Rb. Dordrecht, 27-10-2010, nr. 82570 / HA ZA 09-2605

te verklaren voor recht dat de bankgarantie met nummer 1380.47.928 ten onrechte is ingeroepen door Fortis aangezien deze bankgarantie aldus moet worden uitgelegd dat uitsluitend Giebros hierin als begunstigde dient te worden aangemerkt en uit dien hoofde alleen en zelfstandig gerechtigd is om deze in te roepen;

te verklaren voor recht dat de bankgarantie met nummer 1380.47.928 ten onrechte is ingeroepen door Fortis aangezien Amstelpark haar betalingsverplichtingen jegens Giebros, zoals beschreven in deze bankgarantie, volledig is nagekomen;

te verklaren voor recht dat de bankgarantie met nummer 1380.47.928 ten onrechte is ingeroepen door Fortis aangezien niet voldaan is aan de in de garantie gestelde eisen ten aanzien van de inroeping ervan en/of de vordering tot uitkering onder de bankgarantie kennelijk willekeurig, of kennelijk bedrieglijk is;

Zij stelt daartoe als volgt.

Er is niet voldaan aan de voorwaarden voor het inroepen van de bankgarantie door Fortis:

De vordering tot uitkering is kennelijk willekeurig of kennelijk bedrieglijk. Giebros heeft in november 2008, tijdens de uitvoering van het werk, aan Amstelpark kenbaar gemaakt in liquiditeitsproblemen te verkeren. Toen heeft Amstelpark met Giebros afgesproken dat Amstelpark zelf rechtstreekse betalingen zou gaan doen aan de onderaannemers van Giebros. Deze betalingen bedragen gezamenlijk € 958.923,36. Daarnaast heeft Amstelpark aan Giebros zelf in november 2008 een bedrag van € 443.010 betaald. Giebros heeft het werk niet voltooid. Amstelpark is aansprakelijk gesteld door de hoofdaannemer van het werk, dit omdat Giebros niet tijdig presteerde waardoor de hoofdaannemer schade opliep.

In aanvulling op de stellingen van Amstelpark stelt de Rabobank dat Fortis geen eigen vorderingsrecht heeft. Volgens de Rabobank moet Fortis niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vordering omdat Fortis geen begunstigde is. Uit de tekst van de bankgarantie en de voorafgaande correspondentie valt volgens de Rabobank af te leiden dat het Giebros, en niet Fortis, is die de rechthebbende is van de vordering. Dat Fortis in de bankgarantie is aangewezen als ‘begunstigde’ doet hieraan volgens de Rabobank niet af.

Subsidiair stelt de Rabobank dat Fortis misbruik van recht maakt door de bankgarantie in te roepen. Het inroepen is kennelijk willekeurig en kennelijk bedrieglijk. Ten tijde van het inroepen van de bankgarantie had de Rabobank een vermoeden van een kennelijk willekeurig of kennelijk bedrieglijk handelen door Giebros.

Aan Giebros is verstek verleend. Giebros is in staat van faillissement verklaard na het aanhangig maken van het geding. De vorderingen tegen Giebros zullen worden toegewezen, nu zij niet onrechtmatig of ongegrond voorkomen. Van een ondeelbare rechtsverhouding, in die zin dat een voor alle gedaagden gelijkluidende beslissing is geboden, is in dit geval geen sprake. Niet ter beoordeling staat in dit geding of en in hoeverre de curator en de faillissementsboedel gebonden zijn aan het onderhavige vonnis.

Giebros zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Amstelpark en van de Rabobank. Deze kosten worden begroot op:

Amstelpark:

Met de beslagverschotten is geen rekening gehouden nu geen inzage is gegeven in de kosten daarvan.

De Rabobank:

Waarom aan Fortis geen vorderingsrecht zou toekomen valt niet in te zien. Fortis is immers als begunstigde aangewezen in de bankgarantie. Amstelpark en Rabobank voeren aan dat uit de tekst van de aannemingsovereenkomst blijkt dat het niet de bedoeling was om Fortis aan te wijzen als begunstigde. Dit betoog faalt, nu de bedoeling om dit niet te doen niet tot uitdrukking is gebracht in de tekst van de bankgarantie. De rechtbank onderschrijft de stelling van Fortis dat het Fortis vrijstond om met Giebros overeen te komen dat zij, Fortis, als begunstigde zou worden aangewezen in de tekst van de bankgarantie. Kennelijk hebben Rabobank en Amstelpark aan die afspraak gevolg gegeven. Het beroep van Amstelpark en Rabobank op het standaardwerk van Van Emden ‘Bankgarantie’ noopt niet tot een ander oordeel, nu de vraag wie als begunstigde is aangewezen onder de bankgarantie slechts afhangt van hetgeen tussen partijen afgesproken is.

Uitgangspunt bij de beoordeling is, zoals Amstelpark en Rabobank zelf al erkennen, dat sprake is van een abstracte bankgarantie. De bankgarantie is geabstraheerd van de onderliggende rechtsverhouding. Er is aan Fortis toegezegd dat, bij eventuele geschillen tussen Amstelpark en Giebros over de onderliggende overeenkomst, er eerst betaald moet worden aan Fortis en daarna pas gepraat.

Fortis heeft geen recht op uitbetaling indien uitbetaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (vgl. LJN: AO2778, Hoge Raad, 26-03-2004, C02/266HR). Daarvan is slechts sprake in zeer bijzondere omstandigheden. De stellingen van Amstelpark en de Rabobank volstaan niet voor het oordeel dat van zeer bijzondere omstandigheden sprake is. In dit oordeel wordt betrokken dat, gelet op het karakter van een abstracte bankgarantie als de onderhavige en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen mede gelet op de positie van de bank die zowel de belangen van degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, in het oog moet houden, een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden is. Gestelde wanprestatie van Giebros doet aan het oordeel niet af. Voordat Amstelpark gestelde betalingen ging doen aan (onderaannemers van) Giebros waartoe zij tegenover Giebros contractueel nog niet verplicht was, had Amstelpark met Giebros en Fortis kunnen gaan heronderhandelen over de voorwaarden voor het inroepen van de bankgarantie. Het is niet toerekenbaar aan Fortis dat de voorwaarden voor het inroepen van de bankgarantie niet zijn aangepast. De stelling van de Rabobank dat zij ten tijde van het inroepen van de bankgarantie het vermoeden had van kennelijk willekeurig of bedrieglijk handelen, noopt niet tot een ander oordeel. De Rabobank heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat toen van kennelijk willekeurig of kennelijk bedrieglijk handelen sprake.

In rov. 2.7 is de tekst van de bankgarantie aangehaald met daarin de voorwaarde voor betaling. Met de in rov. 2.8 aangehaalde brief van Fortis, met als bijlage daarbij de verklaring van Giebros, is voldaan aan deze voorwaarde. Mitsdien is voldaan aan de formele voorwaarde die de bankgarantie stelt aan het recht op uitbetaling. De andersluidende stellingen van Amstelpark en de Rabobank falen derhalve.

De vorderingen tegen Fortis worden dan ook afgewezen. Amstelpark en de Rabobank zullen worden veroordeeld in de proceskosten van Fortis. Deze kosten worden begroot op: