat deze betalingsvordering naar maatstaven van de onderliggende rechtsverhouding geheel voldaan is, dan kan de garantie niet worden ingeroepen en zou een betalingsverzoek frauduleus zijn. De onderliggende verhouding blijft derhalve bepalend voor de positie van een derde als de formeel begunstigde. (…)’.22.

2.10

Ik onderschrijf de visie van Bertrams. Het standpunt dat betaling onder de garantie alleen dan zou kunnen worden geweigerd indien sprake is van fraude van de kant van de derde-begunstigde zelf, zou ertoe leiden dat de bankgarantie geheel los van de onderliggende rechtsverhouding komt te staan en als zekerheidsfiguur een geheel andere strekking krijgt. De onderhavige bankgarantie strekt immers ertoe zekerheid te verschaffen voor de betalingsverplichtingen van Amstelpark jegens Giebros uit hoofde van de tussen deze partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk.

2.11

Ik keer thans terug naar de bespreking van de verschillende onderdelen van het middel. In onderdeel 1 klaagt het middel dat het hof in rov. 2.9 ten onrechte aan ABN AMRO een beroep op de bankgarantie heeft ontzegd en daaraan ten grondslag heeft gelegd dat de bankgarantie geen zelfstandig karakter heeft ten opzichte van de rechtsverhouding tussen Giebros en Amstelpark en de zekerheid die ABN AMRO aan de bankgarantie kan ontlenen beperkt is. Verder klaagt het onderdeel dat het hof in rov. 2.15 ten onrechte heeft overwogen dat ABN AMRO slechts dan recht heeft op betaling uit hoofde van de bankgarantie indien Giebros grond had te verklaren dat Amstelpark haar betalingsverplichting niet nakwam. Deze klacht is nader uitgewerkt in vier subonderdelen.

2.12

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof de uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit ten onrechte niet heeft toegepast op grond van de uitleg die het hof van de bankgarantie geeft (rov. 2.8-2.9, 2.14-2.15 e.v.) en daardoor art. 24 en/of art. 149 Rv heeft geschonden.

2.13

Bij de beoordeling van dit subonderdeel stel ik voorop dat tussen partijen in confesso is dat de door Rabobank ten gunste van ABN AMRO gestelde bankgarantie een abstracte bankgarantie is en dat de uitbetaling onder die garantie uitsluitend kan worden geweigerd in het geval van fraude, waardoor op het beginsel van de strikte conformiteit een uitzondering wordt gemaakt op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Verder geldt dat de uitleg van een contractueel beding een beslissing van gemengd feitelijk-juridische aard is. Een dergelijke beslissing is slechts vatbaar voor cassatie in het geval dat de feitenrechter bij zijn uitleg een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd of een onduidelijke of onbegrijpelijke beslissing heeft gegeven. Het middel klaagt niet dat het hof bij de uitleg van de bankgarantie een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd.

2.14

In rov. 2.9 heeft het hof het volgende overwogen:

‘De aanspraak die Fortis/ABN als begunstigde partij bij de bankgarantie jegens Rabobank kan ontlenen, is – ervan uitgaande dat een waarheidsgetrouwe verklaring (als onder 2.7 bedoeld) wordt overgelegd – niet groter dan het bedrag waarop Giebros jegens Amstelpark aanspraak heeft. Indien Amstelpark om welke reden dan ook de slottermijn van de aannemingsovereenkomst niet (meer) jegens Giebros verschuldigd is, kan immers – indien de waarheid geen geweld wordt aangedaan – noch Giebros noch Fortis/ABN de voor een beroep op de bankgarantie vereiste verklaring, dat Amstelpark haar betalingsverplichtingen niet is nagekomen, produceren, hetgeen inhoudt dat Fortis/ABN geen beroep op de bankgarantie kan doen.

Daardoor heeft de bankgarantie – anders dan Fortis/ABN betoogt – ten opzichte van de rechtsverhouding tussen Giebros en Amstelpark geen zelfstandig karakter en is de zekerheid die Fortis/ABN aan de bankgarantie kan ontlenen beperkt.

Dat onzelfstandige karakter wordt nog versterkt door de omstandigheid dat betaling aan Fortis/ABN uit hoofde van de bankgarantie volgens de tekst daarvan diende te geschieden ten behoeve van Giebros op de rekening van Giebros bij Fortis/ABN’.

Hieruit blijkt dat het hof op basis van de uitleg van de tekst van de bankgarantie tot de conclusie is gekomen dat de bankgarantie geen zelfstandig karakter heeft ten opzichte van de rechtsverhouding tussen Giebros en Amstelpark. Het hof heeft in dit verband aandacht besteed aan de bewoordingen van de bankgarantie, zoals weergegeven in rov. 2.7:

‘Blijkens de onder 2.7 van vonnis 1 weergegeven bewoordingen van de bankgarantie diende Rabobank aan Fortis/ABN – kort gezegd – het openstaande bedrag van de aanneemsom te betalen, indien – voor zover voor de beoordeling van belang – aan haar werd overgelegd “een door Opdrachtneemster (hof: Giebros) of de Begunstigde (hof: Fortis/ABN) ondertekende verklaring, inhoudende dat de Opdrachtgeefster (hof: Amstelpark) haar bovengenoemde betalingsverplichtingen niet is nagekomen”.’

2.15

Aansluitend heeft het hof in rov. 2.8 overwogen dat een verklaring zoals in de bankgarantie bedoeld geen enkele waarborg biedt dat daadwerkelijk van een betalingsverplichting van Amstelpark jegens Giebros sprake is en in rov. 2.9 dat de aanspraak die ABN AMRO als begunstigde partij bij de bankgarantie heeft jegens Rabobank niet groter is dan het bedrag waarop Giebros jegens Amstelpark aanspraak heeft. Het hof heeft, anders dan het subonderdeel betoogt, het abstracte karakter van de bankgarantie niet miskend, maar toepassing gegeven aan de regel dat betaling onder de garantie dient te worden geweigerd wanneer sprake is van een frauduleus betalingsverzoek. Het hof is in rov. 2.11 t/m 2.18 uitvoerig ingegaan op het debat tussen partijen over de vraag of van fraude sprake is en of Rabobank terecht de betaling onder de garantie heeft geweigerd. Het hof heeft hiermee geenszins art. 24 en/of art. 149 Rv geschonden en heeft evenmin het grievenstelsel noch zijn taak als appelrechter miskend.

2.16

Op grond van het voorgaande meen ik dat subonderdeel 1.1 faalt.

2.17

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof ten onrechte een onzelfstandig karakter heeft toegekend aan de door Rabobank gestelde bankgarantie en daaraan onder meer (in rov. 2.15 e.v.) de gevolgtrekking heeft verbonden dat Rabobank uitbetaling mocht weigeren, ook indien ABN AMRO zelf niet wist dat de verklaring van Giebros onjuist en frauduleus was. Deze klacht bouwt voort op subonderdeel 1.1 en faalt op dezelfde gronden.

2.18

Subonderdeel 1.3 bouwt eveneens voort op subonderdeel 1.1. In het subonderdeel wordt betoogd dat de door het hof in rov. 2.8, 2.9, eerste alinea en 2.15, derde alinea, genoemde omstandigheden niet kunnen afdoen aan het abstracte karakter van de bankgarantie. Volgens het subonderdeel heeft het hof het beginsel van strikte conformiteit niet of verkeerd toegepast dan wel een onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven.

2.19

Ook dit subonderdeel faalt. Nu het hof in rov. 2.7 t/m 2.9 een uitleg heeft gegeven van de bankgarantie en voorts in rov. 2.13 het beginsel van strikte conformiteit heeft verwoord, heeft het hof geen onbegrijpelijke en/of ongemotiveerde beslissing gegeven. Uit de tekst van de bankgarantie op grond van de uitleg die het hof eraan geeft, volgt dat als voorwaarde voor de betaling is gesteld dat de verklaring van Giebros of ABN AMRO dat Amstelpark in haar betalingsverplichting tekortschiet juist is.

2.20

Subonderdeel 1.4 klaagt dat ABN AMRO heeft betoogd dat de bankgarantie tevens als functie had te dienen als zekerheid voor de terugbetaling van de door haar verstrekte voorfinanciering en dat daaruit volgt dat de bankgarantie een zelfstandig karakter draagt ten opzichte van de rechtsverhouding tussen Giebros en Amstelpark en dat de aard van de verklaring waarover het hof oordeelt in rov. 2.8, 2.9 en 2.15 daaraan niets afdoet. De klacht mist feitelijke grondslag nu het hof niet van oordeel is dat de bankgarantie een tweeledige functie zou vervullen. De bankgarantie strekt in dit geval, zo blijkt uit de vaststaande feiten (zie rov. 2.5), tot zekerheid van de betalingsverplichting van Amstelpark jegens Giebros.

2.21

Onderdeel 2 van het middel is gericht tegen rov. 2.15, tweede alinea t/m 2.18 van het bestreden arrest en klaagt samengevat dat geen sprake is van kennelijk willekeurige of bedrieglijke afroep van de bankgarantie door ABN AMRO. Volgens het onderdeel is de beslissing van het hof onjuist althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd doordat het hof heeft geoordeeld dat Rabobank (mede) uit de van Amstelpark voor 5 juni 2009 ontvangen informatie met een voldoende mate van zekerheid ‘fraude’ van Giebros heeft kunnen afleiden. Deze klacht is nader uitgewerkt in zeven subonderdelen.

2.22

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 2.15, tweede alinea, rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is, omdat het voortbouwt op het in onderdeel 1 bestreden oordeel. Nu onderdeel 1 niet slaagt, deelt subonderdeel 2.1 het lot daarvan.

2.23

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof in rov. 2.15 voorts blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat Rabobank uitbetaling van de bankgarantie mocht weigeren, indien ABN AMRO als begunstigde zelf niet wist dat de verklaring van Giebros onjuist en frauduleus was. Indien de bankgarantie een ander dan een partij bij de onderliggende rechtsverhouding aanwijst als begunstigde, belet het kennelijk bedrog of de kennelijke willekeur van één van de partijen bij de onderlinge rechtsverhouding de begunstigde rechtens nog niet om de bankgarantie af te roepen, indien aan de voorwaarden van de bankgarantie is voldaan, aldus het subonderdeel.

