Hof 's-Gravenhage, 28-04-2009, nr. HV 200.031.209

Bij vonnis van de rechtbank Middelburg van 29 oktober 2008 is [Appellant], geboren op 1953, handelende onder de naam Autobedrijf [Autobedrijf)], op verzoek van de gemeenten [gemeentenaam A.] en [gemeentenaam B.] in staat van faillissement verklaard met benoeming van mevrouw mr. N. van der Ploeg-Hogervorst tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. P. Buijs, advocaat te Vlissingen, tot curator.

Tegen het vonnis van faillietverklaring is hoger beroep ingesteld. Het hof ’s-Gravenhage heeft bij arrest van 10 februari 2009 het vonnis bekrachtigd. Tegen dit arrest is beroep in cassatie ingesteld. De uitspraak van de Hoge Raad wordt in juli 2009 verwacht.

Op 20 januari 2009 heeft de rechter-commissaris op de voet van artikel 87 Fw de rechtbank Middelburg een voordracht tot inbewaringstelling gedaan, op grond van de omstandigheid dat [Appellant] de verplichting ex artikel 105 Fw, de inlichtingen- plicht, schendt. De rechtbank Middelburg heeft bij beschikking van 21 januari 2009 het bevel gegeven, onder bepaling dat [Appellant] terstond ná diens aanhouding zal worden gehoord. Het hoger beroep keert zich (onder meer) tegen deze beschikking. [Appellant] is vervolgens op 21 januari 2009 gehoord. Bij beschikking van 22 januari 2009 werd de inbewaringstelling opgeheven.

Op 1 april 2009 heeft de rechter-commissaris wederom de rechtbank Middelburg een voordracht tot inbewaringstelling van [Appellant] gedaan op de grond dat de volgende stukken nog niet waren ontvangen:

de administratie met betrekking tot de crediteuren en debiteuren 2008 een opgave van voorraad en inventaris van Autobedrijf [Autobedrijf]

autopapieren en dergelijke met betrekking tot alle auto’s, voorraden en machines.

De rechtbank Middelburg, in de persoon van mr. M.C. de Regt, heeft bij beschikking van 1 april 2009 het bevel gegeven, onder bepaling dat [Appellant] terstond ná diens aanhouding zal worden gehoord. Het hoger beroep keert zich (onder meer) tegen deze beschikking.

[Appellant] is op 8 april 2009 aangehouden en gehoord door de rechtbank, in de persoon van mr. M.C. de Regt. Van dit verhoor is proces-verbaal opgemaakt. De slotalinea van dit proces-verbaal luidt:

De rechter deelt als zijn beslissing mee dat de inbewaringstelling voorlopig zal worden verleend, en dat er nog een verhoor zal plaatsvinden van gefailleerde door de rechter-commissaris. Voorts deelt hij mee dat [hij] de inbewaringstelling ook weer kan schorsen wanneer hij hier voldoende aanleiding toe ziet.

Het hoger beroep keert zich (onder meer) tegen deze beschikking.

[Appellant] is op 8 april 2009 voorgeleid voor de rechter-commissaris. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Daaruit blijkt dat het verhoor wordt aangehouden in verband met wisseling van de advocaat van [Appellant]. Van de voortzetting van het verhoor, ook op 8 april 2009, is proces-verbaal opgemaakt. Daaruit (slotalinea) blijkt:

De rechter-commissaris deelt mee dat zij naar aanleiding van dit verhoor geen reden ziet om opheffing van de inbewaringstelling te verzoeken (…).

[Appellant], althans zijn advocaat mr. Garretsen, heeft vervolgens telefonisch een verzoek gedaan tot schorsing c.q. opheffing van de inbewaringstelling. De meervoudige kamer van de rechtbank Middelburg, waarvan mr. M.C. de Regt deel uitmaakte, heeft dit verzoek mondeling willen behandelen op 9 april 2009. Voorafgaande aan de behandeling heeft mr. Garretsen wraking verzocht van mr. M.C. de Regt. Bij beschikking van 16 april 2009 is het verzoek tot wraking afgewezen. Het hoger beroep keert zich (onder meer) tegen deze beschikking.

Bij beschikking van de rechtbank Middelburg van 17 april 2009 zijn, na mondelinge behandeling op diezelfde dag, de verzoeken van [Appellant] tot schorsing c.q. opheffing afgewezen. Het hoger beroep keert zich (onder meer) tegen deze beschikking.

