HR, 22-01-2021, nr. 20/03587

Een gefailleerde kan op de voet van art. 87 Fw door de rechtbank in verzekerde bewaring worden gesteld wegens, kort gezegd, niet-nakoming van wettelijke verplichtingen in verband met het faillissement of gegronde vrees daarvoor. Een dergelijk bevel is geldig voor niet langer dan 30 dagen vanaf de dag waarop het ten uitvoer is gelegd, en kan daarna telkens voor ten hoogste 30 dagen door de rechtbank worden verlengd. De verzekerde inbewaringstelling wordt ook wel faillissementsgijzeling genoemd.

De Faillissementswet voorziet niet in schorsing van de faillissementsgijzeling. In de praktijk wordt de verzekerde inbewaringstelling echter met enige regelmaat geschorst onder het stellen van voorwaarden aan de gefailleerde, zoals bijvoorbeeld een meldplicht of de verplichting om het paspoort in te leveren.

Bij gebreke van een uitspraak van de Hoge Raad roept deze praktijk enkele vragen op, die mij vanuit de hoven hebben bereikt. Zo kan de vraag worden gesteld of schorsing onder het stellen van voorwaarden mogelijk is, nu de Faillissementswet daarin dus niet uitdrukkelijk voorziet. Hierover bestaat consensus, in die zin dat algemeen wordt aangenomen dat het mogelijk is het bevel tot faillissementsgijzeling onder het stellen van voorwaarden te schorsen.

Verder rijst de vraag wat de gevolgen zijn van de schorsing voor de geldigheidsduur van het gijzelingsbevel. Loopt de termijn waarvoor het bevel is gegeven tijdens de schorsing door, met als gevolg dat ook een geschorste inbewaringstelling ten minste iedere 30 dagen moet worden verlengd? Hierover kan verschillend worden gedacht. Juist waar het gaat om een inbreuk op fundamentele vrijheden, zoals het geval is bij de faillissementsgijzeling en de schorsing daarvan onder voorwaarden, lijkt rechtseenheid mij extra van belang. Dat is de reden dat ik in deze zaak cassatie in het belang der wet instel.

In mijn vordering tot cassatie in het belang der wet zal ik ook ingaan op het verbinden van voorwaarden aan een schorsing van een bevel tot faillissementsgijzeling, en op de grenzen daarvan.

2. Feiten en procesverloop2.

Bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 27 februari 2018 is de besloten vennootschap [X] B.V. in staat van faillissement verklaard. Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 april 2018 is de besloten vennootschap [Y] B.V. in staat van faillissement verklaard.

De rechtbank Midden-Nederland heeft bij beschikking van 15 augustus 2018 bevolen dat de heer [A], bestuurder van de beide gefailleerde vennootschappen, in verzekerde bewaring zal worden gesteld. Op grond van dit bevel is [A] op 15 augustus 2018 in verzekerde bewaring gesteld.

De rechtbank heeft bij beschikking van 17 augustus 2018 bevolen dat de inbewaringstelling zal voortduren tot en met 13 september 2018.

Op 21 augustus 2018 heeft de toenmalige advocaat van [A] een verzoekschrift ingediend waarin, kort samengevat, is verzocht om [A] direct uit zijn verzekerde bewaring te ontslaan dan wel de verzekerde bewaring per direct te schorsen. De rechtbank heeft bij beschikking van 28 augustus 2018 het verzoek afgewezen.

Bij beschikking van 12 september 2018 is de inbewaringstelling verlengd tot en met 12 oktober 2018. Bij beschikkingen van 11 oktober, 7 november en 10 december 2018 is de inbewaringstelling steeds verlengd, laatstelijk tot en met 11 januari 2019.

Tegen de beschikking van 10 december 2018 heeft [A] hoger beroep ingesteld. Bij uitspraak van 21 december 2018 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de beschikking van de rechtbank van 10 december 2018 bekrachtigd.

Bij beschikkingen van 10 januari, 6 februari en 12 maart 20193.is de inbewaringstelling opnieuw verlengd, laatstelijk tot en met 11 april 2019.

Tegen de beslissing van 12 maart 2019 heeft [A] hoger beroep ingesteld. Bij uitspraak van 3 april 2019 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de beschikking van de rechtbank van 12 maart 2019 bekrachtigd.4.

Bij beschikkingen van 5 april, 8 mei en 4 juni 2019 is de inbewaringstelling opnieuw verlengd, laatstelijk tot en met 12 juli 2019.

Tegen de beslissing van 4 juni 2019 heeft [A] hoger beroep ingesteld. Bij uitspraak van 4 juli 2019 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de beschikking van de rechtbank van 4 juni 2019 bekrachtigd.5.

Bij beschikking van 10 juli 2019 is de inbewaringstelling verlengd tot en met 11 augustus 2019.

[A] heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 10 juli 2019. Daarbij heeft hij onder meer verzocht de inbewaringstelling te beëindigen dan wel te schorsen.6.

Bij uitspraak van 26 juli 2019 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland van 10 juli 2019 vernietigd.7.Het hof heeft bepaald dat de in verzekerde bewaringstelling tot en met 11 augustus 2019 zal voortduren en de schorsing van de te verlengen verzekerde bewaring van [A] bevolen onder de volgende voorwaarden:

- [A] levert zijn paspoort en identiteitsbewijs [in] op het politiebureau te [woonplaats];

- [A] meldt zich wekelijks op het politiebureau te [woonplaats];

- [A] is bereikbaar op het adres [adres], via telefoonnummer [telefoonnummer] en via e-mailadres [e-mailadres];

- [A] maakt direct na zijn voorwaardelijke invrijheidstelling een afspraak met de curator voor een persoonlijke bijeenkomst in de week van 5 augustus 2019 op nader door de curator in te vullen voorwaarden als datum, tijdstip en plaats;

- [A] werkt volledig mee aan het onderzoek van de curator en doet alles wat van hem verwacht mag worden bij de afwikkeling van de faillissementen en hij verleent op eerste verzoek van de curator aanstonds volmacht om de curator inzage te geven in de bankrekeningen, administratie e.d. van alle vennootschappen waarvan hij bestuurder is (hieronder begrepen volmachten ten behoeve van de bank of internetprovider dan wel andere instanties);

- [A] voorziet de curator steeds op diens eerste verzoek zo spoedig mogelijk van alle door hem gevraagde stukken;

- [A] reageert steeds zo spoedig mogelijk op brieven, e-mails en mondelinge of telefonische verzoeken van de curator en houdt ook overigens het contact met de curator in stand;

- het is [A] niet toegestaan Nederland te verlaten zonder toestemming van de rechter-commissaris.

Verder heeft het hof bepaald dat uiterlijk 25 oktober 2019 de curator en/of [A] zich tot de rechter-commissaris zal wenden over (de noodzaak van de verschillende) voorwaarden van de schorsing dan wel de opheffing daarvan, en het meer of anders verzochte afgewezen.

De curator heeft de rechtbank op 8 augustus 2019 schriftelijk verzocht de verzekerde inbewaringstelling te verlengen en te schorsen onder de voorwaarden zoals opgenomen in de beschikking van het hof van 26 juli 2019.

Bij beschikking van 9 augustus 2019 heeft de rechtbank Midden-Nederland bevolen dat de in verzekerde bewaringstelling van [A] tot en met 10 september 2019 zal voortduren en de schorsing daarvan bevolen onder dezelfde voorwaarden als het hof heeft gesteld in zijn beschikking van 26 juli 2019.8.In haar beschikking overwoog de rechtbank het volgende:

“De beoordeling

Mede in verband met het bepaalde in artikel 5 EVRM dient de rechtbank te onderzoeken of er op basis van de huidige stand van zaken nog gronden aanwezig zijn die de voortduring van de inbewaringstelling en daarmee de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde rechtvaardigen. Het recht op persoonlijke vrijheid van de gefailleerde dient daarbij te worden afgewogen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Daarbij dient te worden gelet op het karakter van de inbewaringstelling die in het onderhavige geval is bedoeld als dwangmiddel tegen verzuim door de gefailleerde van de inlichtingenplicht ex artikel 105 en 106 van de Faillissementswet.

Op 26 juli 2019 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de in verzekerde bewaringstelling van [A] onder voorwaarden geschorst. Daarbij heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden voorts bepaald dat de curator en/of [A] zich uiterlijk 25 oktober 2019 tot de rechter-commissaris zal wenden over de (noodzaak van de verschillende) voorwaarden van de schorsing dan wel de opheffing daarvan. Gelet op het geringe tijdsverloop sinds deze uitspraak en de onderhavige pro forma zitting, refereert de rechtbank zich aan deze uitspraak.

Dit is tevens de reden waarom de rechtbank de in verzekerde bewaringstelling verlengt met de wettelijke termijn van 30 dagen. Immers, ook een schorsing van een in verzekerde bewaringstelling betreft nog steeds een vrijheidsbeperkende maatregel, die naar het oordeel van de rechtbank en conform de wet iedere 30 dagen getoetst dient te worden.”

Door in rov. 3.3 te overwegen dat ook een schorsing van een in verzekerde bewaringstelling een vrijheidsbeperkende maatregel betreft die conform de wet iedere 30 dagen getoetst dient te worden en door op die grond de inbewaringstelling te verlengen, heeft de rechtbank blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Miskend is dat de termijn van art. 87 lid 3 Fw gedurende welke periode het bevel geldig is, niet loopt indien en zo lang als een bevel tot faillissementsgijzeling als bedoeld in art. 87 lid 1 Fw is geschorst.

Voor zover aan de schorsing van de faillissementsgijzeling voorwaarden worden verbonden die een vrijheidsbeperkende strekking hebben, zal de rechter periodiek moeten toetsen (i) of aan de vereisten voor voortzetting van de faillissementsgijzeling is voldaan, (ii) of er een rechtmatige basis voor de voorwaarden is en (iii) of de opgelegde voorwaarden (nog steeds) voldoen aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

De kernvraag die het middel aldus in de eerste plaats aan de orde stelt, is of de termijn van art. 87 lid 3 Fw waarvoor het bevel geldig is, doorloopt indien en zo lang als de faillissementsgijzeling is geschorst. In lijn met de regeling van de schorsing van de voorlopige hechtenis in het strafrecht zal deze vraag ontkennend worden beantwoord.