2.24

Het hof heeft op grond van de uitleg van de bankgarantie geoordeeld dat de bankgarantie geen zelfstandig karakter heeft en dat de zekerheid die ABN AMRO aan de bankgarantie kan ontlenen beperkt is, derhalve afhankelijk van de rechtsverhouding tussen Giebros en Amstelpark (rov. 2.9). Dit brengt mee dat de krachtens de bewoordingen van de bankgarantie over te leggen verklaring (rov. 2.7) waarheidsgetrouw moet zijn (rov. 2.9) en dat de aanspraak die ABN AMRO als derde-begunstigde heeft niet groter is dan het bedrag waarop Giebros jegens Amstelpark aanspraak heeft. In het geval dat van fraude van de begunstigde – in dit geval Giebros als de ‘begunstigde’ ten behoeve van wie de garantie is verleend – evident blijkt, derhalve zonder de noodzaak van nader onderzoek, heeft Rabobank jegens Amstelpark de plicht niet tot betaling over te gaan en is zij zelfs aansprakelijk te houden indien zij betaling desondanks uitvoert.23.Indien het betalingsverzoek van de begunstigde niet aan de in de garantie gestelde voorwaarden voldoet, zal de bank derhalve niet kunnen betalen. Het doet in deze vierpartijenverhouding dus wel degelijk ertoe of Giebros al dan niet frauduleus heeft gehandeld. In het licht van de vierpartijenverhouding is eveneens begrijpelijk het oordeel van het hof dat wetenschap van fraude van Giebros bij ABN AMRO mocht ontbreken. Het is ongewenst, anders dan het subonderdeel betoogt, dat de derde-begunstigde ABN AMRO de bankgarantie in dit geval zou kunnen afroepen onder omstandigheden waaronder Giebros als partij bij de onderliggende overeenkomst en indien zij de begunstigde zou zijn, geen betaling onder de bankgarantie zou kunnen verkrijgen. Het subonderdeel faalt derhalve.

2.25

Subonderdeel 2.3 klaagt dat het hof ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het standpunt van ABN AMRO dat de bankgarantie een ‘tweedelig karakter’ heeft.24.Deze klacht deelt het lot van subonderdeel 1.4. Aan de hand van de uitleg van de bankgarantie heeft het hof beoordeeld of het beroep op de bankgarantie voldoet aan de daarin vervatte voorwaarden. Deze uitleg brengt niet mee dat sprake is van een tweeledig karakter van de bankgarantie. De bankgarantie strekt in dit geval strikt tot zekerheid van de betalingsverplichting van Amstelpark jegens Giebros. Dit blijkt uit de feitenweergave van het hof in rov. 2.5, vierde gedachtestreepje. Amstelpark diende 90% van de aanneemsom bij oplevering van het werk van Giebros te betalen. Als zekerheid voor de nakoming van die verplichting heeft Amstelpark door Rabobank een bankgarantie doen stellen waarbij ABN AMRO als begunstigde is aangewezen. Het beginsel van strikte conformiteit brengt voorts mee dat de bankgarantie strikt moet worden toegepast, tenzij sprake is van fraude.

2.26

Subonderdeel 2.4 klaagt dat het hof in strijd heeft gehandeld met art. 24 Rv omdat het in rov. 2.16 t/m 2.18 niet heeft vastgesteld dat ABN AMRO bij haar afroep van de bankgarantie wetenschap had van fraude van Giebros. Ook deze klacht faalt, mede in het licht van het voorgaande. Nu Rabobank en Amstelpark hebben betoogd dat bij de verklaring van Giebros dat Amstelpark niet aan haar betalingsverplichtingen heeft voldaan de onderliggende rechtsverhouding tussen Amstelpark en Giebros bepalend blijft óók ten opzichte van begunstigde ABN AMRO, en het hof de bankgarantie aldus heeft uitgelegd dat deze garantie geen zelfstandig karakter heeft, behoefde het hof niet vast te stellen of ABN AMRO wetenschap van de fraude van Giebros had.

2.27

Subonderdeel 2.5 betoogt dat voor zover het hof uit het gegeven dat ABN AMRO door Amstelpark over de in rov. 2.16 bedoelde argumenten was geïnformeerd en het ontbreken van een gemotiveerde betwisting daarvan door ABN AMRO, (impliciet) wetenschap bij ABN AMRO van fraude mocht hebben afgeleid, zulks onjuist is dan wel onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. Voor zover het subonderdeel voortbouwt op de voorgaande onderdelen, deelt het in hun lot. Voor het overige mist het subonderdeel feitelijke grondslag, omdat het hof niet heeft geoordeeld (en evenmin impliciet heeft geoordeeld) dat sprake was van wetenschap bij ABN AMRO van fraude.

2.28

Subonderdeel 2.6 klaagt, kort gezegd, dat het hof in rov. 2.16 t/m 2.18 heeft miskend dat in de gegeven omstandigheden van het geval geen sprake was van rechtens vereiste kennelijke fraude op of zeer kort na de afroep van de bankgarantie door ABN AMRO. Het subonderdeel betoogt dat, zo al de tijd voor een reactie van de bank op de afroep van de bankgarantie tussen 29 mei 2009 en 5 juni 2009 gelet op de aard en functie van de bankgarantie nog aanvaardbaar kan worden geacht, in elk geval geldt dat dadelijk en duidelijk wordt gecommuniceerd waarom sprake is van kennelijke fraude.

2.29

Volgens het hof heeft Rabobank de in de bankgarantie vereiste verklaring kunnen aanmerken als onjuist/frauduleus aangezien zij uit door Amstelpark aan haar verstrekte informatie met een voldoende mate van zekerheid heeft kunnen afleiden dat vanwege financiële problemen van Giebros Amstelpark aan onderaannemers van Giebros zou betalen en deze betalingen in mindering zouden worden gebracht op de aanneemsom van Giebros op Amstelpark en dat het werk niet was opgeleverd/aanvaard en daardoor de slottermijn van de aanneemsom nog niet opeisbaar was (rov. 2.16). Deze feiten zijn door ABN AMRO niet weersproken, hoewel zij daartoe wel in staat is geweest (rov. 2.17). In rov. 2.18 oordeelt het hof voorts dat Rabobank van de onjuistheid van de verklaring van Giebros op de hoogte was toen zij op 5 juni 2009 het verzoek van ABN AMRO tot betaling uit hoofde van de bankgarantie afwees. Het betreft hier een oordeel dat aan de feitenrechter is voorbehouden en dat in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Het hof heeft in rov. 2.11 de stellingen van Rabobank aangaande fraude weergegeven en deze voorts beoordeeld in het licht van de betwisting door ABN AMRO. Deze beoordeling is in het licht van de stellingen van partijen en de vaststaande feiten begrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Het subonderdeel faalt mitsdien.

2.30

Subonderdeel 2.7 klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 2.17, derde alinea, het grievenstelsel en zijn taak als appelrechter heeft miskend. In rov. 5.6 van het eerste vonnis verwierp de rechtbank immers het verweer van Rabobank en Amstelpark dat bij gebreke van proformafacturen met attest niet aan de voorwaarden voor betaling onder de bankgarantie is voldaan, tegen welke verwerping Rabobank en Amstelpark geen (kenbare) grief hebben gericht. Ook deze klacht faalt. De klacht berust op een verkeerde lezing van rov. 2.17 van het bestreden arrest, omdat het hof daarin niet heeft overwogen dat niet aan de voorwaarden van de bankgarantie was voldaan door het ontbreken van proformafacturen voorzien van een attest. Het hof heeft in rov. 2.17 overwogen dat van ABN AMRO in de gegeven omstandigheden verwacht mocht worden dat zij de proformafacturen met attest aan Rabobank zou overleggen. Op grond van de grieven die het hof gezamenlijk heeft behandeld, heeft het hof de vraag beoordeeld of Rabobank gerechtigd was om betaling aan ABN AMRO op grond van de bankgarantie te weigeren (rov. 2.6). Nu deze vraag in beide gevoegde zaken I en II centraal staat en derhalve de zaken volledig opnieuw zijn beoordeeld, heeft het hof zijn taak als appelrechter niet miskend. Bovendien motiveert het hof in de derde alinea van rov. 2.17 waarom het op de weg van ABN AMRO heeft gelegen om te weerspreken dat de verklaring onjuist/frauduleus is.

2.31

Onderdeel 3 van het middel bevat een veegklacht ten aanzien van het passeren van het getuigenbewijsaanbod van ABN AMRO in rov. 2.20 en de oordelen en beslissingen in de daaropvolgende rechtsoverwegingen en het dictum. Dit onderdeel deelt het lot van de voorgaande onderdelen.

2.32

Nu naar mijn mening het principale middel faalt, behoeft het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatiemiddel geen behandeling.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 08‑11‑2013

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting: 8 november 2013

CONCLUSIE VAN ANTWOORD HOUDENDE VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL CASSATIEBEROEP

inzake:

1.

de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK AMSTERDAM EN OMSTREKEN U.A.,

gevestigd te Amsterdam,

2.

de besloten vennootschap Amstelpark Tennis Promotions B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

verweersters in het principale cassatieberoep tevens eiseressen in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

advocaat: Mr J. de Bie Leuveling Tjeenk

Tegen:

de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres in het principale cassatieberoep tevens verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

advocaat: Mr F.E. Vermeulen

Edelhoogachtbaar College!

PRINCIPAAL CASSATIEBEROEP

Verweersters in cassatie (‘Rabobank en Amstelpark’) doen voor antwoord in het principale cassatieberoep zeggen en concluderen:

Het Gerechtshof Den Haag heeft niet om de redenen vermeld in het voor eiseres tot cassatie (‘ABN AMRO’) voorgedragen cassatiemiddel het recht geschonden en/of vormen verzuimd die bij niet-inachtneming tot cassatie leiden. Derhalve wordt geconcludeerd tot verwerping van het door ABN AMRO ingestelde cassatieberoep en tot veroordeling van ABN AMRO in de kosten van de cassatie-instantie.

VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL CASSATIEBEROEP

Rabobank en Amstelpark kunnen zich niet volledig vinden in het arrest dat het Gerechtshof Den Haag op 23 april 2013 onder zaaknummers 200.081.588/1 en 200.084.991/1 heeft uitgesproken en stellen hierbij incidenteel cassatieberoep in, onder de voorwaarde dat het middel in het principale cassatieberoep slaagt, en onder aanvoering van het volgende

Middel van cassatie:

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het hof in zijn te dezen bestreden arrest op de daarin vermelde gronden heeft overwogen, zulks om de navolgende, zo nodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

Voor zover het hof blijkens zijn overwegingen in rov. 2.13 en 2.14 heeft geoordeeld dat, om de conclusie te bereiken dat Rabobank gerechtigd was om betaling aan Fortis / ABN uit hoofde van de bankgarantie te weigeren, het nodig is op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een uitzondering op het beginsel van de strikte conformiteit te maken, is 's hofs oordeel rechtens onjuist althans niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Het hof heeft in dat geval miskend dat uitleg van de bankgarantie tot het oordeel leidt dat Fortis / ABN slechts dan recht op betaling onder de bankgarantie had in geval Giebros grond had om te verklaren dat Amstelpark haar onderhavige betaalverplichtingen jegens Giebros niet was nagekomen. Door te miskennen dat het niet nodig is een uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit te maken om te komen tot het oordeel dat Rabobank terecht betaling onder de bankgarantie heeft geweigerd, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Bovendien is 's hofs oordeel in dat geval innerlijk tegenstrijdig met de overweging in rov. 2.15 dat het ook voor Fortis / ABN de kenbare bedoeling van de bankgarantie was dat Fortis / ABN slechts dan recht op betaling van de bankgarantie had in geval Giebros grond had om te verklaren dat Amstelpark haar onderhavige betaalverplichtingen jegens Giebros niet was nagekomen. Blijkens deze overweging in rov. 2.15 heeft het hof zijn oordeel dat Rabobank gerechtigd was om betaling onder de bankgarantie te weigeren, terecht gebaseerd op uitleg van de bankgarantie en niet op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. In zoverre zijn rov. 2.13 en 2.14 innerlijk tegenstrijdig met rov. 2.15 en is 's hofs oordeel derhalve in zoverre ontoereikend gemotiveerd.

