Hof Den Haag, 23-07-2013, nr. 200.129.862/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer: 200.129.862/01

Insolventienummer rechtbank: C/09/12/863 F

in de zaak van

wonende te [woonplaats],thans verblijvende in de Penitentiaire Inrichting te Alphen aan den Rijn,

appellant,

hierna te noemen: [gefailleerde],

advocaat: mr. J.W. Bosman te Almelo,

tegen

kantoorhoudende te Alphen aan den Rijn,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de curator.

Bij arrest van dit hof van 27 november 2012 is [gefailleerde] op verzoek van een van zijn schuldeisers in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. R. Cats tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. M.P. van Eeden-van Harskamp als curator. Het door [gefailleerde] tegen dit arrest ingestelde beroep in cassatie is door de Hoge Raad bij arrest van 29 maart 2013 verworpen (LJN BZ5900).

Bij beschikking van 18 april 2013 heeft de Rechtbank Den Haag op verzoek van de curator de inbewaringstelling van [gefailleerde] bevolen. Dit bevel is op 7 juni 2013 tenuitvoergelegd en sindsdien verblijft [gefailleerde] in de Penitentiaire Inrichting te Alphen aan den Rijn. Op verzoek van de curator heeft de rechtbank bij beschikking van 5 juli 2013 de termijn van inbewaringstelling met dertig dagen verlengd, waarbij het verzoek van [gefailleerde] tot schorsing van de inbewaringstelling is afgewezen. Tegen laatstvermelde beschikking heeft [gefailleerde] hoger beroep ingesteld bij het op 9 juli 2013 ter griffie ingekomen verzoekschrift met producties.verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en zijn onmiddellijke invrijheidsstelling te bevelen, dan wel de inbewaringstelling te schorsen, zo nodig onder de voorwaarde dat [gefailleerde] zijn medewerking verleent aan de verzoeken van de curator om inlichtingen te verschaffen, met dien verstande dat het hof in dat geval een schriftelijke garantie verleent dat de inlichtingen die [gefailleerde] alsdan gedwongen verstrekt op geen enkel wijze gebruikt mogen worden voor punitieve doeleinden – lees: dat genoemde inlichtingen [gefailleerde] op geen enkele wijze kunnen worden tegengeworpen in een eventuele strafprocedure of bestuurlijke boeteprocedure.

De curator heeft bij brief van 11 juli 2013 haar openbare faillissementsverslagen aan het hof overgelegd.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 juli 2013. Verschenen zijn [gefailleerde], bijgestaan door zijn advocaat, alsmede de curator.