Voor de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar het beroepschrift, dat bij het hof per fax is binnengekomen op 21 april 2009.

[Appellant] verzoekt vernietiging van de vijf genoemde beschikkingen en het hof, opnieuw recht doende en uitvoerbaar bij voorraad zijn onmiddellijke invrijheidstelling te bevelen, althans de inbewaringstelling te schorsen en het wrakingsverzoek gegrond te oordelen, met zodanige verdere voorziening als het hof zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

Het hoger beroep tegen de beschikking van 21 januari 2009.

Nu de betreffende beschikking is uitgewerkt heeft [Appellant] geen belang meer bij zijn hoger beroep. Hij zal in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard.

Het hoger beroep tegen de beschikking van 1 april 2009.

[Appellant] voert aan dat de beslissing ten onrechte is gebaseerd op de mededeling van de curator dat hij geen stukken van [Appellant] heeft ontvangen terwijl een koerier tevergeefs heeft getracht stukken bij de curator af te geven op 12 en 16 maart 2009, maar met succes heeft afgegeven op 30 maart 2009. De curator heeft evenwel naar zijn zeggen (brief van 6 april 2009 aan [Appellant]) eerst op 1 april 2009 omstreeks 15.00 uur stukken overhandigd gekregen. Aangenomen moet worden dat de rechtbank met de afgifte van de stukken niet bekend was zodat zij de beslissing waarvan beroep kon afgeven, zoals zij dat deed.

Het beroep op de artikelen 3 en 5 EVRM en de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit falen omdat die bepalingen en beginselen op 1 april 2009 niet aan de orde waren.

Het hoger beroep tegen de beschikking van 8 april 2009.

Anders dan de advocaat van [Appellant] betoogt, is in casu, zoals blijkt uit de hiervoor in rov. 1.6 geciteerde passage blijkt, geen sprake van een niet-geminutieerde beschikking, noch van een nietige beschikking omdat het oordeel van de rechtbank niet schriftelijk is vastgelegd. De mondelinge beslissing is immers in het proces-verbaal neergelegd.

Tevens wordt aangevoerd dat geen concrete toetsing heeft plaatsgevonden aan het bepaalde in de artikelen 3 en 5 EVRM en de beslissing niet in overeenstemming was met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. De grief faalt omdat aangenomen moet worden dat de rechtbank wel heeft getoetst aan genoemde verdragsbepalingen en eisen en heeft geoordeeld dat daaraan was voldaan. Dat daaromtrent niet is overwogen, en ook niet expliciet hoefde te worden overwogen, is een gevolg van het ontbreken van een uitdrukkelijk beroep ter zitting op schending van die verdragsbepalingen en eisen. Het feit dat de beschikking is genomen nadat [Appellant] door de rechtbank is gehoord, doet - anders dan [Appellant] heeft gesteld - de beschikking niet in strijd zijn met genoemde verdragsbepalingen.

Het hoger beroep tegen de wrakingsbeslissing van 16 april 2009.

Tegen een wrakingsbeslissing staat ingevolge artikel 39 lid 5 Rv geen hoger beroep open. Mr. Garretsen heeft ter zitting, onder verwijzing naar punt 7 van het beroepschrift, aangevoerd dat hij een beroep heeft gedaan op een doorbrekings- grond. In dat punt wordt gesteld dat [Appellant] meent ‘dat die kamer ten onrechte toepassing heeft gegeven aan het andere zaak-aspect op de wijze als door haar in die beschikking verwoord’. Voor zover hier geklaagd wordt over de inhoud van de wrakingsbeslissing faalt de grief omdat onjuiste toepassing van de wrakingsartikelen geen doorbrekingsgrond opleveren. Voor zover er over wordt geklaagd dat de rechtbank ten onrechte toepassing heeft gegeven aan de wrakingsbepalingen wordt miskend dat [Appellant] en mr. Garretsen zelf hebben gewraakt, zodat de rechtbank gehouden was die bepalingen toe te passen.

Het beroep op doorbreking van het appelverbod wordt afgewezen.

Het hoger beroep tegen de beslissing van 17 april 2009 tot afwijzing van de verzoeken tot onmiddellijke invrijheidstelling c.q. opheffing subsidiair schorsing van de inbewaringstelling.