Conclusie

Rabobank en Amstelpark concluderen voor eis in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, dat de Hoge Raad het bestreden arrest vernietigt met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad geraden voorkomt, kosten rechtens.

Advocaat

Beroepschrift 12‑07‑2013

Griffierecht ten laste van rekening-courant NautaDutilh N.V. BAR nummer mr. F.E. Vermeulen A15754

Vandaag, de [twaalfde juli] juli tweeduizend dertien,

[Heb ik]

[mr. Erik Jozef Maria van Hal, gerechtsdeurwaarder gevestigd te 's‑Gravenhage en daar kantoorhoudende aan het Nassauplein 21]

op verzoek van de naamloze vennootschap ABN AMRO Bank N.V. (hierna aan te duiden als ‘ABN AMRO’), gevestigd te Amsterdam, dit exploot van dagvaarding uitgebracht.

ABN AMRO kiest woonplaats te (1077 XV) Amsterdam aan de Strawinskylaan 1999 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad mr. F.E. Vermeulen (NautaDutilh N.V.), die door ABN AMRO tot haar advocaat bij de Hoge Raad wordt gesteld.

Dit exploot is bestemd voor:

1.

de coöperatie Coöperatieve Rabobank Amsterdam en omstreken U.A., gevestigd te Amsterdam (hierna: ‘Rabobank’). Rabobank heeft in de vorige instantie woonplaats gekozen te (2585 JP) Den Haag aan het adres Van Stolkweg 8 ten kantore van de advocaat mr. L.Ph.J. van Utenhove (Wessel Tideman & Sassen Advocaten). Ik heb aan laatstgenoemd kantoor op de voet van art 63 Rv mijn exploot gedaan en aldus aldaar afschrift hiervan gelaten aan:

2.

de besloten vennootschap Amstelpark Tennis Promotions B.V., gevestigd te Amsterdam (hierna: ‘Amstelpark’). Amstelpark heeft in de vorige instantie woonplaats gekozen te (1075 AG) Amsterdam aan het adres Koningslaan 60 ten kantore van de advocaat mr. S.W.H. Arends (Fort Advocaten N.V.). Ik heb aan laatstgenoemd kantoor op de voet van art. 63 Rv mijn exploot gedaan en aldus aldaar afschrift hiervan gelaten aan:

[Mr. Arends in persoon.]

Rabobank en Amstelpark worden hierbij gedagvaard om op vrijdag elf (11) oktober tweeduizend dertien om 10.00 uur, niet in persoon maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad, te verschijnen op de zitting van de Hoge Raad der Nederlanden in diens gebouw aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage, om alsdan tegen hierna vermeld arrest te horen aanvoeren het hierna geformuleerde cassatiemiddel.

AANZEGGINGEN

a.

ABN AMRO stelt hierbij beroep in cassatie in tegen het op 23 april 2013 uitgesproken arrest van het Gerechtshof Den Haag, afdeling civiel recht, gewezen onder zaaknummer 200.081.588/01 tussen ABN AMRO als geïntimeerde en Rabobank als appelante en Amstelpark als gevoegde partij aan de zijde van Rabobank en zaaknummer 200.084.991/01 tussen ABN AMRO als geïntimeerde en Amstelpark als appelante.

b.

Indien Rabobank en Amstelpark advocaat bij de Hoge Raad stellen, maar het hierna bedoelde griffierecht niet tijdig voldoen, vervalt hun recht om verweer in cassatie te voeren en om van hun zijde in cassatie te komen.

c.

Bij verschijning in het geding wordt van Rabobank en Amstelpark een griffierecht geheven, te betalen binnen vier weken, te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning.

d.

De hoogte van de griffierechten is vermeld in de meest recente bijlage behorend bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken, die onder meer is te vinden op de volgende websites: www.kbvg.nl/griffierechtentabel en http://www.rechtspraak.nl/Procedures/Tarieven-griffierecht/Pages/Griffierecht-Civiele-zaken-bij-de-Hoge-Raad.aspx.

e.

Van een persoon die onvermogend is, wordt een bij of krachtens de wet vastgesteld griffierecht voor onvermogenden geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:

1.

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel

2.

een verklaring van het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, bedoeld in artikel 7, derde lid, onderdeel e, van de Wet op de rechtsbijstand waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de inkomens bedoeld in de algemene maatregel van bestuur krachtens artikel 35, tweede lid, van die wet.

f.

Van gedaagden, verweerders in cassatie, die bij dezelfde advocaat verschijnen en gelijkluidende conclusies nemen of gelijkluidend verweer voeren, op basis van artikel 15 van de Wet griffierechten burgerlijke zaken slechts eenmaal een gezamenlijk griffierecht wordt geheven.

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het hof ten onrechte heeft geoordeeld en beslist zoals vermeld in zijn hiervoor vermelde tussen ABN AMRO en Rabobank en Amstelpark gewezen arrest van 23 april 2013, zulks om één of meer van de volgende, waar nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen.

Inleiding

In deze zaak staat centraal de vraag of ABN AMRO, als rechtsopvolgster van Fortis Bank (Nederland) N.V. (hierna ook voor het verleden aan te duiden als ‘ABN AMRO’, hoewel de juridische fusie van Fortis Bank (Nederland) N.V. en ABN AMRO op 1 juli 2010 en daarmee pas tijdens deze procedure plaatsvond), betaling kan vorderen van Rabobank als begunstigde van een door Rabobank gestelde bankgarantie. In cassatie dienen de volgende feiten tot uitgangspunt.

I.

Op 30 november 2007 is een (tweede) overeenkomst van aanneming van werk gesloten tussen Amstelpark als opdrachtgever en Giebros B.V. (hierna: ‘Giebros’) als aannemer. Deze overeenkomst betreft het ontwerp en de ‘prefab’ realisatie van werktuigbouwkundige installaties voor een door Amstelpark te realiseren ‘wellnesscentrum’ in Amsterdam.1.

II.

Bij ondertekening van de overeenkomst was Amstelpark 10% van de aanneemsom verschuldigd. De resterende 90%, een bedrag van EUR 1.138.500, was verschuldigd bij oplevering.2. Aangezien betaling van 90% van de aanneemsom na oplevering zou plaatsvinden, moest Giebros de realisatie in haar fabriek van de prefabinstallaties voorfinancieren. ABN AMRO heeft Giebros die voorfinanciering verstrekt op voorwaarde dat een ‘harde’ zekerheid zou worden gesteld.3.

III.

Giebros bedong daarom op verzoek van ABN AMRO tot zekerheid voor de betaling door Amstelpark een bankgarantie, waarbij ABN AMRO begunstigde van de bankgarantie zou zijn.4. Dit was door partijen onder ogen gezien in de aannemingsovereenkomst, die voor zover relevant bepaalde:

‘[…] Gelet op het projectmatige karakter van het te leveren product en de voorfinanciering door de opdrachtnemer zal de opdrachtgever aan opdrachtnemer […] een onvoorwaardelijke bankgarantie [stellen].’5.

IV.

Op verzoek van Amstelpark heeft Rabobank op 7 december 2007 een bankgarantie gesteld.6. Deze bankgarantie wijst ABN AMRO aan als begunstigde en bepaalt:7.

‘De Bank verplicht zich hierbij onvoorwaardelijk en onherroepelijk ten behoeve van Giebros aan Fortis Bank (Nederland) N.V., hierna te noemen de ‘Begunstigde’, per omgaande op eerste verzoek als eigen schuld te zullen voldoen het op te geven factuurbedrag zijnde de som van de tot en met de datum van voornoemd verzoek verzonden proformafacturen met attest, tot een maximum van 90% van de aanneemsom, zijn de Euro 1.138.500 excl. BTW.

[…]

Het verzoek tot betaling dient te zijn voorzien van een door Opdrachtneemster of de Begunstigde ondertekende verklaring, inhoudende dat de Opdrachtgeefster haar bovengenoemde betalingsverplichtingen niet is nagekomen en het bedrag dat de Opdrachtgeefster verschuldigd is.’

V.

De positie van ABN AMRO als begunstigde onder de bankgarantie vloeit dus voort uit haar voorfinanciering van het project. Zij verkreeg met de bankgarantie een directe zekerheid voor de terugbetaling van het door haar aan Giebros verstrekte krediet. Zowel Amstelpark als Rabobank was hiervan op de hoogte.8.

VI.

Op 29 mei 2009 heeft ABN AMRO per brief aan Rabobank verzocht om betaling onder de bankgarantie. Bij dit verzoek werd een verklaring van Giebros overgelegd waarin onder meer staat dat ‘Amstelpark […] haar betalingsverplichting niet is nagekomen’.9. Het verzoek werd ingegeven door de weigering van Amstelpark om de bankgarantie, die op 1 juni 2009 zou komen te vervallen, te verlengen.10.

VII.

Bij brief van 5 juni 2009 heeft Rabobank betaling geweigerd op grond van bezwaren van de zijde van Amstelpark.11. Rabobank verwees in deze brief naar stellingen van Amstelpark, waaronder de stelling dat het factuurbedrag onjuist is.12. Naar later bleek, maakte Amstelpark bezwaar tegen betaling van het garantiebedrag, omdat zij meende al aan haar verplichtingen te hebben voldaan. Zij beriep zich op een aan ABN AMRO onbekende nadere afspraak met Giebros, op grond waarvan Amstelpark rechtstreekse betalingen aan onderaannemers van Giebros stelde te hebben gedaan.

VIII.

Op 11 augustus 2009 is Giebros in staat van faillissement verklaard.

IX.

Over en weer zijn twee gedingen aanhangig gemaakt voor de Rechtbank Dordrecht. In de ene zaak (rechtbank HA ZA 10-2016 en hof 200.081.588/01) vordert Fortis Bank-vanaf 1 juli 2010 ABN AMRO als haar rechtsopvolgster onder algemene titel — van Rabobank betaling van EUR 1.138.500 onder de bankgarantie. In de andere zaak (rechtbank HA ZA 09-2605 en hof 200.084.991/01) vordert Amstelpark van ABN AMRO,13. verkort weergegeven, dat voor recht wordt verklaard dat ABN AMRO ten onrechte de bankgarantie heeft ingeroepen, dat ABN AMRO wordt geboden het verzoek tot betaling in te trekken en de bankgarantie terug te geven en dat voor recht wordt verklaard dat ABN AMRO aansprakelijk is voor alle schade die Amstelpark heeft geleden of nog zal lijden als gevolg van het ten onrechte in stand blijven van de bankgarantie. De rechtbank heeft de behandeling van beide zaken op de rol gevoegd en in afzonderlijke vonnissen de vorderingen van ABN Amro toegewezen en die van Amstelpark en Rabobank afgewezen. Het Hof Den Haag heeft in de eerste zaak Amstelpark toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van Rabobank en de tweede zaak gevoegd met de eerste zaak. Bij arrest van 23 april 2013 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van ABN AMRO alsnog afgewezen en de tegen haar ingestelde vorderingen van Rabobank en Amstelpark toegewezen.