Bij een schorsing van de faillissementsgijzeling plegen voorwaarden aan de failliet te worden opgelegd die een vrijheidsbeperkende strekking kunnen hebben, zoals de verplichting om het paspoort in te leveren of een wekelijkse meldingsplicht. Als het juist is dat door de schorsing van de faillissementsgijzeling de termijn van art. 87 lid 3 Fw niet loopt (en dus niet in elk geval iedere 30 dagen een rechterlijke toetsing plaatsvindt), zal wel moeten zijn gewaarborgd dat de aan de schorsing verbonden voorwaarden met een vrijheidsbeperkende strekking door de rechter periodiek worden getoetst.

De indeling van deze conclusie is als volgt:

- art. 5 EVRM (par. 4);

- art. 2 Vierde Protocol EVRM (par. 5);

- faillissementsgijzeling (par. 6);

- voorlopige hechtenis (par. 7);

- toelichting op het cassatiemiddel (par. 8).

Art. 5 EVRM waarborgt het recht op persoonlijke vrijheid en veiligheid en luidt als volgt:

“1. Een ieder heeft recht op vrijheid en veiligheid van zijn persoon. Niemand mag zijn vrijheid worden ontnomen, behalve in de navolgende gevallen en overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure:

a. Indien hij op rechtmatige wijze is gedetineerd na veroordeling door een daartoe bevoegde rechter;

b. indien hij op rechtmatige wijze is gearresteerd of gedetineerd, wegens het niet naleven van een overeenkomstig de wet door een gerecht gegeven bevel of teneinde de nakoming van een door de wet voorgeschreven verplichting te verzekeren;

c. indien hij op rechtmatige wijze is gearresteerd of gedetineerd teneinde voor de bevoegde rechterlijke instantie te worden geleid, wanneer er een redelijke verdenking bestaat dat hij een strafbaar feit heeft begaan of indien het redelijkerwijs noodzakelijk is hem te beletten een strafbaar feit te begaan of te ontvluchten nadat hij dit heeft begaan;

(…)

2. Een ieder die gearresteerd is moet onverwijld en in een taal die hij verstaat op de hoogte worden gebracht van de redenen van zijn arrestatie en van alle beschuldigingen die tegen hem zijn ingebracht.

3. Een ieder die is gearresteerd of gedetineerd, overeenkomstig lid 1.c van dit artikel, moet onverwijld voor een rechter worden geleid of voor een andere magistraat die door de wet bevoegd verklaard is rechterlijke macht uit te oefenen en heeft het recht binnen een redelijke termijn berecht te worden of hangende het proces in vrijheid te worden gesteld. De invrijheidstelling kan afhankelijk worden gesteld van een waarborg voor de verschijning van de betrokkene ter terechtzitting.

4. Een ieder, wie door arrestatie of detentie zijn vrijheid is ontnomen, heeft het recht voorziening te vragen bij het gerecht opdat deze spoedig beslist over de rechtmatigheid van zijn detentie en zijn invrijheidstelling beveelt, indien de detentie onrechtmatig is.

5. (…)”

Art. 15 Grondwet en art. 9 IVBPR bevatten bepalingen met een vergelijkbare inhoud en beogen eveneens de vrijheid en veiligheid van personen te waarborgen.

Art. 5 EVRM is van toepassing wanneer sprake is van vrijheidsontneming (‘deprivation of liberty’) en beoogt te garanderen dat niemand willekeurig zijn vrijheid wordt ontnomen. Wanneer ‘slechts’ sprake is van beperking van de bewegingsvrijheid (‘mere restrictions on liberty of movement’), is niet art. 5 EVRM maar art. 2 Vierde Protocol bij het EVRM van toepassing.9.

Het onderscheid tussen vrijheidsontneming (of vrijheidsbeneming) enerzijds en vrijheidsbeperking anderzijds is niet principieel, maar gradueel van aard. Van geval tot geval zal moeten worden beoordeeld of een bepaalde situatie onder het bereik van art. 5 EVRM of onder het bereik van art. 2 Vierde Protocol valt. Daarbij komt betekenis toe aan de duur, effecten en wijze van tenuitvoerlegging van de vrijheidsbenemende c.q. vrijheidsbeperkende maatregelen.10.Zo kunnen van belang zijn de mate van fysieke beperking van de bewegingsvrijheid, de mate van toezicht en het al dan niet kunnen behouden van sociale contacten.11.Factoren die op zichzelf niet als vrijheidsontneming kunnen worden gekwalificeerd, kunnen cumulatief en in onderlinge samenhang bezien wel vrijheidsontneming in de zin van art. 5 EVRM opleveren.12.Van vrijheidsontneming is dus niet alleen sprake wanneer een persoon daadwerkelijk is opgesloten.13.Bij vaststelling of al dan niet sprake is van vrijheidsontneming, is de feitelijke situatie bepalend en niet de kwalificatie daarvan door de nationale autoriteit.14.

Art. 5 EVRM vereist in alle gevallen dat de vrijheidsontneming rechtmatig is. Dat blijkt in de eerste plaats uit het vereiste dat vrijheidsontneming dient te geschieden ‘overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure’ (zie lid 1 aanhef). Bovendien is in de in verschillende subparagrafen van lid 1 opgesomde gevallen van vrijheidsontneming steeds opgenomen dat de vrijheidsontneming rechtmatig (‘lawful’) is.15.

Uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat de eis van rechtmatigheid meebrengt (i) dat de vrijheidsontneming een basis in de nationale wet moet hebben, (ii) dat de vrijheidsontneming in materiële zin met deze wetgeving in overeenstemming moet zijn en (iii) dat de voorgeschreven procedure is gevolgd.16.De beoordeling of aan deze voorwaarden is voldaan, is in de eerste plaats aan de nationale rechter gelaten.17.

Daarnaast (iv) dient de vrijheidsontneming in overeenstemming te zijn met – tekst en doelstelling (het bieden van bescherming tegen willekeur18.) van – art. 5 EVRM zelf en de fundamentele rechtsbeginselen die impliciet of expliciet aan het EVRM ten grondslag liggen, waaronder met name het beginsel van rechtszekerheid. Wat dit laatste betreft moet de nationale wetgeving die voorziet in de mogelijkheid tot vrijheidsontneming, beantwoorden aan maatstaven van voorzienbaarheid (‘foreseeability’) en toegankelijkheid (‘accessibility’).19.Daarmee is bedoeld om kwaliteitseisen te stellen aan de nationale wetgeving met betrekking tot vrijheidsontneming.20.

Als laatste vereiste geldt in het kader van de rechtmatigheid (v) dat vrijheidsontneming noodzakelijk (‘necessary’) moet zijn. Als er andere, minder ingrijpende middelen ter beschikking staan om het beoogde doel te bereiken, dan moet daarvan gebruik worden gemaakt. Vrijheidsontneming dient steeds ultimum remedium te zijn.21.

Lid 1 van art. 5 EVRM somt limitatief de verschillende gevallen op waarin vrijheidsontneming is toegestaan. Dat zijn achtereenvolgens detentie na veroordeling (onderdeel a); het niet-naleven van een rechterlijk bevel of de niet-nakoming van een wettelijke verplichting (onderdeel b); voorarrest (onderdeel c); detentie van een minderjarige in het belang van zijn opvoeding (onderdeel d); detentie van personen met een besmettelijke ziekte, geesteszieken, alcohol- of drugsverslaafden en landlopers (onderdeel e) en detentie in verband met uitzetting of uitlevering (onderdeel f).22.

Ik zal alleen ingaan op vrijheidsontneming op grond van art. 5 lid 1 onderdeel b EVRM: het niet-naleven van een rechterlijk bevel of het niet-nakomen van een wettelijke verplichting. Deze categorie van vrijheidsontneming heeft tot doel om iemand te dwingen zijn verplichting alsnog na te komen. Vrijheidsontneming die alleen gebaseerd is op de omstandigheid dat iemand een wettelijke verplichting niet is nagekomen, valt buiten het bereik van art. 5 lid 1 onderdeel b EVRM.23.De vrijheidsontneming heeft dan namelijk een punitief karakter.

Bij vrijheidsontneming wegens het niet-nakomen van een wettelijke verplichting (art. 5 lid 1 onderdeel b EVRM), benadrukt het EHRM in arrest S., V. en A. t. Denemarken dat het moet gaan om een voldoende specifieke en concrete verplichting.24.Zo is een algemene verplichting om de wet na te leven onvoldoende specifiek.

Verder moet zijn voldaan aan het vereiste van een fair balance, namelijk tussen enerzijds het belang dat de betreffende wettelijke bepaling alsnog wordt nagekomen en anderzijds het recht op vrijheid. Hiermee wordt het proportionaliteitsvereiste tot uitdrukking gebracht.25.

Dit proportionaliteitsvereiste is ook van toepassing als sprake is van vrijheidsontneming wegens het niet-naleven van een rechterlijk bevel: ook dan moet een afweging worden gemaakt tussen enerzijds het recht op vrijheid en anderzijds het belang dat rechterlijke bevelen worden nageleefd. Daarbij moet worden betrokken het doel van het rechterlijk bevel, de vraag of en in hoeverre naleving van het bevel haalbaar is en de duur van de detentie, zo volgt uit Vasileva t. Denemarken:26.

“38. In this assessment the Court considers the following points relevant; the nature of the obligation arising from the relevant legislation including its underlying object and purpose; the person being detained and the particular circumstances leading to the detention; and the length of the detention.”

In alle gevallen dient de vrijheidsontneming proportioneel te zijn ten opzichte van het belang dat het rechterlijk bevel wordt nageleefd.

De eisen dat de vrijheidsontneming noodzakelijk moet zijn om het beoogde doel te bereiken en dat geen sprake mag zijn van willekeur (zie hiervoor onder 4.7-4.8), brengen mee dat steeds moet worden onderzocht of er ook minder ingrijpende middelen zijn om dat doel te bereiken. In de bewoordingen van het EHRM in de zaak S., V. en A. t. Denemarken:27.

