Hof Arnhem-Leeuwarden, 23-10-2018, nr. 200.206.024

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het kort geding vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 18 november 2016.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- dagvaarding in hoger beroep d.d. 16 december 2016, houdende de grieven, met producties,

- memorie van antwoord, met producties,

- proces-verbaal van de op 15 november 2017 gehouden pleidooien,

- akte uitlating vonnis bodemzaak en overlegging productie van Econocom,

- akte uitlating vonnis bodemprocedure van Intralot.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.14 van het vonnis van 18 november 2016.

Het gaat in dit geding kort gezegd om het volgende. Partijen hebben begin 2013 een overeenkomst gesloten met betrekking tot zogenaamde sale & lease back van loterijapparatuur voor de staatsloterij van Ohio. In het zicht van het einde van de overeenkomst bleek dat partijen van mening verschilden over (onder meer) de duur daarvan: volgens Econocom bedroeg deze 48 maanden en volgens Intralot 42 maanden. Intralot stopte na 42 maanden met het betalen van de leasetermijnen, en oefende de haar contractueel toegezegde koopoptie uit. Econocom meent dat haar nog (minimaal) 6 maanden huur toekomt, en dat zij eigenaar is gebleven van de geleasede apparatuur. In dit kort geding vordert Intralot dat het Econocom wordt verboden om conservatoire beslagen te leggen en de aan Econocom verstrekte (corporate en bank-) garanties in te roepen. In reconventie vordert Econocom onder meer een verbod om de apparatuur te vervreemden of te vernietigen en aanvulling van de bankgarantie na uitkering. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen in conventie toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen. Daartegen komt Econocom op met drie grieven.

Bij vonnis van 11 april 2018 (ECLI:NL:RBMNE:2018:1398) heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, uitspraak gedaan in de bodemzaak tussen partijen. De rechtbank verklaarde voor recht dat Intralot haar betalingsverplichtingen uit de overeenkomst is nagekomen, dat Econocom uit hoofde van de overeenkomst niets meer van Intralot te vorderen heeft, dat de overeenkomst per 1 juli 2016 is geëindigd, dat Intralot met ingang van die datum de eigendom heeft van de apparatuur, en dat de corporate guarantee en de bankgarantie zijn vervallen met als gevolg dat Econocom daarop geen aanspraak meer kan maken. De vorderingen van Econocom in reconventie werden afgewezen. Econocom heeft hoger beroep van dat vonnis ingesteld en heeft een voorlopig getuigenverhoor verzocht.

Het hof stelt voorop dat als de rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening, nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de bodemzaak heeft gewezen, in beginsel zijn uitspraak moet afstemmen op de beslissingen in het bodemvonnis, ongeacht of dit een tussenvonnis of een eindvonnis is, en ongeacht of de beslissingen in de overwegingen of in het dictum van het bodemvonnis staan. Niet relevant is of het bodemvonnis kracht van gewijsde heeft; als een rechtsmiddel tegen het vonnis is ingesteld mag de kortgedingrechter de kans van slagen van het rechtsmiddel niet bij zijn voorlopige oordeel betrekken. Een uitzondering op dit uitgangspunt kan worden aanvaard als het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter, ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen (HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015). Deze regel geldt ook ten aanzien van het hoger beroep in kort geding.

In haar akte uitlating vonnis bodemzaak voert Econocom aan dat er tussen partijen een serieus geschil bestaat over de uitleg van de overeenkomst. Het vonnis in de bodemzaak bevat verschillende feitelijke misslagen en motiveringsgebreken. Het vonnis maakt duidelijk dat geen sprake is van bedrog of willekeur van de zijde van Econocom, zodat de enige gronden die aan betaling onder de onderhavige abstracte bankgarantie in de weg kunnen staan, zich hier niet voordoen, aldus Econocom.

De bezwaren die Econocom aanvoert tegen het vonnis in de bodemzaak, hebben geen betrekking op misslagen. Het gaat daarbij om verschillende elementen uit de overwegingen van de rechtbank waarover Econocom een ander standpunt verdedigt. Econocom meent dat de rechtbank onvoldoende gewicht heeft toegekend aan verschillende van haar argumenten. Dat vormt echter geen misslag; zelfs niet als Econocom uiteindelijk toch gelijk zou blijken te hebben. Het geschil gaat in hoofdzaak om de uitleg van de overeenkomst en daarmee om de waardering en afweging van tal van contractsbepalingen en omstandigheden. De rechtbank heeft die waardering en afweging op begrijpelijke wijze uitgevoerd en daaruit een conclusie getrokken. Dat Econocom de omstandigheden anders waardeert en het met de conclusie niet eens is, betekent niet dat sprake is van een misslag.

Hetzelfde geldt voor de beoordeling van de zogenoemde abstracte bankgarantie. De rechtbank heeft in het vonnis geen overwegingen gewijd aan de precieze rechtsgevolgen van het abstracte karakter van de bankgarantie. Wel heeft zij overwogen dat hetgeen Econocom heeft aangevoerd ten aanzien van de bankgarantie, niet tot een ander oordeel leidt, en heeft zij in het dictum voor recht verklaard dat de bankgarantie is vervallen en Econocom daarop geen aanspraak meer kan maken. Gelet op het feit dat de rechtbank in hetzelfde vonnis uitvoerig heeft gemotiveerd dat en waarom zij oordeelde dat Intralot aan al haar betalingsverplichtingen had voldaan, de overeenkomst op 1 juli 2016 was geëindigd en Intralot sindsdien eigenaar was van de apparatuur, lag die uitkomst voor de hand en vormt die in ieder geval geen misslag.

Zoals uit het in rov. 5.1 vooropgestelde blijkt, is een eventuele misslag in het vonnis op zichzelf overigens ook niet voldoende om de afstemmingsregel opzij te zetten. Daarnaast moet de zaak zodanig spoedeisend zijn dat het hoger beroep niet kan worden afgewacht. Daarover stelt Econocom niets. Evenmin beroept zij zich op een zodanige wijziging van de omstandigheden (sinds het fourneren van de stukken in eerste aanleg) dat zou moeten worden aangenomen dat de rechtbank, indien zij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen.

Het voorgaande leidt ertoe dat het bestreden kortgedingvonnis dient te worden bekrachtigd. Het hoger beroep faalt dus.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Econocom veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Die kosten worden aan de zijde van Intralot vastgesteld op:

- griffierecht € 718,-

- salaris advocaat € 19.253,50 (3,5 punt x tarief VIII).

Als niet weersproken zal het hof ook het gevorderde nasalaris toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 18 november 2016;

veroordeelt Econocom in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Intralot vastgesteld op € 718,- voor verschotten en op € 19.253,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt Econocom in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Econocom niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, C.J.H.G. Bronzwaer en P.H. van Ginkel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2018.