Onderdeel 1: zelfstandig/abstract karakter bankgarantie
1.

Ten onrechte heeft het hof in rov. 2.7 t/m 2.21 — in het bijzonder in rov. 2.9, 2.14, 2.15, 2.16, 2.17 en 2.19 (m.n. tweede volzin) — aan ABN AMRO een beroep op de bankgarantie ontzegd en daaraan ten grondslag gelegd

(A)

zijn oordeel in m.n. rov. 2.9 dat de bankgarantie, anders dan ABN AMRO betoogt, (gelet op, kort gezegd, de aard van de verklaring) geen zelfstandig karakter heeft ten opzichte van de rechtsverhouding tussen Giebros en Amstelpark en de zekerheid die ABN AMRO aan de bankgarantie kan ontlenen beperkt is en

(B)

zijn oordeel in rov. 2.15, derde alinea, dat ABN AMRO slechts dan recht heeft op betaling uit hoofde van de bankgarantie indien Giebros grond had te verklaren dat Amstelpark haar betalingsverplichting niet nakwam.

1.1

Tussen partijen is in confesso dat, zoals Rabobank en Amstelpark hebben erkend14., de door Rabobank ten gunste van ABN AMRO gestelde bankgarantie een abstracte bankgarantie is en dat uitbetaling onder die bankgarantie daarom uitsluitend kan worden geweigerd bij ‘fraude’, als toepassing van een op de derogerende redelijkheid en billijkheid gebaseerde, zeer beperkte uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit. Het hof noemt dit beginsel en deze uitzondering in rov. 2.13, maar past een en ander blijkens rov. 2.8–2.9, 2.14 en m.n. 2.15 e.v. ten onrechte niet (onverkort) toe. Het hof past dit beginsel in casu niet toe op grond van zijn eigen uitleg van de bankgarantie als, zakelijk weergegeven, een beperkte zekerheid die — vanwege een impliciete restrictie tot het bedrag dat Giebros volgens een juiste verklaring van Amstelpark te vorderen heeft — geen zelfstandig karakter heeft ten opzichte van de rechtsverhouding tussen Giebros en Amstelpark.

Het hof heeft hierdoor art. 24 en/of art. 149 Rv geschonden alsmede het grievenstelsel en zijn taak als appelrechter miskend.

Rabobank en Amstelpark hebben hun stelling dat Rabobank uitbetaling mocht weigeren uitsluitend gebaseerd op een fraudeverweer. Zij hebben in appel niet bestreden de eindbeslissing van de rechtbank dat de bankgarantie abstract van aard is15. en zij hebben niet het door het hof in rov. 2.8 e.v. bedoelde onzelfstandige karakter van de bankgarantie verdedigd. Rabobank en Amstelpark hebben (ook) niet gesteld laat staan — kenbaar — aan de betalingsweigering door Rabobank ten grondslag gelegd:

(i)

dat de verklaring van Giebros of ABN AMRO dat Amstelpark niet haar betalingsverplichting is nagekomen, geen enkele waarborg biedt dat er daadwerkelijk sprake is van een betaalverplichting van Amstelpark jegens Giebros en een dergelijke verklaring niet meer is dan een ongestaafde verklaring van een partij die direct of indirect belang bij betaling onder de bankgarantie heeft (rov. 2.8),

(ii)

dat uitgaande van een waarheidsgetrouwe verklaring, de aanspraak van ABN AMRO jegens Rabobank niet groter is dan die van Giebros jegens Amstelpark (rov. 2.9, eerste volzin) en

(iii)

dat het onzelfstandige karakter wordt versterkt door het feit dat de betaling uit hoofde van de bankgarantie diende te geschieden op de rekening van Giebros bij ABN AMRO (rov. 2.9, derde alinea).

1.2

Het hof heeft met zijn achter (A) en (B) bedoelde oordelen en zijn daarop gebaseerde oordelen in rov. 2.7 t/m 2.21 voorts blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn arrest onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. Vaststaat dat de door Rabobank gestelde bankgarantie onvoorwaardelijk en onherroepelijk is en strekt tot betaling als eigen schuld op eerste verzoek van een geldsom en daarom, volgens de eensluidende stellingen van partijen, een abstracte garantie is. Uit dit abstracte karakter en de functie die een dergelijke bankgarantie vervult in het handelsverkeer vloeit — ongeacht de inhoud van de voor afroeping ervan gestelde voorwaarden, in dit geval een verklaring van Giebros of ABN AMRO — voort dat, anders dan het hof heeft geoordeeld, de ten gunste van ABN AMRO gestelde bankgarantie een zelfstandig karakter draagt ten opzichte van de onderliggende rechtsverhouding tussen Giebros en Amstelpark. Bij beantwoording van de vraag of Rabobank als stellende bank na afroep van de garantie door ABN AMRO betaling daarvan mocht weigeren, komt daarom rechtens geen betekenis toe aan de vraag of Giebros grond had te verklaren dat Amstelpark haar betalingsverplichting niet nakwam. Dat is uitsluitend anders als sprake is van kennelijke willekeur of kennelijk bedrog (‘fraude’), die een beroep van Rabobank op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid rechtvaardigt.16. Het hof heeft ten onrechte — en bovendien innerlijk tegenstrijdig met het door hem in rov. 2.13 genoemde beginsel van strikte conformiteit — een onzelfstandig karakter toegekend aan de door Rabobank gestelde bankgarantie en daaraan onder meer (in rov. 2.15 e.v.) de gevolgtrekking verbonden dat Rabobank uitbetaling mocht weigeren, ook indien ABN AMRO zelf niet wist dat de verklaring van Giebros onjuist en frauduleus was.

1.3

Aan het abstracte/zelfstandige karakter van de bankgarantie kan bovendien niet afdoen de in rov. 2.8, 2.9, eerste alinea, en 2.15, derde alinea, aangehaalde omstandigheden dat de in rov. 2.8 bedoelde verklaring van Giebros of ABN AMRO ‘geen enkele waarborg biedt dat er daadwerkelijk sprake is van een betaalverplichting van Amstelpark jegens Giebros’, dat ‘uitgaande van een waarheidsgetrouwe verklaring de aanspraak van ABN AMRO jegens Rabobank niet groter kan zijn dan die van Giebros jegens Amstelpark’ en de in rov. 2.9, derde alinea, vermelde omstandigheid dat de betaling uit hoofde van de bankgarantie diende te geschieden op de rekening van Giebros bij ABN AMRO. Uit deze omstandigheden volgt rechtens niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, dat de onderhavige bankgarantie niet als abstract/zelfstandig kan worden gekwalificeerd, met als gevolg dat de rechten van de begunstigde onder de bankgarantie worden beperkt. Daarbij dient tot uitgangspunt enerzijds dat het partijen vrijstaat om de voorwaarden af te spreken waaronder onder een bankgarantie betaling kan worden gevraagd en anderzijds het vereiste van een strikte toepassing door de bank van deze in de garantie gestelde voorwaarden. Uit rov. 2.7 volgt dat de tekst van de bankgarantie niet als voorwaarde voor betaling stelt dat de verklaring van Giebros of ABN AMRO dat Amstelpark in haar betalingsverplichting te kort schiet, juist is. In dit licht heeft het hof ofwel het door hem in rov. 2.13 genoemde uitgangspunt van strikte conformiteit niet of verkeerd toegepast ofwel een onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven. Hierbij moet worden bedacht dat, naar het hof in rov. 2.9 heeft miskend, niet alleen voor abstracte, maar ook voor met-abstracte bankgaranties geldt dat, indien de verklaring dat de opdrachtgever niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan juist is, de aanspraak van de begunstigde uit hoofde van de bankgarantie niet groter kan zijn dan de aanspraak van de schuldeiser jegens de schuldenaar uit hoofde van de onderliggende rechtsverhouding (zodat zich daarop geen onderscheid tussen beide laat baseren). Uit het in rov. 2.9, laatste volzin, vermelde feit dat betaling uit hoofde van de bankgarantie zou geschieden op Giebros' rekening bij ABN AMRO als begunstigde, kon het hof bovendien niet afleiden dat daardoor een onzelfstandig karakter van de bankgarantie wordt ‘versterkt’.

1.4

De hierboven bestreden oordelen van het hof zijn eens te meer onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd in het licht van het door het hof genegeerde betoog van ABN AMRO dat de gestelde bankgarantie, waarbij zij als begunstigde is aangewezen, als functie had te dienen als zekerheid voor de terugbetaling van de door haar verstrekte voorfinanciering — het ging om zekerheid voor de betaling door Amstelpark aan Giebros en, door aanwijzing van ABN AMRO als begunstigde, ook om zekerheid voor de aflossing door Giebros van de door ABN AMRO verstrekte voorfinanciering. Uit deze ‘tweeledige functie’ van de bankgarantie volgt a fortiori dat deze een zelfstandig karakter draagt ten opzichte van de rechtsverhouding tussen Giebros en Amstelpark en dat, kort gezegd, de aard van de verklaring van Giebros of ABN AMRO, waarover het hof oordeelt in rov. 2.8, 2.9 en 2.15, daaraan niets afdoet. Het uitgangspunt van strikte toepassing van de garantievoorwaarden en de zeer beperkte ‘fraude’-uitzondering daarop gelden volgens dit betoog onverkort, met als gevolg dat aan ABN AMRO als begunstigde slechts bij eigen ‘fraude’ althans (daadwerkelijke) wetenschap van ‘fraude’ van derden een beroep op de bankgarantie zou kunnen worden ontzegd. Zie over dit betoog nader, met vermelding van vindplaatsen van de stellingen van ABN AMRO, subonderdeel 2.3 hieronder.

Onderdeel 2: geen kennelijk willekeurige of bedrieglijke afroep van de bankgarantie door ABN AMRO
2.

In rov. 2.15, tweede alinea, oordeelt het hof dat Rabobank uitbetaling van de bankgarantie ook mocht weigeren indien ABN AMRO zelf niet wist dat de verklaring van Giebros onjuist en frauduleus was. Vanuit dit uitgangspunt oordeelt het hof vervolgens in rov. 2.16 e.v., zakelijk weergegeven, dat Rabobank, (mede) uit de van Amstelpark voor 5 juni 2009 ontvangen informatie met een voldoende mate van zekerheid ‘fraude’ van Giebros heeft kunnen afleiden en dat ABN AMRO indertijd en ook in deze procedure de door Rabobank en Amstelpark gestelde ‘fraude’ niet gemotiveerd heeft weersproken. Het hof oordeelt voorts in rov. 2.18 dat Rabobank al bij haar betalingsweigering op 5 juni 2009 van de onjuistheid van Giebros’ verklaring op de hoogte was. Waar Rabobank ter comparitie in eerste aanleg verklaarde dat (slechts) sprake was van een vermoeden van fraude, legt het hof die verklaring op basis van hun appelbetoog uit in de zin dat zij, bij een deugdelijke weerlegging door ABN AMRO, op haar betalingsweigering zou kunnen terugkomen. Het hof heeft aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans heeft een onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven.