“(iii) Necessity77. In the context of the first limb of sub-paragraph (c) of paragraph 1 (reasonable suspicion of having committed an offence) of Article 5, the Court has held that “[i]n order for deprivation of liberty to be considered free from arbitrariness, it does not suffice that this measure is executed in conformity with national law; it must also be necessary in the circumstances” (…) When deciding whether a person should be released or detained, the authorities are obliged to consider alternative means of ensuring his or her appearance at trial (ibid.). The pre-trial detention must be necessary (…).

Similarly, in the contexts of sub-paragraphs (b), (d) and (e), the Court has affirmed that the notion of arbitrariness also includes an assessment of whether detention was necessary to achieve the stated aim. The detention of an individual is such a serious measure that it is justified only as a last resort where other, less severe measures have been considered and found to be insufficient to safeguard the individual or public interest which might require that the person concerned be detained (…).”

In deze overweging ligt het subsidiariteitsbeginsel besloten.28.Detentie is ‘a last resort’ en dus een ultimum remedium.

Lid 4 van art. 5 EVRM waarborgt het recht van een ieder van wie door arrestatie of detentie zijn vrijheid is ontnomen, voorziening te vragen bij het gerecht opdat deze spoedig beslist over de rechtmatigheid van zijn detentie en zijn invrijheidstelling beveelt als de detentie onrechtmatig is. Die gelegenheid dient te worden geboden kort nadat de betrokkene is gedetineerd en, indien noodzakelijk, ‘at reasonable intervals thereafter’.29.De rechterlijke controle richt zich op de rechtmatigheid (‘lawfulness’) van de vrijheidsontneming in de zin van art. 5 lid 1 EVRM, waarbij zowel aan de inhoudelijke als de procedurele vereisten van de nationale wetgeving moet worden getoetst.30.De rechterlijke controle moet worden uitgevoerd in overeenstemming met het doel van art. 5 EVRM: het bieden van een waarborg tegen willekeurige vrijheidsontneming.31.

Met het oog op de hierna onder par. 7 te bespreken voorlopige hechtenis, merk ik tot slot nog het volgende op over lid 1 onderdeel c en lid 3 van art. 5 EVRM. Een ieder die overeenkomstig lid 1 onderdeel c is gearresteerd of gedetineerd moet ingevolge art. 5 lid 3 EVRM onverwijld voor een rechter worden geleid en heeft het recht binnen een redelijke termijn berecht te worden of hangende het proces in vrijheid te worden gesteld.

Lid 3 bestaat aldus uit twee van elkaar te onderscheiden onderdelen (‘limbs’).32.Volgens de eerste ‘limb’ moet de rechterlijke autoriteit tijdens de voorgeleiding de rechtmatigheid van de vrijheidsontneming beoordelen, maar hoeft hij zich daartoe niet te beperken. Ook de opportuniteit of doelmatigheid mag hij in zijn oordeel betrekken.33.In ieder geval moet de rechter zich er al bij die voorgeleiding van vergewissen dat er, in aanvulling op het voortduren van de redelijke verdenking, ‘relevant and sufficient reasons’ zijn voor voortduring van de vrijheidsontneming.34.Met betrekking tot de tweede ‘limb’ valt op te merken dat lid 3 de rechterlijke autoriteiten niet de keuze laat tussen hetzij de verdachte binnen redelijke termijn berechten hetzij de verdachte in vrijheid stellen. In de context van art. 5 lid 3 EVRM gaat het niet zozeer om het recht op berechting binnen een redelijke termijn (zoals de letterlijke tekst van lid 3 lijkt te impliceren), maar om de vraag of de duur van de voorlopige hechtenis als zodanig nog als redelijk kan hebben te gelden.35.

In de slotzin van art. 5 lid 3 EVRM is bepaald dat de invrijheidstelling afhankelijk kan worden gesteld van een waarborg voor de verschijning van de betrokkene ter terechtzitting. De verantwoordelijke autoriteiten hebben de plicht te onderzoeken of met het stellen van een waarborg hetzelfde doel kan worden bereikt als met voorlopige hechtenis van de verdachte. Als dat het geval is, dient voor invrijheidstelling op borgtocht te worden gekozen.36.Met een ‘waarborg’ is niet alleen een financiële garantie bedoeld, maar ook allerlei andere prestaties en toezeggingen, zoals de voorwaarden die in Nederland aan schorsing van de voorlopige hechtenis plegen te worden verbonden.37.Met betrekking tot de grond van vluchtgevaar heeft het EHRM nog extra benadrukt dat uit de slotzin van art. 5 lid 3 EVRM blijkt dat wanneer vluchtgevaar de enige grond is voor voorlopige hechtenis, de verdachte moet worden vrijgelaten als andere garanties voor diens verschijning ter terechtzitting kunnen worden verkregen.38.Hiermee is opnieuw de strenge subsidiariteitstoets benoemd die het EHRM ten aanzien vrijwel alle vormen van vrijheidsontneming eist.39.

Art. 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM luidt als volgt:

Artikel 2. Vrijheid van verplaatsing

1. Een ieder die wettig op het grondgebied van een Staat verblijft, heeft binnen dat grondgebied het recht zich vrijelijk te verplaatsen en er vrijelijk zijn verblijfplaats te kiezen.

2. Een ieder heeft het recht welk land ook, met inbegrip van het eigen land, te verlaten.

3. De uitoefening van deze rechten mag aan geen andere beperkingen worden gebonden dan die die bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid of van de openbare veiligheid, voor de handhaving van de openbare orde, voor de voorkoming van strafbare feiten, voor de bescherming van de gezondheid of van de goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

4. De in het eerste lid genoemde rechten kunnen ook, in bepaalde omschreven gebieden, worden onderworpen aan beperkingen die bij de wet zijn voorzien en gerechtvaardigd worden door het algemeen belang in een democratische samenleving.

Een beperking op het in art. 2 Vierde Protocol verankerde recht moet volgens vaste rechtspraak van het EHRM (i) zijn voorzien bij wet, (ii) noodzakelijk zijn in een democratische samenleving met het oog op een van de (iii) legitieme doeleinden als bedoeld in het derde lid, en (iv) in een redelijke verhouding staan tot dat legitieme doel. Het criterium ‘noodzakelijk in een democratische samenleving’ veronderstelt een afweging tussen het recht op vrije verplaatsing van het individu en het publieke belang dat met de beperking daarvan wordt gediend.40.

De door art. 2 Vierde Protocol geboden waarborgen zijn in algemene zin iets minder sterk dan die van art. 5 EVRM.41.

Wat betreft het met (i) aangeduide vereiste dat de beperking is voorzien bij wet, valt het volgende op te merken. Onder ‘wet’ wordt niet alleen de wet in formele zin verstaan, maar ook lagere regelgeving en rechtersrecht.42.Voor de inbreuk op een vrijheidsrecht moet enige grondslag in het nationale recht (‘some basis in domestic law’) aanwezig zijn.43.Het oordeel of die grondslag er in een concreet geval is, wordt veelal aan de nationale rechter gelaten.44.

Het vereiste dat de beperking is voorzien bij wet refereert ook aan de kwaliteit van de wet en vereist dat deze voor de betrokkene toegankelijk is (‘accessible’) en voorzienbaar (‘foreseeable’) wat betreft de gevolgen ervan.45.In de zaak De Tommaso t. Italië46.heeft het EHRM met betrekking tot de vereiste voorzienbaarheid onder meer overwogen dat een aan De Tommaso opgelegde voorwaarde die voorschreef dat hij ‘een eerlijk en gezagsgetrouw leven’ moest leiden en ‘geen aanleiding mocht geven tot verdenking’, niet voldoende gedetailleerd geformuleerd is en niet voldoende duidelijk omschrijft wat de inhoud is van de preventieve maatregel die hem was opgelegd (§ 119-122). Daarmee is sprake van strijd met art. 2 Vierde Protocol. Het vereiste van voorzienbaarheid houdt dus ook in dat de nationale norm met voldoende nauwkeurigheid moet zijn geformuleerd, zodat de burger in staat is zijn gedrag daarop af te stemmen.47.

In het derde lid van art. 2 Vierde Protocol zijn de legitieme doeleinden opgenomen (het hiervoor met (iii) aangeduide vereiste) op grond waarvan beperkingen op de in de leden 1 en 2 neergelegde rechten zijn toegelaten. Het betreft het belang van de nationale veiligheid of van de openbare veiligheid, de handhaving van de openbare orde, de voorkoming van strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of van de goede zeden en de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Schokkenbroek schrijft dat deze criteria zo ruim en onbestemd zijn dat het doorgaans weinig moeite kost om het oogmerk van een specifieke beperking onder te brengen bij een van deze doelen.48.De belangrijkste functie van de doelcriteria lijkt te zijn dat zij als richtpunt dienen voor de hierna te bespreken 'necessity'-toetsing die ik met (ii) heb aangeduid, in het bijzonder voor de vraag of een beperkende maatregel evenredig is in verhouding tot haar oogmerk.49.

In de rechtspraak van het EHRM (de zaak Luordo t. Italië) is het doel om de beschikbaarheid van de gefailleerde in een faillissementsprocedure te verzekeren (‘could be contacted’) als legitiem doel (bescherming van de rechten van de schuldeisers) voor vrijheidsbelemmerende maatregelen aanvaard.50.

Vrijheidsbeperking dient, als gezegd, ook noodzakelijk te zijn in een democratische samenleving (met het oog op een in lid 3 genoemd legitiem doel). Deze noodzakelijkheidseis impliceert onder meer dat de beperking van het recht op vrijheid van verplaatsing – waaronder de duur daarvan – in een redelijke verhouding staat tot het daarmee na te streven doel.51.Uitgangspunt is dat een lidstaat preventieve, vrijheidsbelemmerende maatregelen mag opleggen aan verdachten in het kader van de strafvervolging, maar bijvoorbeeld ook aan gefailleerden in het kader van een faillissementsprocedure.52.Een verbod om de verblijfplaats te verlaten zonder toestemming, vormt volgens het EHRM in dit verband een ‘minimal intrusive measure’.53.