Bij afzonderlijke toetsing van deze beslissing heeft [Appellant] geen belang nu de verzoeken geen zelfstandige betekenis toekomen en niet meer behelzen dan klachten die ook ten gronde zijn aangevoerd.

De verdere beoordeling

Het hof is van oordeel dat de rechtbank op goede gronden de inbewaringstelling van [Appellant] heeft gelast. Ook het hof heeft niet de overtuiging gekregen dat [Appellant] ten volle aan zijn inlichtingenplicht heeft voldaan. Hij heeft onvoldoende duidelijk en ondubbelzinnig inlichtingen verstrekt. Zo is zijn computer met administratieve gegevens dan weer gecrasht, dan weer door brand verloren gegaan, dan weer door de verhuurder van de computer teruggenomen en zijn de gegevens gewist. Op de vragen of [Appellant] zelf, zijn vorige advocaat mr. Boot, het administratie-kantoor Victory Administrations en echtgenote alle in bezit zijnde gegevens aan de curator hebben overgedragen wordt min of meer ontwijkend geantwoord. Bovendien verschuilt [Appellant] zich achter het ontbreken van een voldoende concrete vraagstelling door rechter-commissaris en curator, terwijl hem duidelijk is dat hij alle gegevens direct, onvoorwaardelijk en zonder nadere instructies behoort af te geven en door derden te doen afgeven. Minst genomen mag van [Appellant] verwacht worden dat hij een gedetailleerde opgave doet van al zijn eigendommen en bezittingen (onder opgave voor wie gehouden wordt), waaronder de auto’s, onderbouwd met administratieve bescheiden waaruit de herkomst kan blijken, uitleg en waarde-indicaties. Daaraan is op ontoereikende wijze invulling gegeven in de tijd tussen het uitspreken van het faillissement en de inbewaringstelling. Aan het feit dat [Appellant] op 30 maart 2009 of 1 april 1009 stukken aan de curator heeft doen afgeven, komt onvoldoende gewicht toe, nu deze stukken slechts betrekking hebben op een deel van de administratie.

De verzoeken tot vernietiging van de beschikkingen van 1, 8 en 17 april dienen derhalve te worden afgewezen. De beschikkingen worden bekrachtigd.

Ten aanzien van het verzoek tot schorsing van de inbewaringstelling overweegt het hof dat daartoe gronden aanwezig zijn. Deze zijn gelegen in het feit dat [Appellant] thans bijna 3 weken gedetineerd is. Deze periode moet als prikkel voldoende zijn om hem te bewegen alsnog loyaal met de curator te gaan samenwerken en hem – uit eigener beweging - alle gegevens te verschaffen die noodzakelijk kunnen zijn voor een behoorlijke afdoening van het faillissement, ook die gegevens waarvan [Appellant] zelf geen schriftelijke stukken onder zich heeft en zowel die welke betrekking hebben op zijn privé-situatie als die welke het bedrijf betreffen. Van [Appellant] kan tevens worden verlangd dat hij mr. Boot, administratiekantoor Victory Administrations, de computerverhuurder en zijn echtgenote schriftelijk bericht dat zij alle administratieve gegevens die onder hen berusten onvoorwaardelijk aan de curator afgeven, eventueel in kopievorm en zich inzetten om deze overdracht te bewerkstelligen. Uit het verhandelde ter zitting heeft het hof (geringe) aanwijzingen gevonden dat [Appellant] daartoe bereid is.

Het hof ziet geen aanleiding voor een proceskostenbeslissing.

Het hof:

verklaart [Appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen de beschikking van 21 januari 2009;

wijst af het beroep op doorbreking van het appelverbod tegen de wrakingsbeslissing van 16 april 2009;

bekrachtigt de beschikkingen van 1, 8 en 17 april 2009;

schorst de inbewaringstelling van [Appellant] met onmiddellijke ingang onder voorwaarde dat [Appellant] loyaal aan de afwikkeling van het faillissement zal meewerken door het verschaffen van de door de curator van hem verlangde inlichtingen zoals in rov. 3.6.3 weergegeven;

gelast de onmiddellijke invrijheidstelling van [Appellant];

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Den Hartog Jager, Walsteijn en Schaafsma-Beversluis en in het openbaar uitgesproken op 28 april 2009.