2.1

Dit oordeel van het hof en i.h.b. zijn oordeel in rov. 2.15, tweede alinea, is rechtens onjuist althans onbegrijpelijk, omdat het voortbouwt op het in onderdeel 1 bestreden oordeel in rov. 2.9 dat de bankgarantie, anders dan ABN AMRO betoogt, geen zelfstandig karakter heeft ten opzichte van de rechtsverhouding tussen Giebros en Amstelpark en de zekerheid die ABN AMRO aan de bankgarantie kan ontlenen beperkt is en zijn door onderdeel 1 bestreden oordeel in rov. 2.15, derde alinea, dat ABN AMRO slechts dan recht heeft op betaling uit hoofde van de bankgarantie, indien Giebros grond had te verklaren dat Amstelpark haar betalingsverplichting niet nakwam.

2.2

Het hof heeft in rov. 2.15, tweede alinea, en zijn daarop voortbouwende rov. 2.15 e.v. voorts blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat Rabobank uitbetaling van de bankgarantie mocht weigeren, indien ABN AMRO als begunstigde zelf niet wist dat de verklaring van Giebros onjuist en frauduleus was. Het hof heeft aldus miskend dat, mede gelet op de door art 6:248 lid 2 BW gevergde restrictieve toepassing van de ‘fraude’-uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit, het ontbreken van wetenschap van ‘fraude’ bij de begunstigde rechtens in de weg staat aan een beroep van de stellende bank op die ‘fraude ‘-uitzondering. Indien de bankgarantie een ander dan een partij bij de onderliggende rechtsverhouding aanwijst als begunstigde, belet het kennelijk bedrog of de kennelijke willekeur van één van de partijen bij de onderliggende rechtsverhouding de begunstigde rechtens nog niet om de bankgarantie af te roepen, indien aan de voorwaarden van de bankgarantie is voldaan. Door te aanvaarden dat een ander dan een partij bij de onderliggende overeenkomst als begunstigde onder een bankgarantie wordt aangewezen, aanvaarden de stellende bank en diens opdrachtgever immers dat een ander dan een partij bij die onderliggende rechtsverhouding beoordeelt of en wanneer de bankgarantie wordt afgeroepen, en dat deze begunstigde de bankgarantie kan afroepen onder omstandigheden waaronder een partij bij de onderliggende overeenkomst, ware hij de begunstigde, mogelijk geen betaling onder de bankgarantie zou hebben kunnen verkrijgen.

Het hof heeft in elk geval miskend dat het ontbreken van wetenschap van ‘fraude’ bij de begunstigde een (zwaarwegend) gezichtspunt is bij de beantwoording van de vraag of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om betaling onder de bankgarantie te verlangen van de stellende bank c.q. om in afwijking van de (strikt toe te passen) voorwaarden van de bankgarantie betaling daaronder te weigeren.

2.3

Het hof heeft voorts in rov. 2.15, tweede alinea, een rechtens onjuist althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd oordeel gegeven, omdat het hof zonder motivering voorbij is gegaan aan het betoog van ABN AMRO dat de onderhavige bankgarantie een ‘tweeledig karakter’ heeft.17. Dit betoog houdt in dat Giebros op verzoek van ABN AMRO de bankgarantie heeft bedongen tegen de achtergrond van de door ABN AMRO verstrekte voorfinanciering en de door haar gestelde eis dat daarvoor harde zekerheid zou worden gesteld. De gestelde bankgarantie waarbij ABN AMRO als begunstigde werd aangewezen, had — door die aanwijzing van ABN AMRO als begunstigde — naar Rabobank en Amstelpark begrepen mede als functie om te dienen als zekerheid voor de terugbetaling van de door ABN AMRO verstrekte voorfinanciering. ABN AMRO heeft op grond hiervan betoogd dat zij (a fortiori) als begunstigde onder de bankgarantie recht heeft op betaling, behoudens ‘fraude’ van haarzelf althans eigen wetenschap van ‘fraude’ van Giebros. Het hof mocht aan dit betoog niet voorbijgaan, omdat hieruit volgt of in elk geval kan volgen dat de ‘fraude’-uitzondering (a fortiori) restrictief dient te worden toegepast, zoals in subonderdeel 2.2 hierboven is uiteengezet.

2.4

Rabobank en Amstelpark hebben, zakelijk weergegeven, betoogd dat de verklaring van Giebros dat Amstelpark niet aan haar betalingsverplichtingen beeft voldaan ‘frauduleus’ is en deze ‘fraude’ van Giebros eraan in de weg staat dat ABN AMRO de bankgarantie kan inroepen, omdat de onderliggende rechtsverhouding bepalend blijft voor de positie van een derde als begunstigde, zoals ABN AMRO. Zij hebben niet gesteld dat ABN AMRO wetenschap had van ‘fraude’ van Giebros. Het hof stelt (terecht) ook niet anders vast, maar overweegt in rov. 2.16 en 2.17 dat sprake is van ‘fraude’ aan de zijde van Giebros en dat ABN AMRO zulks niet gemotiveerd heeft weersproken, nadat Rabobank op die grond betaling had geweigerd. Het hof heeft aldus in rov. 2.16 t/m 2.18 niet vastgesteld dat ABN AMRO bij haar afroep van de bankgarantie, althans binnen zéér korte tijd daarna, van fraude van Giebros wetenschap had. Mocht het hof t.a.p. wat anders hebben bedoeld, dan heeft het hof in strijd met art. 24 Rv de grondslag van de vordering resp. van het verweer van Rabobank en Amstelpark verlaten, nu zij zich niet hebben beroepen op eigen wetenschap bij ABN AMRO van ‘fraude’ aan de zijde van Giebros, welke wetenschap zij in tegendeel als irrelevant hebben afgedaan.18.

2.5

Voor zover het hof uit het gegeven dat ABN AMRO door Amstelpark over de in rov. 2.16 bedoelde argumenten was geïnformeerd en het (indertijd en in de procedure) ontbreken van een gemotiveerde betwisting daarvan door ABN AMRO, (impliciet) wetenschap bij ABN AMRO van ‘fraude’ op het rechtens relevante toetsingsmoment mocht hebben afgeleid, dan is dat oordeel bovendien onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. Immers, ABN AMRO was, naar tussen partijen vaststaat, bij haar afroep van de bankgarantie met een en ander, i.h.b. met de tussen Giebros met Amstelpark gemaakte nadere afspraak dat de laatste rechtstreekse betalingen zou doen aan onderaannemers van Giebros, niet bekend. Aan de pas later, door ontvangst van de faxbrief van Amstelpark op 5 juni 2009, verkregen informatie komt rechtens geen betekenis toe, laat staan aan het ontbreken van een gemotiveerde weerspreking daarvan indertijd respectievelijk in deze procedure. Naar het hof in rov. 2.17 heeft miskend, mocht van ABN AMRO als begunstigde niet worden gevergd dat zij trad in het inhoudelijk debat tussen Amstelpark en Giebros over de juistheid van het standpunt van Amstelpark en Rabobank. Bovendien valt uit de van Amstelpark verkregen, in rov. 2.16 samengevatte, informatie niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, (daadwerkelijke) wetenschap bij ABN AMRO van fraude bij Giebros af te leiden die haar belette om, ondanks de dreigende expiratie van de bankgarantie, betaling daarvan te verzoeken aan Rabobank.

2.6

Ook los van de bij ABN AMRO ontbrekende wetenschap van kennelijke ‘fraude’ bij Giebros, heeft het hof miskend dat in de gegeven omstandigheden van het geval geen sprake was van de rechtens vereiste ‘kennelijke’ fraude op of zéér kort na de afroep van de bankgarantie door ABN AMRO. Immers, in cassatie dient tot uitgangspunt dat Rabobank, die haar informatie goeddeels verkreeg van Amstelpark, niet zelf (prima facie) vaststelde en kon vaststellen dat sprake was van een onjuiste en frauduleuze verklaring van Giebros, maar zich in haar brief aan ABN AMRO van 5 juni 2009 louter beriep op (niet nader toegelichte) stellingen van haar opdrachtgever Amstelpark, waarbij aan ABN AMRO niet werd gecommuniceerd wat Rabobank volgens 's hofs oordeel in rov. 2.16 t/m 2.18 ‘heeft kunnen afleiden’, en waarbij de in eerste aanleg zonder voorbehoud als slechts een ‘vermoeden’ gekwalificeerde positie van Rabobank ook volgens 's hofs oordeel in rov. 2.18 nog voor weerlegging vatbaar was. Het hof heeft er aldus in het bijzonder aan voorbij gezien dat, zo al de tijdspanne voor een reactie van de bank op een afroep van een abstracte en ‘op eerste verzoek’ betaalbare bankgarantie tussen (vrijdag) 29 mei en (vrijdag) 5 juni 2009 gelet op de aard en functie van een (afroep) garantie rechtens nog aanvaardbaar kan worden geacht, in elk geval mag worden gevergd dat dadelijk en duidelijk wordt gecommuniceerd waarom sprake is van een ‘kennelijk bedrieglijke of willekeurige afroep’ die een betalingsweigering rechtvaardigt, zulks mede ter voorkoming van het risico dat, wat in de praktijk regelmatig voorkomt, de opdrachtgever van de stellende bank argumenten gaat ‘zoeken’ om betaling onder de bankgarantie af te houden. Zoals ABN AMRO heeft gesteld in MvA nr. 47 was zelfs twee maanden later in het kort geding op 8 augustus 2009 het gestelde frauduleuze karakter van Giebros' verklaring nog geen gegeven.

2.7

Voor zover het hof in rov. 2.17, derde alinea, heeft geoordeeld dat aan de voorwaarden voor het inroepen van de bankgarantie niet is voldaan vanwege het ontbreken van proformafacturen elk voorzien van een attest, heeft het hof het grievenstelsel en zijn taak als appelrechter miskend. In rov. 5.6 van haar vonnis in zaak HA ZA 09-2605 verwierp de rechtbank immers het verweer van Rabobank en Amstelpark dat bij gebreke van proformafacturen met attest niet aan de voorwaarden voor betaling onder de bankgarantie is voldaan, tegen welke verwerping Rabobank en Amstelpark geen (kenbare) grief hebben gericht.

Onderdeel 3: ‘veegklacht’
3.

Met het slagen van (één van de klachten van) onderdelen 1 of 2 ontvalt tevens de grond aan 's hofs passeren van het getuigenbewijsaanbod van ABN AMRO in rov. 2.20 en kunnen ook 's hofs oordelen en beslissingen in rov. 2.21 e.v. alsmede het dictum van 's hofs arrest niet in stand blijven.