Bij de beoordeling of deze maatregel proportioneel is, blijkt in de praktijk de duur van de maatregel de belangrijkste factor.54.Een maatregel die aanvankelijk gerechtvaardigd is, kan onevenredig worden als deze lange tijd automatisch voortduurt.55.Een excessieve duur is op zichzelf voldoende om een maatregel disproportioneel te achten.56.Ook bij een kortere duur kan een maatregel uiteraard disproportioneel zijn. Bij die beoordeling kunnen relevante omstandigheden zijn of de klager toestemming kan vragen om zijn verblijfplaats te verlaten en of die toestemming desgevraagd is verleend.57.Het EHRM heeft met betrekking tot de evenredigheid/proportionaliteit van een beperking van de bewegingsvrijheid in verband met onbetaalde schulden verder uitdrukkelijk overwogen dat beperkingen alleen gerechtvaardigd kunnen zijn, zolang ze daadwerkelijk bijdragen tot het bereiken van het doel dat ze geacht worden na te streven.58.

Tot slot hecht het EHRM veel waarde aan procedurele zorgvuldigheid. Dit betekent dat er voldoende momenten moeten zijn om de redelijkheid van de vrijheidsbelemmerende maatregelen te beoordelen, en dat die beoordeling met voldoende procedurele waarborgen moet zijn omkleed.59.

Lid 2 van art. 2 Vierde Protocol gaat over het recht om het land te verlaten en is onder meer van toepassing bij het in beslag nemen van een paspoort of het opleggen van een uitreisverbod,60.bijvoorbeeld aan een verdachte van een strafbaar feit of wanneer er een grote belastingschuld bestaat.61.

Ook bij een beperking van het recht om het land te verlaten, gelden de hiervoor onder 5.8-5.10 vermelde eisen. Als een reisverbod in feite niet geschikt is om aan een bepaald (legitiem) doel bij te dragen, dan is aan de noodzakelijkheidseis niet voldaan. Dit was aan de orde in een arrest in een zaak waarin een medewerker van een Russisch ruimtevaartbedrijf een contract had moeten tekenen waarin hij toezegde het land niet te zullen verlaten, met het oog op bescherming van staatsgeheime informatie. Het EHRM overwoog dat ‘it is precisely the link between the restrictive measure at issue and its purported protective function that is missing’ en oordeelde de beperking van de bewegingsvrijheid van de betrokkene niet noodzakelijk in een democratische samenleving.62.

Evenmin wordt aan de noodzakelijkheidseis voldaan als er andere mogelijkheden bestaan om het doel te realiseren, die minder vrijheidsbelemmerend zijn. In een zaak waarin een verzoek om afgifte van een nieuw paspoort werd geweigerd omdat de betrokkene niet aan zijn alimentatieverplichting had voldaan, overwoog het EHRM onder meer dat de autoriteiten geen rekening hadden gehouden met de bestaande instrumenten om vorderingen in het buitenland te innen en dat niet was voldaan aan de eis van noodzakelijkheid in een democratische samenleving.63.

In de zaak Riener t. Bulgarije64.was tegen de klaagster een reisverbod uitgevaardigd vanwege belastingschulden en was het paspoort van de klaagster ingenomen. Het reisverbod had in totaal bijna negen jaar geduurd. In het kader van de beoordeling van de proportionaliteit van de maatregel overwoog het EHRM allereerst dat hoewel een beperking in eerste instantie gerechtvaardigd kan zijn, deze toch disproportioneel kan worden als deze automatisch wordt gehandhaafd over een lange periode (§ 121). Een reisverbod vanwege een onbetaalde schuld kan slechts gerechtvaardigd zijn zolang het daarmee beoogde doel, voldoening van de schuld, gediend wordt en dat betekent dat niet de facto sprake mag zijn van een straf op het onvermogen te betalen (§ 122-123). Volgens het EHRM, samengevat weergegeven, waren de maatregelen in dit geval disproportioneel, onder meer vanwege het gebrek aan pogingen van de fiscale autoriteiten om de schuld te innen, het automatische karakter van het reisverbod, het gebrek aan adequate periodieke herbeoordeling, onduidelijkheid over de hoogte van de schuld en het gebrek aan procedurele waarborgen (§ 124-130).

De beoordeling van de noodzaak van het uitreisverbod moet voldoende zijn omkleed met procedurele waarborgen. Daarbij is belangrijk dat een uitreisverbod niet als een automatisme mag worden opgelegd, maar daadwerkelijk moet berusten op een concrete inschatting van het risico dat iemand het land zal verlaten met het oog op het niet betalen van de schuld of de schuld niet meer zal betalen dan wel niet meer beschikbaar zal zijn voor een procedure als hij (tijdelijk) naar het buitenland reist.65.De bevoegde autoriteiten moeten de beslissing deugdelijk motiveren en uitleggen hoe en waarom een uitreisverbod zou bijdragen aan de betaling van een schuld of zou voorkomen dat iemand zich onttrekt aan een strafproces.66.Een individuele belangenafweging is steeds vereist en blijft ook nodig bij beslissingen tot verlenging van de maatregel; ook verlengingen mogen niet automatisch worden opgelegd met verwijzing naar de eerder gegeven motivering.67.

Evenals bij het eerste lid van art. 2 Vierde Protocol speelt de duur van de maatregel ook een rol bij de evenredigheidstoets onder het tweede lid.68.Op dit punt correspondeert de rechtspraak van het EHRM over het tweede lid met die over het eerste lid. Kort gezegd komt het erop neer dat sneller onevenredigheid zal worden aangenomen naarmate het verbod langer duurt, en dat het niet snel acceptabel is indien een verbod voor onbepaalde duur wordt opgelegd zonder dat tussentijdse beoordeling van de redelijkheid mogelijk is. Bij kortere perioden van vrijheidsbelemmering moeten er bijkomende omstandigheden zijn om de maatregel disproportioneel te doen zijn.69.

Voor wat betreft de noodzakelijke periodieke herbeoordeling geldt dat de autoriteiten verplicht zijn om ervoor te zorgen dat een inbreuk op het recht van een individu om het land te verlaten, vanaf het begin én gedurende de gehele looptijd, gerechtvaardigd en evenredig is in het licht van de omstandigheden van het geval. Een dergelijke inbreuk mag niet voor een lange periode voortduren zonder periodieke rechterlijke herbeoordeling of deze nog steeds gerechtvaardigd is. De reikwijdte van de rechterlijke toetsing moet de rechter in staat stellen rekening te houden met alle betrokken factoren, waaronder die met betrekking tot de evenredigheid van de beperkende maatregel.70.Daarnaast volgt uit rechtspraak van het EHRM dat als de maatregel eenmaal is opgelegd, er steeds een mogelijkheid moet bestaan om deze weer te laten opheffen.71.

In een tweetal uitspraken van de strafkamer van de Hoge Raad is aan de orde gesteld of de bevoegdheid om bijzondere gedragsvoorwaarden te stellen aan een voorwaardelijke veroordeling (art. 14c lid 2 onder 14º Sr), als grondslag kan worden gebruikt voor ingrijpende inbreuken in de bewegingsvrijheid van een verdachte als gewaarborgd in art. 2 Vierde Protocol.72.In beide zaken ging het om voor drugssmokkel veroordeelde personen aan wie een deels voorwaardelijke straf was opgelegd, waarbij de bijzondere voorwaarde (op de voet van art.17c Sr Nederlandse Antillen73.) werd gesteld dat de veroordeelde zich onthoudt van het reizen van (in de eerste zaak) ‘enig deel van het Koninkrijk (in het bijzonder ook vanuit Curaçao)’, respectievelijk (in de tweede zaak; zie hierna onder 5.21) van de Nederlandse Antillen, behoudens ontheffing van het Openbaar Ministerie, en dat de veroordeelde zich er niet tegen zal verzetten dat zijn paspoort onder beheer wordt gesteld en gedurende de proeftijd zal nalaten een nieuw paspoort aan te vragen.

In de eerste zaak oordeelde de Hoge Raad dat het stellen van de voorwaarde mede in het licht van art. 12 IVBPR en art. 2 Vierde Protocol ontoelaatbaar is, omdat zij, gelet op de duur en de mate waarin zij de verdachte in zijn bewegingsvrijheid beperkt, niet kan worden aangemerkt als een voorwaarde die een gedraging betreft waartoe de verdachte uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden zou kunnen worden geacht.74.

Annotator Reijntjes constateert in zijn noot dat de Hoge Raad geen punt maakt van het bezwaar dat de voorwaarde een straf op zich is, die niet bij de wet is voorzien en daarom in strijd is met het legaliteitsbeginsel. De beslissing lijkt uitsluitend te draaien om de proportionaliteit van de voorwaarde. Reijntjes wijst op een andere, complicerende, factor, namelijk dat beperkingen van de bewegingsvrijheid op de voet van art. 2 Vierde Protocol moeten zijn voorzien bij wet. Volgens Reijntjes is bij geringe beperkingen, zoals een straatverbod of een stadionverbod, een algemene wettelijke grondslag zoals geboden door art. 14c Sr en 17c SrNA voldoende, maar moet bij een ingrijpender aantasting van de bewegingsvrijheid een expliciete wettelijke grondslag aanwezig zijn. Zijn conclusie is dan ook dat het reisverbod als bijzondere voorwaarde bij een voorwaardelijke veroordeling ontoelaatbaar is, zo lang de wet daarin niet uitdrukkelijk voorziet. Een uitzondering kan slechts worden gemaakt voor een reisverbod van korte duur (bijvoorbeeld niet meer dan drie maanden).

Vervolgens is de kwestie opnieuw aan de Hoge Raad voorgelegd, deze keer geïnitieerd door een vordering tot cassatie in het belang der wet. In die zaak achtte het hof een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van achttien maanden passend en geboden, maar legde het hof die straf geheel voorwaardelijk op. Als bijzondere voorwaarde werd een reisverbod van dezelfde duur opgelegd, dat inhield dat de verdachte de Nederlandse Antillen niet mocht verlaten. Ook deze voorwaarde achtte de Hoge Raad in het licht van art. 2 Vierde Protocol ontoelaatbaar, vanwege de duur en de mate waarin zij de verdachte in haar bewegingsvrijheid beperkt.75.Naar het oordeel van de Hoge Raad moet aan een dergelijke ingrijpende inbreuk in de bewegingsvrijheid van de verdachte een wettelijke regeling ten grondslag liggen, die voldoet aan de uit art. 2 lid 2 en 4 Vierde Protocol voortvloeiende eisen van kenbaarheid en voorzienbaarheid en voldeed art. 17c lid 2 onder 2 SrNa daar niet aan.

Art. 87 Fw vormt de basis voor de verzekerde inbewaringstelling van een gefailleerde, ook wel faillissementsgijzeling genoemd. Op grond van art. 106 lid 1 Fw geldt de bepaling ook voor (gewezen) bestuurders en commissarissen in geval van het faillissement van een rechtspersoon. Art. 87 Fw luidt als volgt:

“1. De rechtbank kan bij het vonnis van faillietverklaring of te allen tijde daarna, doch in het laatste geval niet dan op voordracht van de rechter-commissaris, of op verzoek van de curator of van een of meer der schuldeisers en na de rechter-commissaris gehoord te hebben, bevelen, dat de gefailleerde, wegens het niet nakomen van verplichtingen welke de wet hem in verband met zijn faillissement oplegt, dan wel wegens gegronde vrees voor het niet nakomen van zodanige verplichtingen, in verzekerde bewaring worde gesteld, hetzij in een huis van bewaring, hetzij in zijn eigen woning onder het opzicht van een ambtenaar van politie, aangesteld voor de uitvoering van de politietaak, of een andere ambtenaar, voorzover die ambtenaar behoort tot een categorie die daartoe door Onze Minister van Justitie is aangewezen.

2. Het bevel hiertoe wordt door het Openbaar Ministerie ten uitvoer gelegd.

3. Dit bevel is voor niet langer dan dertig dagen geldig, te rekenen van de dag waarop het ten uitvoer is gelegd. Aan het einde van die termijn kan de rechtbank, op voordracht van de rechter-commissaris of op een verzoek en na verhoor als in het eerste lid bedoeld, het bevel voor ten hoogste dertig dagen verlengen. Daarna kan hetzelfde telkens op dezelfde wijze voor ten hoogste dertig dagen geschieden.

4. (…)”

De faillissementsgijzeling is een dwangmiddel dat ertoe dient de gefailleerde ertoe te brengen te voldoen aan de verplichtingen die de wet hem in verband met het faillissement oplegt.76.Bij deze wettelijke verplichtingen moet worden gedacht aan de verplichtingen uit hoofde van art. 91 Fw (niet zonder toestemming verlaten woonplaats), art. 105 Fw (voldoen aan de inlichtingenplicht), art. 105a Fw (medewerking verlenen aan de curator met betrekking tot het beheer en de vereffening van de boedel) en art. 116 Fw (aanwezig zijn ter verificatievergadering voor het geven van inlichtingen). De artikelen 105 en 105a Fw zijn (in hun huidige vorm) per 1 juli 2017 ingevoerd met de Wet versterking positie curator en geven een uitbreiding en verduidelijking van de inlichtingen- en mededelingsplichten die op de gefailleerde rusten.77.

Voor een bevel tot faillissementsgijzeling op de voet van art. 87 Fw is vereist dat de gefailleerde opzettelijk en zonder geldige reden zijn verplichtingen niet nakomt, zo volgt uit de wetsgeschiedenis:78.

“Is verder het medelijden voor den failliet, die zonder geldige reden en opzettelijk eene wettelijke verplichting niet nakomt, niet misplaatst (…)?”

De rechtbank kan de faillissementsgijzeling bevelen bij het vonnis van faillietverklaring. Nadien kan zij dat alleen op initiatief van de rechter-commissaris of op verzoek van de curator of een of meer schuldeisers (nadat de rechter-commissaris hierover is gehoord), zo blijkt uit de wettekst. De rechtbank heeft op grond van art. 87 lid 1 Fw een discretionaire bevoegdheid.79.

Tot 2002 bepaalde art. 89 Fw (oud) dat een verzoek tot inbewaringstelling moest worden toegestaan indien het gegrond was ‘op het zonder geldige reden opzettelijk niet nakomen van de verplichtingen hem opgelegd in de artikelen 91, 105 en 116’. Deze verplichting tot inbewaringstelling bestond naast de in art. 87 lid 1 Fw (oud) neergelegde, algemeen geformuleerde bevoegdheid om een gefailleerde in verzekerde bewaring te stellen.80.

In een tweetal beschikkingen heeft de Hoge Raad geoordeeld dat art. 89 Fw (oud) zo moet worden uitgelegd, dat steeds een afweging dient plaats te vinden tussen het recht op de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde en de bij de inbewaringstelling betrokken belangen, ook al sprak art. 89 Fw (oud) in dit verband dwingend van ‘moet’.81.

Mede naar aanleiding van deze beschikkingen is met de herziening van het burgerlijke procesrecht in 2002 art. 89 Fw (oud) vervallen en art. 87 lid 1 Fw aangepast. Hiermee is beoogd de regeling in de Faillissementswet in overeenstemming te brengen met de nieuwe regeling van de lijfsdwang in art. 587 Rv en de rechter dus de vrijheid te geven ieder gijzelingsverzoek op zijn merites te beoordelen.82.Volgens art. 587 Rv kan de rechter een vonnis, beschikking of akte slechts uitvoerbaar bij lijfsdwang verklaren, indien aannemelijk is dat toepassing van een ander dwangmiddel onvoldoende uitkomst zal bieden en het belang van de schuldeiser toepassing daarvan rechtvaardigt. In de wetsgeschiedenis is te lezen dat hiermee uitdrukking is gegeven aan het beginsel van subsidiariteit en het beginsel van proportionaliteit.83.

De toepasselijkheid van de maatstaf van art. 587 Rv voor art. 87 Fw brengt mee dat de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit ook gelden voor de faillissementsgijzeling. Op deze beginselen zal hierna nader worden ingegaan.

Een bevel tot faillissementsgijzeling is op grond van art. 87 lid 3 Fw voor niet langer dan 30 dagen geldig, te rekenen vanaf de dag waarop het ten uitvoer is gelegd. Aan het einde van de termijn kan de rechtbank het bevel telkens voor ten hoogste 30 dagen verlengen op voordracht van de rechter-commissaris of op verzoek van de curator of van een of meer van de schuldeisers en na de rechter-commissaris te hebben gehoord.

Voor de faillissementsgijzeling geldt niet een beperking van de gijzelingsduur tot maximaal één jaar, zoals in de algemene regeling van lijfsdwang in art. 589 lid 1 Rv is neergelegd. In de memorie van toelichting is vermeld dat dit niet aangewezen is, vanwege de zwaarwegende belangen van met name de gezamenlijke schuldeisers in een faillissement:84.

“Wellicht ten overvloede zij opgemerkt dat in verband met de zwaarwegende belangen van met name de gezamenlijke schuldeisers in faillissement beperking van de gijzelingsduur tot maximaal een jaar niet aangewezen lijkt. Het derde lid van artikel 87 Fw, dat steeds verlenging van de faillissementsgijzeling voor ten hoogste dertig dagen toestaat, derogeert aldus aan de algemene regeling van het voorgestelde artikel 589, eerste lid Rv.”

Een faillissementsgijzeling kan derhalve onbeperkt voortduren, zij het dat de rechter iedere 30 dagen zal moeten toetsen of nog is voldaan aan de voorwaarden voor gijzeling.

De rechtbank is alleen verplicht om de gefailleerde van te voren te horen, althans op te roepen, indien niet het gevaar valt te duchten dat de gefailleerde de toepassing of de werking van het dwangmiddel, door vlucht of anderszins, zal frustreren.85.Het belang van de beslissing voor de gefailleerde brengt, mede gezien art. 5 lid 3 EVRM, mee dat de rechtbank de gefailleerde, indien hij niet te voren is gehoord althans opgeroepen, ‘onmiddellijk’ na de tenuitvoerlegging van het bevel tot faillissementsgijzeling dient te horen.86.

Beschikkingen tot faillissementsgijzeling dan wel tot afwijzing van een verzoek daartoe zijn vatbaar voor hoger beroep, met vervolgens de mogelijkheid van cassatieberoep.87.Ook een bevel tot schorsing onder voorwaarden is vatbaar voor hoger beroep. Het bevel tot faillissementsgijzeling is uitvoerbaar bij voorraad.88.

Het bevel tot faillissementsgijzeling wordt ten uitvoer gelegd door het Openbaar Ministerie (lid 2). Het bevel hoeft niet onmiddellijk ten uitvoer te worden gelegd; noch de wet noch de strekking van de inbewaringstelling verplicht daartoe, zo oordeelde de Hoge Raad in de beschikking Gevers q.q.89.Het is in beginsel aan de curator, met het oog op het belang van de boedel, om te beslissen of en op welk moment hij tot tenuitvoerlegging van het bevel zal laten overgaan en met name of – in het geval hoger beroep tegen dat bevel is ingesteld – de behandeling van het hoger beroep kan worden afgewacht.90.

Art. 88 Fw geeft de rechtbank de bevoegdheid, op voordracht van de rechter-commissaris of op verzoek van de gefailleerde, de gefailleerde uit de verzekerde bewaring te ontslaan. Daaraan kan de rechtbank een zekerheidstelling verbinden, die op grond van lid 2 aan de boedel ten goede komt als de gefailleerde niet op eerste oproep verschijnt. In een beschikking van de Hoge Raad uit 1985 is geoordeeld dat een redelijke wetstoepassing meebrengt dat deze bepaling ook de bevoegdheid omvat om een bevel als bedoeld in art. 87 Fw op te heffen, ook al is dat bevel nog niet ten uitvoer gelegd, indien de gronden waarop het bevel werd gegeven zich niet meer voordoen.91.

Proportionaliteit en subsidiariteit

Als gezegd, moet de rechter die heeft te oordelen over (voortzetting van) de faillissementsgijzeling, steeds onderzoeken of op basis van de stand van zaken ten tijde van zijn beschikking een grond bestaat die een (voortgezette) inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde (nog) rechtvaardigt.92.Daarbij moet de rechter het recht op persoonlijke vrijheid van de gefailleerde – dat zwaarder weegt naarmate de vrijheidsontneming langer duurt – afwegen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen. Voor wat betreft de aldus in de afweging te betrekken belangen dient te worden gelet op de strekking van de faillissementsgijzeling: deze vrijheidsontneming is bedoeld als dwangmiddel tegen plichtverzuim (zie onder 6.2).