Mitsdien

vordert ABN AMRO dat de Hoge Raad het bestreden arrest vernietigt, met veroordeling van Rabobank en Amstelpark in de kosten.

De kosten hiervan zijn, exclusief BTW [€ 76,71]

gerechtsdeurwaarder

Beroepschrift 12‑07‑2013

Griffierecht ten laste van rekening-courant NautaDutilh N.V. BAR nummer mr. F.E. Vermeulen A15754

Vandaag, de … [twaalfde] juli tweeduizend dertien,

[heb ik,]

[Debora Desiree Peurs, gerechtsdeurwaarder gevestigd te Amsterdam en daar kantoorhoudende aan de Overschiestraat 63]

op verzoek van de naamloze vennootschap ABN AMRO Bank N.V. (hierna aan te duiden als ‘ABN AMRO’), gevestigd te Amsterdam, dit exploot van dagvaarding uitgebracht.

ABN AMRO kiest woonplaats te (1077 XV) Amsterdam aan de Strawinskylaan 1999 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad mr. F.E. Vermeulen (NautaDutilh N.V.), die door ABN AMRO tot haar advocaat bij de Hoge Raad wordt gesteld.

Dit exploot is bestemd voor:

1.

de coöperatie Coöperatieve Rabobank Amsterdam en omstreken U.A., gevestigd te Amsterdam (hierna: ‘Rabobank’). Rabobank heeft in de vorige instantie woonplaats gekozen te (2585 JP) Den Haag aan het adres Van Stolkweg 8 ten kantore van de advocaat mr. L.Ph.J. van Utenhove (Wessel Tideman & Sassen Advocaten). Ik heb aan laatstgenoemd kantoor op de voet van art. 63 Rv mijn exploot gedaan en aldus aldaar afschrift hiervan gelaten aan: [Mevrouw Ligthart, aldaar werkzaam]

2.

de besloten vennootschap Amstelpark Tennis Promotions B.V., gevestigd te Amsterdam (hierna: ‘Amstelpark’). Amstelpark heeft in de vorige instantie woonplaats gekozen te (1075 AG) Amsterdam aan het adres Koningslaan 60 ten kantore van de advocaat mr. S.W.H. Arends (Fort Advocaten N.V.). Ik heb aan laatstgenoemd kantoor op de voet van art. 63 Rv mijn exploot gedaan en aldus aldaar afschrift hiervan gelaten aan: [enz.]

Rabobank en Amstelpark worden hierbij gedagvaard om op vrijdag elf (11) oktober tweeduizend dertien om 10.00 uur, niet in persoon maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad, te verschijnen op de zitting van de Hoge Raad der Nederlanden in diens gebouw aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage, om alsdan tegen hierna vermeld arrest te horen aanvoeren het hierna geformuleerde cassatiemiddel.

AANZEGGINGEN

a.

ABN AMRO stelt hierbij beroep in cassatie in tegen het op 23 april 2013 uitgesproken arrest van het Gerechtshof Den Haag, afdeling civiel recht, gewezen onder zaaknummer 200.081.588/01 tussen ABN AMRO als geïntimeerde en Rabobank als appelante en Amstelpark als gevoegde partij aan de zijde van Rabobank en zaaknummer 200.084.991/01 tussen ABN AMRO als geïntimeerde en Amstelpark als appelante.

b.

Indien Rabobank en Amstelpark advocaat bij de Hoge Raad stellen, maar het hierna bedoelde griffierecht niet tijdig voldoen, vervalt hun recht om verweer in cassatie te voeren en om van hun zijde in cassatie te komen.

c.

Bij verschijning in het geding wordt van Rabobank en Amstelpark een griffierecht geheven, te betalen binnen vier weken, te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning.

d.

De hoogte van de griffierechten is vermeld in de meest recente bijlage behorend bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken, die onder meer is te vinden op de volgende websites: www.kbvg.nl/griffierechtentabel en http://www.rechtspraak.nl/Procedures/Tarieven-griffierecht/Pages/Griffierecht-Civiele-zaken-bij-de-Hoge-Raad.aspx.

e.

Van een persoon die onvermogend is, wordt een bij of krachtens de wet vastgesteld griffierecht voor onvermogenden geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:

1.

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel

2.

een verklaring van het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, bedoeld in artikel 7, derde lid, onderdeel e, van de Wet op de rechtsbijstand waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de inkomens bedoeld in de algemene maatregel van bestuur krachtens artikel 35, tweede lid, van die wet.

f.

Van gedaagden, verweerders in cassatie, die bij dezelfde advocaat verschijnen en gelijkluidende conclusies nemen of gelijkluidend verweer voeren, op basis van artikel 15 van de Wet griffierechten burgerlijke zaken slechts eenmaal een gezamenlijk griffierecht wordt geheven.

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het hof ten onrechte heeft geoordeeld en beslist zoals vermeld in zijn hiervoor vermelde tussen ABN AMRO en Rabobank en Amstelpark gewezen arrest van 23 april 2013, zulks om één of meer van de volgende, waar nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen.

Inleiding

In deze zaak staat centraal de vraag of ABN AMRO, als rechtsopvolgster van Fortis Bank (Nederland) N.V. (hierna ook voor het verleden aan te duiden als ‘ABN AMRO’, hoewel de juridische fusie van Fortis Bank (Nederland) N.V. en ABN AMRO op 1 juli 2010 en daarmee pas tijdens deze procedure plaatsvond), betaling kan vorderen van Rabobank als begunstigde van een door Rabobank gestelde bankgarantie. In cassatie dienen de volgende feiten tot uitgangspunt.

1.

Op 30 november 2007 is een (tweede) overeenkomst van aanneming van werk gesloten tussen Amstelpark als opdrachtgever en Giebros B.V. (hierna: ‘Giebros’) als aannemer. Deze overeenkomst betreft het ontwerp en de ‘prefab’ realisatie van werktuigbouwkundige installaties voor een door Amstelpark te realiseren ‘wellnesscentrum’ in Amsterdam.1.

II.

Bij ondertekening van de overeenkomst was Amstelpark 10% van de aanneemsom verschuldigd. De resterende 90%, een bedrag van EUR 1.138.500, was verschuldigd bij oplevering.2. Aangezien betaling van 90% van de aanneemsom na oplevering zou plaatsvinden, moest Giebros de realisatie in haar fabriek van de prefabinstallaties voorfinancieren. ABN AMRO heeft Giebros die voorfinanciering verstrekt op voorwaarde dat een ‘harde’ zekerheid zou worden gesteld.3.

III.

Giebros bedong daarom op verzoek van ABN AMRO tot zekerheid voor de betaling door Amstelpark een bankgarantie, waarbij ABN AMRO begunstigde van de bankgarantie zou zijn.4. Dit was door partijen onder ogen gezien in de aannemingsovereenkomst, die voor zover relevant bepaalde:

‘[…] Gelet op het projectmatige karakter van het te leveren product en de voorfinanciering door de opdrachtnemer zal de opdrachtgever aan opdrachtnemer […] een onvoorwaardelijke bankgarantie [stellen].’5.

IV.

Op verzoek van Amstelpark heeft Rabobank op 7 december 2007 een bankgarantie gesteld.6. Deze bankgarantie wijst ABN AMRO aan als begunstigde en bepaalt:7.

‘De Bank verplicht zich hierbij onvoorwaardelijk en onherroepelijk ten behoeve van Giebros aan Fortis Bank (Nederland) N.V., hierna te noemen de ‘Begunstigde’, per omgaande op eerste verzoek als eigen schuld te zullen voldoen het op te geven factuurbedrag zijnde de som van de tot en met de datum van voornoemd verzoek verzonden proformafacturen met attest, tot een maximum van 90% van de aanneemsom, zijn de Euro 1.138.500 excl. BTW.

[…]

Het verzoek tot betaling dient te zijn voorzien van een door Opdrachtneemster of de Begunstigde ondertekende verklaring, inhoudende dat de Opdrachtgeefster haar bovengenoemde betalingsverplichtingen niet is nagekomen en het bedrag dat de Opdrachtgeefster verschuldigd is.’

V.

De positie van ABN AMRO als begunstigde onder de bankgarantie vloeit dus voort uit haar voorfinanciering van het project. Zij verkreeg met de bankgarantie een directe zekerheid voor de terugbetaling van het door haar aan Giebros verstrekte krediet. Zowel Amstelpark als Rabobank was hiervan op de hoogte.8.

VI.

Op 29 mei 2009 heeft ABN AMRO per brief aan Rabobank verzocht om betaling onder de bankgarantie. Bij dit verzoek werd een verklaring van Giebros overgelegd waarin onder meer staat dat ‘Amstelpark […] haar betalingsverplichting niet is nagekomen’.9. Het verzoek werd ingegeven door de weigering van Amstelpark om de bankgarantie, die op 1 juni 2009 zou komen te vervallen, te verlengen.10.

VII.

Bij brief van 5 juni 2009 heeft Rabobank betaling geweigerd op grond van bezwaren van de zijde van Amstelpark.11. Rabobank verwees in deze brief naar stellingen van Amstelpark, waaronder de stelling dat het factuurbedrag onjuist is.12. Naar later bleek, maakte Amstelpark bezwaar tegen betaling van het garantiebedrag, omdat zij meende al aan haar verplichtingen te hebben voldaan. Zij beriep zich op een aan ABN AMRO onbekende nadere afspraak met Giebros, op grond waarvan Amstelpark rechtstreekse betalingen aan onderaannemers van Giebros stelde te hebben gedaan.

VIII.

Op 11 augustus 2009 is Giebros in staat van faillissement verklaard.

IX.

Over en weer zijn twee gedingen aanhangig gemaakt voor de Rechtbank Dordrecht. In de ene zaak (rechtbank HA ZA 10-2016 en hof 200.081.588/01) vordert Fortis Bank — vanaf 1 juli 2010 ABN AMRO als haar rechtsopvolgster onder algemene titel — van Rabobank betaling van EUR 1.138.500 onder de bankgarantie. In de andere zaak (rechtbank HA ZA 09-2605 en hof 200.084.991/01) vordert Amstelpark van ABN AMRO,13. verkort weergegeven, dat voor recht wordt verklaard dat ABN AMRO ten onrechte de bankgarantie heeft ingeroepen, dat ABN AMRO wordt geboden het verzoek tot betaling in te trekken en de bankgarantie terug te geven en dat voor recht wordt verklaard dat ABN AMRO aansprakelijk is voor alle schade die Amstelpark heeft geleden of nog zal lijden als gevolg van het ten onrechte in stand blijven van de bankgarantie. De rechtbank heeft de behandeling van beide zaken op de rol gevoegd en in afzonderlijke vonnissen de vorderingen van ABN Amro toegewezen en die van Amstelpark en Rabobank afgewezen. Het Hof Den Haag heeft in de eerste zaak Amstelpark toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van Rabobank en de tweede zaak gevoegd met de eerste zaak. Bij arrest van 23 april 2013 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van ABN AMRO alsnog afgewezen en de tegen haar ingestelde vorderingen van Rabobank en Amstelpark toegewezen.

Onderdeel 1: zelfstandig/abstract karakter bankgarantie
1.

Ten onrechte heeft het hof in rov. 2.7 t/m 2.21 — in het bijzonder in rov. 2.9, 2.14, 2.15, 2.16, 2.17 en 2.19 (m.n. tweede volzin) — aan ABN AMRO een beroep op de bankgarantie ontzegd en daaraan ten grondslag gelegd

(A)

zijn oordeel in m.n. rov. 2.9 dat de bankgarantie, anders dan ABN AMRO betoogt, (gelet op, kort gezegd, de aard van de verklaring) geen zelfstandig karakter heeft ten opzichte van de rechtsverhouding tussen Giebros en Amstelpark en de zekerheid die ABN AMRO aan de bankgarantie kan ontlenen beperkt is en

(B)

zijn oordeel in rov. 2.15, derde alinea, dat ABN AMRO slechts dan recht heeft op betaling uit hoofde van de bankgarantie indien Giebros grond had te verklaren dat Amstelpark haar betalingsverplichting niet nakwam.

1.1

Tussen partijen is in confesso dat, zoals Rabobank en Amstelpark hebben erkend14., de door Rabobank ten gunste van ABN AMRO gestelde bankgarantie een abstracte bankgarantie is en dat uitbetaling onder die bankgarantie daarom uitsluitend kan worden geweigerd bij ‘fraude’, als toepassing van een op de derogerende redelijkheid en billijkheid gebaseerde, zeer beperkte uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit. Het hof noemt dit beginsel en deze uitzondering in rov. 2.13, maar past een en ander blijkens rov. 2.8–2.9, 2.14 en m.n. 2.15 e.v. ten onrechte niet (onverkort) toe. Het hof past dit beginsel in casu niet toe op grond van zijn eigen uitleg van de bankgarantie als, zakelijk weergegeven, een beperkte zekerheid die — vanwege een impliciete restrictie tot het bedrag dat Giebros volgens een juiste verklaring van Amstelpark te vorderen heeft — geen zelfstandig karakter heeft ten opzichte van de rechtsverhouding tussen Giebros en Amstelpark. Het hof heeft hierdoor art. 24 en/of art. 149 Rv geschonden alsmede het grievenstelsel en zijn taak als appelrechter miskend.

Rabobank en Amstelpark hebben hun stelling dat Rabobank uitbetaling mocht weigeren uitsluitend gebaseerd op een fraudeverweer. Zij hebben in appel niet bestreden de eindbeslissing van de rechtbank dat de bankgarantie abstract van aard is15. en zij hebben niet het door het hof in rov. 2.8 e.v. bedoelde onzelfstandige karakter van de bankgarantie verdedigd. Rabobank en Amstelpark hebben (ook) niet gesteld laat staan — kenbaar — aan de betalingsweigering door Rabobank ten grondslag gelegd:

(i)

dat de verklaring van Giebros of ABN AMRO dat Amstelpark niet haar betalingsverplichting is nagekomen, geen enkele waarborg biedt dat er daadwerkelijk sprake is van een betaalverplichting van Amstelpark jegens Giebros en een dergelijke verklaring niet meer is dan een ongestaafde verklaring van een partij die direct of indirect belang bij betaling onder de bankgarantie heeft (rov. 2.8),

(ii)

dat uitgaande van een waarheidsgetrouwe verklaring, de aanspraak van ABN AMRO jegens Rabobank niet groter is dan die van Giebros jegens Amstelpark (rov. 2.9, eerste volzin) en

(iii)

dat het onzelfstandige karakter wordt versterkt door het feit dat de betaling uit hoofde van de bankgarantie diende te geschieden op de rekening van Giebros bij ABN AMRO (rov. 2.9, derde alinea).

1.2

Het hof heeft met zijn achter (A) en (B) bedoelde oordelen en zijn daarop gebaseerde oordelen in rov. 2.7 t/m 2.21 voorts blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn arrest onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. Vaststaat dat de door Rabobank gestelde bankgarantie onvoorwaardelijk en onherroepelijk is en strekt tot betaling als eigen schuld op eerste verzoek van een geldsom en daarom, volgens de eensluidende stellingen van partijen, een abstracte garantie is. Uit dit abstracte karakter en de functie die een dergelijke bankgarantie vervult in het handelsverkeer vloeit — ongeacht de inhoud van de voor afroeping ervan gestelde voorwaarden, in dit geval een verklaring van Giebros of ABN AMRO — voort dat, anders dan het hof heeft geoordeeld, de ten gunste van ABN AMRO gestelde bankgarantie een zelfstandig karakter draagt ten opzichte van de onderliggende rechtsverhouding tussen Giebros en Amstelpark. Bij beantwoording van de vraag of Rabobank als stellende bank na afroep van de garantie door ABN AMRO betaling daarvan mocht weigeren, komt daarom rechtens geen betekenis toe aan de vraag of Giebros grond had te verklaren dat Amstelpark haar betalingsverplichting niet nakwam. Dat is uitsluitend anders als sprake is van kennelijke willekeur of kennelijk bedrog (‘fraude’), die een beroep van Rabobank op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid rechtvaardigt.16. Het hof heeft ten onrechte — en bovendien innerlijk tegenstrijdig met het door hem in rov. 2.13 genoemde beginsel van strikte conformiteit — een onzelfstandig karakter toegekend aan de door Rabobank gestelde bankgarantie en daaraan onder meer (in rov. 2.15 e.V.) de gevolgtrekking verbonden dat Rabobank uitbetaling mocht weigeren, ook indien ABN AMRO zelf niet wist dat de verklaring van Giebros onjuist en frauduleus was.

1.3

Aan het abstracte/zelfstandige karakter van de bankgarantie kan bovendien niet afdoen de in rov. 2.8, 2.9, eerste alinea, en 2.15, derde alinea, aangehaalde omstandigheden dat de in rov. 2.8 bedoelde verklaring van Giebros of ABN AMRO ‘geen enkele waarborg biedt dat er daadwerkelijk sprake is van een betaalverplichting van Amstelpark jegens Giebros’, dat ‘uitgaande van een waarheidsgetrouwe verklaring de aanspraak van ABN AMRO jegens Rabobank niet groter kan zijn dan die van Giebros jegens Amstelpark’ en de in rov. 2.9, derde alinea, vermelde omstandigheid dat de betaling uit hoofde van de bankgarantie diende te geschieden op de rekening van Giebros bij ABN AMRO. Uit deze omstandigheden volgt rechtens niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, dat de onderhavige bankgarantie niet als abstract/zelfstandig kan worden gekwalificeerd, met als gevolg dat de rechten van de begunstigde onder de bankgarantie worden beperkt.

Daarbij dient tot uitgangspunt enerzijds dat het partijen vrijstaat om de voorwaarden af te spreken waaronder onder een bankgarantie betaling kan worden gevraagd en anderzijds het vereiste van een strikte toepassing door de bank van deze in de garantie gestelde voorwaarden. Uit rov. 2.7 volgt dat de tekst van de bankgarantie niet als voorwaarde voor betaling stelt dat de verklaring van Giebros of ABN AMRO dat Amstelpark in haar betalingsverplichting te kort schiet, juist is. In dit licht heeft het hof ofwel het door hem in rov. 2.13 genoemde uitgangspunt van strikte conformiteit niet of verkeerd toegepast ofwel een onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven. Hierbij moet worden bedacht dat, naar het hof in rov. 2.9 heeft miskend, niet alleen voor abstracte, maar ook voor niet-abstracte bankgaranties geldt dat, indien de verklaring dat de opdrachtgever niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan juist is, de aanspraak van de begunstigde uit hoofde van de bankgarantie niet groter kan zijn dan de aanspraak van de schuldeiser jegens de schuldenaar uit hoofde van de onderliggende rechtsverhouding (zodat zich daarop geen onderscheid tussen beide laat baseren). Uit het in rov. 2.9, laatste volzin, vermelde feit dat betaling uit hoofde van de bankgarantie zou geschieden op Giebros' rekening bij ABN AMRO als begunstigde, kon het hof bovendien niet afleiden dat daardoor een onzelfstandig karakter van de bankgarantie wordt ‘versterkt’.

1.4

De hierboven bestreden oordelen van het hof zijn eens te meer onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd in het licht van het door het hof genegeerde betoog van ABN AMRO dat de gestelde bankgarantie, waarbij zij als begunstigde is aangewezen, als functie had te dienen als zekerheid voor de terugbetaling van de door haar verstrekte voorfinanciering — het ging om zekerheid voor de betaling door Amstelpark aan Giebros en, door aanwijzing van ABN AMRO als begunstigde, ook om zekerheid voor de aflossing door Giebros van de door ABN AMRO verstrekte voorfinanciering. Uit deze ‘tweeledige functie’ van de bankgarantie volgt a fortiori dat deze een zelfstandig karakter draagt ten opzichte van de rechtsverhouding tussen Giebros en Amstelpark en dat, kort gezegd, de aard van de verklaring van Giebros of ABN AMRO, waarover het hof oordeelt in rov. 2.8, 2.9 en 2.15, daaraan niets afdoet. Het uitgangspunt van strikte toepassing van de garantievoorwaarden en de zeer beperkte ‘fraude’-uitzondering daarop gelden volgens dit betoog onverkort, met als gevolg dat aan ABN AMRO als begunstigde slechts bij eigen ‘fraude’ althans (daadwerkelijke) wetenschap van ‘fraude’ van derden een beroep op de bankgarantie zou kunnen worden ontzegd. Zie over dit betoog nader, met vermelding van vindplaatsen van de stellingen van ABN AMRO, subonderdeel 2.3 hieronder.

Onderdeel 2: geen kennelijk willekeurige of bedrieglijke afroep van de bankgarantie door ABN AMRO
2.

In rov. 2.15, tweede alinea, oordeelt het hof dat Rabobank uitbetaling van de bankgarantie ook mocht weigeren indien ABN AMRO zelf niet wist dat de verklaring van Giebros onjuist en frauduleus was. Vanuit dit uitgangspunt oordeelt het hof vervolgens in rov. 2.16 e.v., zakelijk weergegeven, dat Rabobank, (mede) uit de van Amstelpark voor 5 juni 2009 ontvangen informatie met een voldoende mate van zekerheid ‘fraude’ van Giebros heeft kunnen afleiden en dat ABN AMRO indertijd en ook in deze procedure de door Rabobank en Amstelpark gestelde ‘fraude’ niet gemotiveerd heeft weersproken. Het hof oordeelt voorts in rov. 2.18 dat Rabobank al bij haar betalingsweigering op 5 juni 2009 van de onjuistheid van Giebros' verklaring op de hoogte was. Waar Rabobank ter comparitie in eerste aanleg verklaarde dat (slechts) sprake was van een vermoeden van fraude, legt het hof die verklaring op basis van hun appelbetoog uit in de zin dat zij, bij een deugdelijke weerlegging door ABN AMRO, op haar betalingsweigering zou kunnen terugkomen. Het hof heeft aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans heeft een onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven.