Het in aanmerking nemen van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit sluit aan bij de rechtspraak van het EHRM over art. 5 EVRM, dat vrijheidsontneming steeds een ultimum remedium moet zijn en achterwege moet blijven als er andere, minder ingrijpende middelen ter beschikking staan om het beoogde doel te bereiken (subsidiariteit, zie onder 4.8).93.Bovendien moet er bij vrijheidsontneming die valt onder art. 5 lid 1 onderdeel b EVRM een afweging worden gemaakt tussen enerzijds het recht op vrijheid en anderzijds het belang bij het nakomen van de wettelijke verplichting (proportionaliteit, zie onder 4.12-4.13).

Schorsing van de faillissementsgijzeling

De Faillissementswet voorziet niet in schorsing van de faillissementsgijzeling. Zowel in de literatuur94.als in de feitenrechtspraak95.wordt echter aangenomen dat schorsing van de gijzeling wel mogelijk is. Daarbij kunnen eventueel nadere voorwaarden worden verbonden aan de schorsing, zoals een meldplicht van de gefailleerde of de verplichting om het paspoort in te leveren.

Het uitgangspunt dat ook zonder uitdrukkelijke wettelijke basis schorsing van de faillissementsgijzeling mogelijk is, lijkt mij juist. Gelet op de aanzienlijke inbreuk die gijzeling op de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde maakt en de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit waaraan de faillissementsgijzeling moet voldoen, ligt het voor de hand om aan te nemen dat de bevoegdheid om te schorsen besloten ligt in de in art. 87 Fw neergelegde bevoegdheid om de inbewaringstelling te bevelen. Anders gezegd: als de rechter bevoegd is de vrijheidsontneming van gefailleerde te bevelen, is hij ook bevoegd om deze te schorsen dan wel om minder ingrijpende alternatieven op te leggen, zoals de schorsing onder voorwaarden. In dit geval geldt mijns inziens dat wie het meerdere mag, ook het mindere mag.

Sterker nog, in het licht van art. 5 EVRM is de rechter verplicht om de mogelijkheid van minder ingrijpende alternatieven voor daadwerkelijke inbewaringstelling te bezien. Deze verplichting kan zich voordoen in het kader van beslissingen op een eerste verzoek om een bevel tot in verzekerde bewaringstelling of op een verzoek tot verlenging van een reeds gegeven bevel.96.Maar ook bij afwijzing van een verzoek van de gefailleerde op de voet van art. 88 Fw om hem uit de verzekerde bewaring te ontslaan of tot opheffing van het bevel, zal de rechter moeten onderzoeken of er een minder ingrijpend alternatief bestaat voor de faillissementsgijzeling, zoals schorsing onder voorwaarden.

De toelaatbaarheid van de praktijk van schorsing van de faillissementsgijzeling is eerder in een cassatieprocedure aan de orde gesteld.97.In die zaak had het hof geoordeeld dat de Faillissementswet weliswaar niet met zoveel woorden de mogelijkheid van schorsing van een gijzelingsbevel noemt, maar dat moet worden aangenomen dat de rechter bevoegd is de tenuitvoerlegging van een dergelijk bevel op te schorten en daaraan, zonodig, voorwaarden te verbinden, welke onder meer ertoe kunnen strekken de curator zijn wettelijke taken te laten vervullen. In het cassatiemiddel werd onder meer aangevoerd dat de beslissing van het hof tot schorsing van het gijzelingsbevel onjuist is, omdat schorsing onder voorwaarden rechtens niet mogelijk is, nu de wet daarin niet voorziet (onderdeel II.II.D). De Hoge Raad kwam in zijn beschikking niet toe aan behandeling van het desbetreffende middelonderdeel, omdat de voorwaarde waaronder het was voorgesteld niet was vervuld.

Naar aanleiding van deze cassatieklacht schreef A-G Vranken in zijn conclusie het volgende:98.

“34. (…) Een schorsing (onder voorwaarden) kan toelaatbaar zijn in situaties dat dwang weliswaar nog steeds nodig is, maar niet zo ver behoeft te gaan als de vrijheidsberovende gijzeling. Vrijheidsberoving teneinde een failliet tot medewerking te verplichten bij de afwikkeling en het beheer van de boedel dan wel om diens tegenwerking te 'neutraliseren', is een uiterst middel dat ook alleen maar in uiterste gevallen mag worden ingezet. Zodra een minder vergaande maatregel ook voldoende is, dient daaraan de voorkeur te worden gegeven. Zo'n minder vergaande maatregel zal kunnen worden overwogen zodra de rechter het vertrouwen heeft dat de betrokkene de vereiste medewerking zal verlenen resp. zal ophouden de curator tegen te werken. Heeft de betrokkene daarentegen in woord of houding duidelijk gemaakt dat hij het een niet zal doen en/of het ander niet zal laten, dan zal de rechter geen andere keuze hebben dan de gijzeling te laten voortduren.”

Vranken is dus van mening dat een schorsing (onder voorwaarden) toelaatbaar is in situaties dat een minder vergaande maatregel dan gijzeling ook voldoende is.

De mogelijkheden om (onder voorwaarden) te schorsen, zijn volgens Vranken echter niet onbeperkt. Zo mag een schorsing onder voorwaarden volgens hem niet worden opgelegd, als de omstandigheden zo zijn dat de gijzeling moet worden opgeheven. Schorsing onder voorwaarden mag ook niet resulteren in een situatie die voor de betrokkene nog dieper ingrijpt dan een gijzeling. Een besluit tot schorsing (onder voorwaarden) heeft volgens Vranken verder in beginsel slechts gedurende dezelfde termijn gelding als een gijzelingsbevel, te weten 30 dagen.

In andere zaken bij de Hoge Raad was schorsing slechts zijdelings aan de orde.99.

Onder voorlopige hechtenis wordt verstaan de vrijheidsbeneming ingevolge enig bevel van bewaring, gevangenneming of gevangenhouding (art. 133 Sv).

Een bevel tot bewaring kan op grond van art. 63 lid 1 Sv op vordering van de officier van justitie door de rechter-commissaris worden verleend. Tenzij de rechter-commissaris reeds aanstonds van oordeel is dat voor het verlenen van het bevel geen grond bestaat, hoort hij (in beginsel) de verdachte alvorens te beslissen (art. 63 lid 3 Sv). Het bevel is van kracht gedurende een door de rechter-commissaris te bepalen termijn van ten hoogste veertien dagen vanaf het ogenblik van de tenuitvoerlegging (art. 64 lid 1 Sv).

De rechtbank (doorgaans de raadkamer)100.kan op vordering van de officier van justitie de gevangenhouding bevelen van een verdachte die zich in bewaring bevindt (art. 65 lid 1 Sv). Gevangenhouding is een fase van voorlopige hechtenis die kan volgen op de bewaring.101.

Een bevel tot gevangenhouding is van kracht gedurende een door de rechtbank te bepalen termijn van ten hoogste negentig dagen vanaf het ogenblik van de tenuitvoerlegging (art. 66 lid 1 Sv). De rechtbank kan deze termijn op vordering van de officier van justitie vóór aanvang van het onderzoek op de terechtzitting ten hoogste tweemaal verlengen, met dien verstande dat de duur van het bevel en de verlengingen daarvan tezamen een periode van negentig dagen niet te boven gaan (art. 66 lid 3 Sv). De verdachte wordt in de gelegenheid gesteld op de vordering tot verlenging te worden gehoord.

Om een bevel tot voorlopige hechtenis te kunnen geven moet aan vier wettelijke voorwaarden zijn voldaan. Het moet gaan om een misdrijf als genoemd in art. 67 lid 1 Sv, er moet blijken van ernstige bezwaren tegen de verdachte (art. 67 lid 3 Sv), een van de gronden genoemd in art. 67a lid 1 Sv moet zich voordoen, en ten slotte dient de correctiegrond van art. 67a lid 3 Sv zich niet voor te doen. Die correctiegrond is aan de orde wanneer ernstig rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat aan de verdachte in geval van veroordeling geen onvoorwaardelijke vrijheidsstraf of tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel zal worden opgelegd, dan wel dat hij bij tenuitvoerlegging van het bevel langere tijd van zijn vrijheid beroofd zou blijven dan de duur van de straf of maatregel. Als aan de voorwaarden is voldaan, dan kan voorlopige hechtenis worden bevolen. De rechter is daartoe echter niet verplicht; het gaat om een discretionaire bevoegdheid.102.

Tegen beslissingen met betrekking tot de voorlopige hechtenis staan voor de verdachte in een aantal gevallen rechtsmiddelen open.103.Bevelen tot voorlopige hechtenis zijn evenwel op grond van art. 73 lid 1 Sv dadelijk uitvoerbaar, uitzonderingen daargelaten.

De verdachte kan te allen tijde de rechtbank om opheffing van de voorlopige hechtenis verzoeken. De rechtbank kan daartoe ook ambtshalve overgaan, dan wel, voor zover het een bevel tot gevangenneming of gevangenhouding betreft, op voordracht van de rechter-commissaris of op vordering van de officier van justitie (art. 69 lid 1 Sv). De rechtbank toetst dan onder meer opnieuw aan art. 67a Sv. Indien een van de daar opgesomde voorwaarden niet of niet langer bestaat, moet de voorlopige hechtenis onverwijld worden beëindigd. Maar ook andere redenen kunnen tot invrijheidstelling nopen. De ruime mogelijkheid om opheffing te vragen, kan gezien worden als een uitwerking van het bepaalde in art. 5 lid 4 EVRM en de daarop gebaseerde rechtspraak van het EHRM.104.

Schorsing van de voorlopige hechtenis

Voorlopige hechtenis is een ultimum remedium. Als het doel van de voorlopige hechtenis met een voor de verdachte minder bezwarend alternatief kan worden bereikt, verdient dat de voorkeur.105.

Alternatieven voor de voorlopige hechtenis biedt het huidige strafprocesrecht alleen in de vorm van de voorwaarden waaronder de voorlopige hechtenis wordt geschorst. De schorsing (en opschorting) onder voorwaarden van de voorlopige hechtenis is geregeld in de art. 80 e.v. Sv.106.