2.1

Dit oordeel van het hof en i.h.b. zijn oordeel in rov. 2.15, tweede alinea, is rechtens onjuist althans onbegrijpelijk, omdat het voortbouwt op het in onderdeel 1 bestreden oordeel in rov. 2.9 dat de bankgarantie, anders dan ABN AMRO betoogt, geen zelfstandig karakter heeft ten opzichte van de rechtsverhouding tussen Giebros en Amstelpark en de zekerheid die ABN AMRO aan de bankgarantie kan ontlenen beperkt is en zijn door onderdeel 1 bestreden oordeel in rov. 2.15, derde alinea, dat ABN AMRO slechts dan recht heeft op betaling uit hoofde van de bankgarantie, indien Giebros grond had te verklaren dat Amstelpark haar betalingsverplichting niet nakwam.

2.2

Het hof heeft in rov. 2.15, tweede alinea, en zijn daarop voortbouwende rov. 2.15 e.v. voorts blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat Rabobank uitbetaling van de bankgarantie mocht weigeren, indien ABN AMRO als begunstigde zelf niet wist dat de verklaring van Giebros onjuist en frauduleus was. Het hof heeft aldus miskend dat, mede gelet op de door art. 6:248 lid 2 BW gevergde restrictieve toepassing van de ‘fraude’-uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit, het ontbreken van wetenschap van ‘fraude’ bij de begunstigde rechtens in de weg staat aan een beroep van de stellende bank op die ‘fraude’-uitzondering. Indien de bankgarantie een ander dan een partij bij de onderliggende rechtsverhouding aanwijst als begunstigde, belet het kennelijk bedrog of de kennelijke willekeur van één ván de partijen bij de onderliggende rechtsverhouding de begunstigde rechtens nog niet om de bankgarantie af te roepen, indien aan de voorwaarden van de bankgarantie is voldaan. Door te aanvaarden dat een ander dan een partij bij de onderliggende overeenkomst als begunstigde onder een bankgarantie wordt aangewezen, aanvaarden de stellende bank en diens opdrachtgever immers dat een ander dan een partij bij die onderliggende rechtsverhouding beoordeelt of en wanneer de bankgarantie wordt afgeroepen, en dat deze begunstigde de bankgarantie kan afroepen onder omstandigheden waaronder een partij bij de onderliggende overeenkomst, ware hij de begunstigde, mogelijk geen betaling onder de bankgarantie zou hebben kunnen verkrijgen.

Het hof heeft in elk geval miskend dat het ontbreken van wetenschap van ‘fraude’ bij de begunstigde een (zwaarwegend) gezichtspunt is bij de beantwoording van de vraag of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om betaling onder de bankgarantie te verlangen van de stellende bank c.q. om in afwijking van de (strikt toe te passen) voorwaarden van de bankgarantie betaling daaronder te weigeren.

2.3

Het hof heeft voorts in rov. 2.15, tweede alinea, een rechtens onjuist althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd oordeel gegeven, omdat het hof zonder motivering voorbij is gegaan aan het betoog van ABN AMRO dat de onderhavige bankgarantie een ‘tweeledig karakter’ heeft.17. Dit betoog houdt in dat Giebros op verzoek van ABN AMRO de bankgarantie heeft bedongen tegen de achtergrond van de door ABN AMRO verstrekte voorfinanciering en de door haar gestelde eis dat daarvoor harde zekerheid zou worden gesteld. De gestelde bankgarantie waarbij ABN AMRO als begunstigde werd aangewezen, had — door die aanwijzing van ABN AMRO als begunstigde — naar Rabobank en Amstelpark begrepen mede als functie om te dienen als zekerheid voor de terugbetaling van de door ABN AMRO verstrekte voorfinanciering. ABN AMRO heeft op grond hiervan betoogd dat zij (a fortiori) als begunstigde onder de bankgarantie recht heeft op betaling, behoudens ‘fraude’ van haarzelf althans eigen wetenschap van ‘fraude’ van Giebros. Het hof mocht aan dit betoog niet voorbijgaan, omdat hieruit volgt of in elk geval kan volgen dat de ‘fraude’-uitzondering (a fortiori) restrictief dient te worden toegepast, zoals in subonderdeel 2.2 hierboven is uiteengezet.

2.4

Rabobank en Amstelpark hebben, zakelijk weergegeven, betoogd dat de verklaring van Giebros dat Amstelpark niet aan haar betalingsverplichtingen heeft voldaan ‘frauduleus’ is en deze ‘fraude’ van Giebros eraan in de weg staat dat ABN AMRO de bankgarantie kan inroepen, omdat de onderliggende rechtsverhouding bepalend blijft voor de positie van een derde als begunstigde, zoals ABN AMRO. Zij hebben niet gesteld dat ABN AMRO wetenschap had van ‘fraude’ van Giebros. Het hof stelt (terecht) ook niet anders vast, maar overweegt in rov. 2.16 en 2.17 dat sprake is van ‘fraude’ aan de zijde van Giebros en dat ABN AMRO zulks niet gemotiveerd heeft weersproken, nadat Rabobank op die grond betaling had geweigerd. Het hof heeft aldus in rov. 2.16 t/m 2.18 niet vastgesteld dat ABN AMRO bij haar afroep van de bankgarantie, althans binnen zéér korte tijd daarna, van fraude van Giebros wetenschap had. Mocht het hof t.a.p. wat anders hebben bedoeld, dan heeft het hof in strijd met art. 24 Rv de grondslag van de vordering resp. van het verweer van Rabobank en Amstelpark verlaten, nu zij zich niet hebben beroepen op eigen wetenschap bij ABN AMRO van ‘fraude’ aan de zijde van Giebros, welke wetenschap zij in tegendeel als irrelevant hebben afgedaan.18.

2.5

Voor zover het hof uit het gegeven dat ABN AMRO door Amstelpark over de in rov. 2.16 bedoelde argumenten was geïnformeerd en het (indertijd en in de procedure) ontbreken van een gemotiveerde betwisting daarvan door ABN AMRO, (impliciet) wetenschap bij ABN AMRO van ‘fraude’ op het rechtens relevante toetsingsmoment mocht hebben afgeleid, dan is dat oordeel bovendien onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. Immers, ABN AMRO was, naar tussen partijen vaststaat, bij haar afroep van de bankgarantie met een en ander, i.h.b. met de tussen Giebros met Amstelpark gemaakte nadere afspraak dat de laatste rechtstreekse betalingen zou doen aan onderaannemers van Giebros, niet bekend. Aan de pas later, door ontvangst van de faxbrief van Amstelpark op 5 juni 2009, verkregen informatie komt rechtens geen betekenis toe, laat staan aan het ontbreken van een gemotiveerde weerspreking daarvan indertijd respectievelijk in deze procedure. Naar het hof in rov. 2.17 heeft miskend, mocht van ABN AMRO als begunstigde niet worden gevergd dat zij trad in het inhoudelijk debat tussen Amstelpark en Giebros over de juistheid van het standpunt van Amstelpark en Rabobank. Bovendien valt uit de van Amstelpark verkregen, in rov. 2.16 samengevatte, informatie niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, (daadwerkelijke) wetenschap bij ABN AMRO van fraude bij Giebros af te leiden die haar belette om, ondanks de dreigende expiratie van de bankgarantie, betaling daarvan te verzoeken aan Rabobank.

2.6

Ook los van de bij ABN AMRO ontbrekende wetenschap van kennelijke ‘fraude’ bij Giebros, heeft het hof miskend dat in de gegeven omstandigheden van het geval geen sprake was van de rechtens vereiste ‘kennelijke’ fraude op of zéér kort na de afroep van de bankgarantie door ABN AMRO. Immers, in cassatie dient tot uitgangspunt dat Rabobank, die haar informatie goeddeels verkreeg van Amstelpark, niet zelf (prima facie) vaststelde en kon vaststellen dat sprake was van een onjuiste en frauduleuze verklaring van Giebros, maar zich in haar brief aan ABN AMRO van 5 juni 2009 louter beriep op (niet nader toegelichte) stellingen van haar opdrachtgever Amstelpark, waarbij aan ABN AMRO niet werd gecommuniceerd wat Rabobank volgens 's hofs oordeel in rov. 2.16 t/m 2.18 ‘heeft kunnen afleiden’, en waarbij de in eerste aanleg zonder voorbehoud als slechts een ‘vermoeden’ gekwalificeerde positie van Rabobank ook volgens 's hofs oordeel in rov. 2.18 nog voor weerlegging vatbaar was. Het hof heeft er aldus in het bijzonder aan voorbij gezien dat, zo al de tijdspanne voor een reactie van de bank op een afroep van een abstracte en ‘op eerste verzoek’ betaalbare bankgarantie tussen (vrijdag) 29 mei en (vrijdag) 5 juni 2009 gelet op de aard en functie van een (afroep) garantie rechtens nog aanvaardbaar kan worden geacht, in elk geval mag worden gevergd dat dadelijk en duidelijk wordt gecommuniceerd waarom sprake is van een ‘kennelijk bedrieglijke of willekeurige afroep’ die een betalingsweigering rechtvaardigt, zulks mede ter voorkoming van het risico dat, wat in de praktijk regelmatig voorkomt, de opdrachtgever van de stellende bank argumenten gaat ‘zoeken’ om betaling onder de bankgarantie af te houden. Zoals ABN AMRO heeft gesteld in MvA nr. 47 was zelfs twee maanden later in het kort geding op 8 augustus 2009 het gestelde frauduleuze karakter van Giebros' verklaring nog geen gegeven.

2.7

Voor zover het hof in rov. 2.17, derde alinea, heeft geoordeeld dat aan de voorwaarden voor het inroepen van de bankgarantie niet is voldaan vanwege het ontbreken van proformafacturen elk voorzien van een attest, heeft het hof het grievenstelsel en zijn taak als appelrechter miskend. In rov. 5.6 van haar vonnis in zaak HA ZA 09-2605 verwierp de rechtbank immers het verweer van Rabobank en Amstelpark dat bij gebreke van proformafacturen met attest niet aan de voorwaarden voor betaling onder de bankgarantie is voldaan, tegen welke verwerping Rabobank en Amstelpark geen (kenbare) grief hebben gericht.

Onderdeel 3: ‘veegklacht’
3.

Met het slagen van (één van de klachten van) onderdelen 1 of 2 ontvalt tevens de grond aan 's hofs passeren van het getuigenbewijsaanbod van ABN AMRO in rov. 2.20 en kunnen ook 's hofs oordelen en beslissingen in rov. 2.21 e.v. alsmede het dictum van 's hofs arrest niet in stand blijven.

Mitsdien

vordert ABN AMRO dat de Hoge Raad het bestreden arrest vernietigt, met veroordeling van Rabobank en Amstelpark in de kosten.

De kosten hiervan zijn, exclusief BTW € 76,71

gerechtsdeurwaarder

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.