Op grond van art. 80 lid 1 Sv kan de rechter, ambtshalve, op vordering van het Openbaar Ministerie of op verzoek van de verdachte, bevelen dat de voorlopige hechtenis wordt geschorst, zodra de verdachte – al dan niet onder zekerheidstelling – zich bereid heeft verklaard tot nakoming van de aan de schorsing te verbinden voorwaarden. Onder die voorwaarden wordt (onder meer)107.steeds opgenomen dat de verdachte zich niet zal onttrekken aan de tenuitvoerlegging van (i) het bevel tot voorlopige hechtenis als opheffing van de schorsing wordt bevolen en (ii) de andere dan vervangende vrijheidsstraf ingeval hij daartoe wordt veroordeeld wegens het feit waarvoor de voorlopige hechtenis is bevolen (zie art. 80 lid 2 Sv). De rechter is verder vrij om aanvullend andere voorwaarden aan de schorsing te verbinden.108.De voorwaarden dienen in ieder geval te strekken tot ‘het verwezenlijken van het doel der hechtenis’.109.Ter controle kan elektronisch toezicht aan een bijzondere voorwaarde worden verbonden.110.

De wet bevat – met uitzondering van het jeugdrecht – geen opsomming van mogelijke bijzondere voorwaarden die aan schorsing van de voorlopige hechtenis kunnen worden verbonden. De voorwaarden waaronder de voorlopige hechtenis kan worden geschorst, kunnen vrijheidsbeperkend zijn (zoals een contactverbod, een locatieverbod of een meldplicht), of – in mijn woorden: ‘slechts’ – de verplichting inhouden tot deelname aan activiteiten of programma’s die de kans op recidive verminderen.111.

Schorsing heeft tot gevolg dat de tenuitvoerlegging van de voorlopige hechtenis wordt onderbroken. Onder schorsing als bedoeld in art. 80 e.v. Sv wordt op grond van art. 88 Sv ook opschorting begrepen. Met art. 88 Sv wordt buiten twijfel gesteld dat ook reeds voordat met de tenuitvoerlegging van de voorlopige hechtenis een begin wordt gemaakt, schorsing onder voorwaarden mogelijk is.112.Schorsing en opschorting maken geen einde aan de voorlopige hechtenis; zij zijn dan ook alleen mogelijk indien nog aan de voorwaarden voor voorlopige hechtenis is voldaan.113.Is dat niet langer het geval, dan dient de voorlopige hechtenis niet te worden geschorst, maar op de voet van art. 69 Sv te worden opgeheven.

Toen het instrument van de schorsing van de voorlopige hechtenis in 1926 in de wet werd opgenomen, is uitdrukkelijk gekozen voor dit systeem waarin eerst de voorlopige hechtenis moet worden bevolen voordat schorsing c.q. opschorting kan worden overwogen.114.Daarmee is beoogd te voorkomen dat verdachten in gevallen waarin geen voorlopige hechtenis zou zijn bevolen, toch worden onderworpen aan voorwaarden.115.

Op die systematiek bestaat kritiek. Zo is door verschillende auteurs opgemerkt dat sprake is van een gewrongen constructie, omdat de voorwaarde (grond) voor voorlopige hechtenis – dat sprake moet zijn van een ‘gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid, welke de onverwijlde vrijheidsbeneming vordert’ (art. 67a lid 1 onder b Sv) – maar weinig ruimte laat om vervolgens de voorlopige hechtenis te schorsen en de verdachte alsnog in vrijheid te stellen.116.De alternatieven voor voorlopige hechtenis zitten als het ware verscholen achter de voorlopige hechtenis.117.Dat ligt, gelet op het subsidiariteitsbeginsel, niet voor de hand. Bovendien draagt de wettelijke systematiek het risico in zich dat een bevel tot voorlopige hechtenis alleen wordt afgegeven om vervolgens de nodig geachte voorwaarden op te kunnen leggen.118.Vanwege deze bezwaren heeft Van Veen al in 1974 gepleit voor een regeling die de rechter bevoegd zou maken bijzondere gedragsvoorwaarden op te leggen, zonder dat hij eerst voorlopige hechtenis hoeft te bevelen.119.

De verdachte kan, zoals gezegd, op de voet van art. 80 lid 1 Sv verzoeken de voorlopige hechtenis onder voorwaarden te schorsen. Een dergelijk verzoek wordt in de praktijk vaak gecombineerd met een (primair) verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis op de voet van art. 69 Sv.120.

Is de voorlopige hechtenis eenmaal geschorst, dan kan de verdachte verzoeken de schorsingsvoorwaarden te wijzigen (art. 81 Sv). Ook kan de verdachte verzoeken de geschorste voorlopige hechtenis op de voet van art. 69 Sv op te heffen; wordt dat verzoek toegewezen, dan vervallen de voorwaarden automatisch.121.

Opheffing van de schorsing (resulterend in hervatting van het bevel tot voorlopige hechtenis) kan de rechter op grond van art. 82 lid 1 Sv te allen tijde bevelen, ambtshalve of op vordering van het Openbaar Ministerie. De schorsing kan dus niet alleen worden opgeheven als de verdachte de aan de schorsing verbonden bijzondere voorwaarden niet nakomt (vgl. de eerste zinsnede van art. 83 lid 1 Sv). Omgekeerd hoeft overtreding van de voorwaarden overigens ook niet noodzakelijkerwijs te leiden tot opheffing van de schorsing.122.De beslissingen tot schorsing, tot opheffing daarvan en die tot wijziging van beslissingen tot schorsing zijn dadelijk uitvoerbaar (art. 86 lid 5 Sv).

Geldigheidsduur van het bevel tijdens schorsing

Een bevel tot voorlopige hechtenis is gedurende een door de rechter te bepalen termijn van kracht. Schorsing maakt dat de (tenuitvoerlegging van de) voorlopige hechtenis wordt onderbroken. Tijdens de schorsing loopt de termijn waarvoor de voorlopige hechtenis is bevolen dus niet door.123.In de memorie van toelichting is hierover het volgende opgemerkt:124.

“Opgemerkt moge nog worden, dat, in geval van schorsing (in engeren zin) der voorloopige hechtenis, de termijn, gedurende welken het bevel tot voorloopige hechtenis van kracht is, volgens algemeene rechtsbeginselen op het oogenblik der schorsing ophoudt te loopen, om weder een aanvang te nemen op het tijdstip, waarop na de opheffing der schorsing de tenuitvoerlegging van het genoemde bevel wordt hervat.”

Dit betekent dat bij een geschorste voorlopige hechtenis niet periodiek wordt nagegaan of de voorwaarden voor voorlopige hechtenis nog zijn vervuld en of het nog wel noodzakelijk is de voorwaarden te handhaven.125.De geschorste voorlopige hechtenis blijft dan in theorie onbeperkt doorlopen.126.De verdachte staan twee middelen ter beschikking om toch een vorm van tussentijdse rechterlijke toetsing te bereiken, te weten een verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis dan wel een verzoek wijziging of opheffing van de voorwaarden zelf.127.

Modernisering Wetboek van Strafvordering

In februari 2017 zijn ontwerpen van de boeken 1 en 2 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering in consultatie gegaan.128.In het voorgestelde hoofdstuk 5 van Boek 2 (‘Het opsporingsonderzoek’) zijn de bevoegdheden tot vrijheidsbeperking en vrijheidsbeneming van verdachten opgenomen. Een van de belangrijke inhoudelijke wijzigingen ten opzichte van het huidige wetboek was dat in de consultatie-versie werd voorgesteld om een bevel tot voorlopige vrijheidsbeperking in te voeren, dat door de rechter kan worden gegeven als alternatief voor de toepassing van voorlopige hechtenis, en dat de schorsing van de voorlopige hechtenis wordt afgeschaft.129.

De achtergrond van deze nieuwe regeling was de kritiek die in de literatuur en in internationale gremia is geuit op de manier waarop toepassing wordt gegeven aan de huidige regeling van de voorlopige hechtenis, zo blijkt uit de concept-MvT.130.Voorlopige hechtenis zou te veel en te gemakkelijk worden toegepast, het ultimum remedium-karakter zou in de praktijk onvoldoende tot zijn recht komen en van alternatieven voor voorlopige hechtenis in het kader van de schorsing onder voorwaarden (gedragsinterventies, huisarrest, contactverbod, borgsom, elektronisch toezicht) zou te weinig gebruik worden gemaakt.131.

Aan deze bezwaren zou met de in de consultatie-versie voorgestelde regeling tegemoet worden gekomen door de invoering van het bevel tot voorlopige vrijheidsbeperking (art. 2.5.4.2.1 Sv-nieuw) en door de afschaffing van de schorsing van de voorlopige hechtenis.132.Als vrijheidsbeperkende maatregelen zouden dan aan een verdachte de verplichtingen, verboden en geboden kunnen worden opgelegd die al bekend zijn van de schorsing van de voorlopige hechtenis, zoals contactverboden, locatieverboden of –geboden of een meldplicht. Aan zo’n bevel zou elektronisch toezicht kunnen worden verbonden. Ook zou de verdachte kunnen worden gevraagd zekerheid te stellen, bijvoorbeeld door het storten van een geldbedrag, aldus nog steeds de concept-MvT.133.Het in de consultatie-versie voorgestelde bevel tot voorlopige vrijheidsbeperking of tot toepassing van elektronisch toezicht en zekerheidstelling zou door de rechter ambtshalve, op vordering van het Openbaar Ministerie of op verzoek van de verdachte kunnen worden gewijzigd of opgeheven (art. 2.5.4.2.2 lid 1 Sv-nieuw).

Toch is afgezien van de in de consultatie-versie opgenomen invoering van het bevel tot voorlopige vrijheidsbeperking en afschaffing van de schorsing van de voorlopige hechtenis. Dit naar aanleiding van de ontvangen consultatieadviezen. In plaats van daarvan is de regeling van de voorlopige hechtenis en de schorsing daarvan onder voorwaarden van een nieuwe opzet voorzien.134.De concept memorie van toelichting is inmiddels bijgewerkt en in de gepubliceerde ambtelijke versie juli 2020 valt onder meer te lezen dat ‘de regeling van de schorsing van de voorlopige hechtenis nader is uitgewerkt. De rechter krijgt op grond van de nieuwe regeling in alle gevallen de opdracht om na te gaan of de voorlopige hechtenis kan worden geschorst’135.(zie art. 2.5.31 Sv-nieuw). Verder worden de eventueel aan de schorsing te verbinden voorwaarden beter in de wet verankerd136.(zie art. 2.5.33 Sv-nieuw), indien versie juli 2020 het Staatsblad haalt. Een wettelijke regeling van de schorsingsvoorwaarden bevordert onder meer de rechtszekerheid.137.De voorgestelde regeling maakt een onderscheid tussen voorwaarden die van rechtswege, in alle gevallen, aan de schorsing zijn verbonden (lid 1) en de voorwaarden die door de rechter aan de schorsing kunnen worden verbonden (lid 2).138.Bij dit laatste gaat het om voorwaarden die zijn toegesneden op de persoon van de verdachte en de omstandigheden van het geval. De wettelijke opsomming is overigens niet limitatief, in de zin dat lid 2 sub k de rechter de mogelijkheid biedt om ook andere voorwaarden kan opleggen indien deze verband houden met de gronden waarvoor de voorlopige hechtenis is bevolen.139.

Bij de in verzekerde bewaringstelling op de voet van art. 87 Fw is de vrijheidsbeneming gebaseerd op art. 5 lid 1 sub b EVRM.140.

De Faillissementswet voorziet niet uitdrukkelijk in de mogelijkheid om de faillissementsgijzeling te schorsen. Ook is niet voorzien in de mogelijkheid om de gefailleerde (al dan niet aan de schorsing verbonden) vrijheidsbeperkende voorwaarden op te leggen. Gelet op het ultimum remedium-karakter van vrijheidsontneming en de uit art. 5 EVRM voortvloeiende verplichting om zo mogelijk minder ingrijpende alternatieven voor daadwerkelijke vrijheidsontneming toe te passen (het subsidiariteitsbeginsel, zie onder 4.14 en 4.17), moet de bevoegdheid om de inbewaringstelling te schorsen en daaraan voorwaarden te verbinden worden beschouwd als het ‘mindere’ dat ligt besloten in de in art. 87 Fw neergelegde bevoegdheid de faillissementsgijzeling te bevelen (het ‘meerdere’). Dit is in lijn met literatuur en feitenrechtspraak (zie onder 6.17-6.18).

Bij de legitimiteit van de faillissementsgijzeling is van belang dat art. 5 lid 1 onder b EVRM niet toestaat dat de gefailleerde in bewaring wordt gesteld uitsluitend omdat hij een wettelijke verplichting niet heeft nageleefd. Vrijheidsbeneming op grond van art. 5 lid 1 onder b EVRM mag immers geen punitief karakter hebben (zie onder 4.10).141.Het doel van de faillissementsgijzeling is ‘slechts’ het afdwingen van de nakoming van de wettelijke verplichtingen (zie onder 6.2-6.3). Dit impliceert dat als nakoming van die verplichtingen feitelijk onmogelijk is, de faillissementsgijzeling niet bevolen kan worden.

Verder zal vanwege de vereiste voorzienbaarheid bij wet de inhoud van de verplichting(en) die de gefailleerde moet nakomen, voldoende duidelijk moeten zijn (zie onder 4.11).142.

Aangenomen moet worden dat de rechter die heeft te oordelen over de faillissementsgijzeling of de voortzetting daarvan niet alleen bevoegd, maar mede gelet op art. 5 EVRM ook verplicht is om de mogelijkheid van minder ingrijpende alternatieven voor daadwerkelijke inbewaringstelling te bezien. Dit doet zich niet alleen voor in het kader van beslissingen op een eerste voordracht of verzoek om een bevel tot faillissementsgijzeling of op een voordracht of verzoek tot verlenging van een reeds gegeven bevel (zie ook hiervoor onder 6.19). Ook bij een verzoek van de gefailleerde op de voet van art. 88 Fw om hem uit de faillissementsgijzeling te ontslaan of tot opheffing van het bevel moet de rechter onderzoeken of er reden voor schorsing bestaat, eveneens indien hij het verzoek afwijst.

Bij gebrek aan een afzonderlijke wettelijke grondslag voor het stellen van voorwaarden aan de gefailleerde, zal schorsing van de faillissementsgijzeling onder voorwaarden alleen mogelijk zijn in gevallen waarin aan de vereisten van art. 87 lid 1 Fw is voldaan en (voortgezette) tenuitvoerlegging van een bevel tot gijzeling dus mogelijk zou zijn (zie ook onder 6.21-6.22).143.Als niet aan de vereisten voor faillissementsgijzeling is voldaan, is er ook geen ruimte om voorwaarden op te leggen. Dit is in lijn met het systeem van art. 80 Sv voor het stellen van voorwaarden bij schorsing van de voorlopige hechtenis (zie onder 7.12).

Uit de tekst van art. 87 lid 3 Fw volgt dat het bevel niet langer geldig is dan 30 dagen vanaf de dag waarop het ten uitvoer is gelegd. Maar door de schorsing van de inbewaringstelling is ook de tenuitvoerlegging geschorst. Daarom eindigt in zo’n geval de geldigheid van het bevel niet door het verstrijken van de termijn waarvoor het bevel is gegeven. De faillissementsgijzeling hoeft dan ook niet (opnieuw) te worden verlengd en dus ook niet opnieuw te worden geschorst. Dat bij schorsing van de gijzeling de termijn van 30 dagen niet doorloopt, sluit aan bij het systeem van schorsing van de voorlopige hechtenis: ook daar loopt de termijn in dat geval niet door (zie onder 7.12).

Omdat het bevel niet is opgeheven, zal de gefailleerde de rechtbank wel steeds kunnen verzoeken het bevel tot bewaring op te heffen, ook tijdens een schorsing van het bevel tot faillissementsgijzeling. Dat volgt uit art. 88 Fw.

Voor wat betreft de bij schorsing van de faillissementsgijzeling op te leggen voorwaarden geldt het volgende.

Zoals gezegd is het opleggen van schorsingsvoorwaarden – van welke aard dan ook – alleen mogelijk als voldaan is aan de vereisten die art. 87 lid 1 Fw stelt aan de faillissementsgijzeling.

Voor zover sprake is van voorwaarden die (tezamen genomen) een vrijheidsbeperkende strekking hebben, vallen de voorwaarden onder de reikwijdte van art. 2 Vierde Protocol.144.Dat betekent dat die voorwaarden (i) moeten zijn voorzien bij wet, (ii) noodzakelijk moeten zijn in een democratische samenleving met het oog op (iii) een van de legitieme doeleinden als bedoeld in het derde lid en (iv) in een redelijke verhouding staan tot dat legitieme doel (zie onder 5.2 e.v.).

Aan het vereiste onder (i) zal in ieder geval zijn voldaan als de voorwaarde die aan de schorsing wordt verbonden een wettelijke grondslag heeft. Voorwaarden die níet gebaseerd zijn op, of rechtstreeks te herleiden tot, een in de (Faillissements)wet of lagere regelgeving opgenomen verplichting of een duidelijke jurisprudentiële regel, zijn niet ‘voorzien bij wet’ en voldoen dus niet aan dit eerste vereiste. Dergelijke voorwaarden zijn naar mijn mening dan ook niet toelaatbaar, als het gaat om voorwaarden die een vrijheidsbeperkende strekking hebben en daarmee onder de reikwijdte van art. 2 Vierde Protocol vallen.

Het vereiste dat de aan een schorsing verbonden voorwaarde (met een vrijheidsbeperkende strekking) noodzakelijk moet zijn met het oog op een van de legitieme doeleinden van art. 2 lid 3 Vierde Protocol brengt met zich mee dat de proportionaliteit van de voorwaarde tegen die doeleinden wordt afgewogen (zie onder 5.9). Het garanderen dat de gefailleerde beschikbaar is met het oog op de belangen van schuldeisers is door het EHRM als legitiem doel aanvaard (zie onder 5.7). Als de aan de schorsing verbonden voorwaarde niet kan bijdragen aan het legitieme doel, is deze evenwel niet toelaatbaar.

Uit het subsidiariteitsbeginsel volgt bovendien dat de op te leggen voorwaarde binnen het kader van de reden voor de faillissementsgijzeling – het afdwingen van naleving van de op de gefailleerde rustende verplichtingen – dient te blijven (vgl. hiervoor onder 4.14, 4.17 en 5.18-5.21).145.

Ook brengt het subsidiariteitsbeginsel met zich mee dat de op te leggen voorwaarden – in samenhang bezien – geen verdergaande inbreuk op de vrijheid van de gefailleerde mogen opleveren dan een inbewaringstelling. A-G Vranken wees daar al op (zie onder 6.21-6.22).146.

Verder moet gewaarborgd zijn dat een aan de schorsing verbonden voorwaarde met een vrijheidsbeperkende strekking regelmatig door de rechter wordt getoetst. Dat betekent in de eerste plaats dat het schorsen van de faillissementsgijzeling onder het opleggen van een of meerdere voorwaarden moet worden aangemerkt als een beschikking waartegen hoger beroep openstaat (vgl. onder 6.12).

Bovendien moet art. 88 Fw zo worden uitgelegd, dat de rechtbank steeds bevoegd is om, op voordracht van de rechter-commissaris of op verzoek van de gefailleerde, de schorsingsvoorwaarden te wijzigen.

Ten slotte verdient het naar mijn mening aanbeveling dat aan de schorsingsvoorwaarden steeds een termijn wordt verbonden – bijvoorbeeld drie maanden – die waarborgt dat periodieke rechterlijke herbeoordeling plaatsvindt (vgl. onder 5.17). Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in zijn beschikking van 26 juli 2019, waarin de schorsing van de in verzekerde bewaringstelling is bevolen, een dergelijke termijn genoemd.

De vordering strekt ertoe dat de Hoge Raad de bestreden beschikking zal vernietigen in het belang der wet en zal verstaan dat de vernietiging geen nadeel zal toebrengen aan de door partijen verkregen rechten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G