. In de bestreden beschikking heeft de rechtbank – kort samengevat – het volgende overwogen.Artikel 105 lid 1 Fw verplicht de gefailleerde om de curator alle inlichtingen te verschaffen, zowel mondeling als schriftelijk, die de curator behoeft voor een goede afwikkeling van het faillissement. In de beschikking van 18 april 2013 heeft de rechtbank al overwogen dat [gefailleerde] heeft geweigerd zijn administratie in te leveren, waarmee hij de op grond van artikel 105 lid 1 Fw op hem rustende verplichting niet nakomt. Op die grond heeft de rechtbank in het kader van artikel 87 Fw het bevel tot inbewaringstelling gegeven. Ook thans nog weigert [gefailleerde] zijn administratie aan de curator over te leggen, zodat hij nog altijd niet voldoet aan zijn informatieplicht.De rechtbank dient de vraag te beantwoorden of op basis van de huidige stand van zaken gronden aanwezig zijn die de voortduring van de inbewaringstelling en daarmee een inbreuk op de persoonlijke vrijheid van [gefailleerde] rechtvaardigen. Daarbij dient de rechtbank gelet op het arrest van de Hoge Raad van 2 december 1983 (NJ 1984, 306) het recht op de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde – dat naarmate de inbewaringstelling langer duurt een zwaarder gewicht toekomt – af te wegen tegen de bij de voortduring van de inbewaringstelling betrokken belangen. De inbewaringstelling is volgens vaste jurisprudentie bedoeld als een dwangmiddel tegen plichtsverzuim, in dit geval het verzuimen van de informatieplicht, en om de gefailleerde ertoe te bewegen aan die verplichtingen te voldoen.Voorts heef de rechtbank overwogen dat de vraag of, en zo ja in hoeverre, de van de [gefailleerde] aan de curator te verstrekken gegevens gebruik mag worden gemaakt in een eventuele strafzaak in deze procedure niet aan de orde is. Die vraag komt pas aan de orde wanneer tegen hem vervolging zou worden ingesteld. Met verwijzing naar onder meer de conclusie van advocaat-generaal bij de Hoge Raad van 1 maart 2013 (LJN BZ3640) is de rechtbank van oordeel dat het arrest Chambaz van het Europese Hof voor de rechten van de mens van 5 april 2012 (LJN BW5997) geen aanleiding geeft om aan te nemen dat de ‘doorschuif’-leer van de Hoge Raad zich niet zou verdragen met artikel 6 EVRM.Vervolgens is de rechtbank tot de conclusie gekomen dat voortzetting van de inbewaringstelling niet in strijd is met het bepaalde in de artikelen 5 en 6 EVRM. Nu [gefailleerde] voorts blijft weigeren de door hem gevoerde administratie aan de curator af te geven, waardoor de curator ernstig belemmerd wordt in haar taak de boedel te beheren en te vereffenen, is de rechtbank van oordeel dat de bij de inbewaringstelling betrokken belangen zwaarder wegen dan de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van [gefailleerde]. Daarop heeft de rechtbank het verzoek tot verlenging van de inbewaringstelling toegewezen en het verzoek van [gefailleerde] tot schorsing van de inbewaringstelling afgewezen.

De grieven van [gefailleerde] kunnen als volgt worden samengevat.Tot op heden heeft [gefailleerde] niet voldaan aan zijn informatieplicht van artikel 105 Fw. Hij verkeert in de positie dat hij bij het verstrekken van inlichtingen zichzelf zou kunnen incrimineren of zich blootstelt aan het gevaar van een strafrechtelijke vervolging. [gefailleerde] doet daarom een beroep op het nemo tenetur-beginsel, inhoudende het recht dat een ieder heeft om zich in strafrechtelijke zin niet hoeven belasten. [gefailleerde] is van mening dat hij niet op grond van zijn informatieplicht en op straffe van vrijheidsbeneming kan worden gedwongen informatie te verstrekken. De huidige vrijheidsbeneming is in strijd met artikel 6 EVRM en derhalve onrechtmatig. Bovendien is (voortduring van) de inbewaringstelling is strijd met artikel 5 EVRM, omdat het alleen vasthouden van een persoon, omdat hij niet aan een verplichting heeft voldaan, punitief van aard is. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de vraag of, en zo ja in hoeverre, de van de [gefailleerde] aan de curator te verstrekken gegevens gebruik mag worden gemaakt in een eventuele strafzaak in deze procedure niet aan de orde is, maar pas aan de orde komt als tegen [gefailleerde] vervolging zou worden ingesteld. Het vonnis is volgens [gefailleerde] in strijd met recente jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de mens, in het bijzonder het arrest in de zaak Chambaz/Switserland. In Nederland is thans niet voorzien in een waarborg tegen het gebruik in een (eventuele) strafzaak van informatie die in het kader van de inlichtingenplicht op grond van artikel 105 Fw wordt verstrekt. Indien een dergelijke procedurele waarborg alsnog wordt gegeven, verleent [gefailleerde] zijn volledige medewerking aan zijn inlichtingenplicht.

Ter zitting van het hof is gebleken dat mr. Bosman nog geen kennis had genomen van het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ3640) na voormelde conclusie van de advocaat-generaal. Het hof heeft daarop de mondelinge behandeling geschorst om de raadsman in de gelegenheid te stellen kennis te nemen van de uitspraak van de Hoge Raad en overleg te plegen met [gefailleerde]. Na de schorsing heeft [gefailleerde] te kennen gegeven een gesprek met de rechter-commissaris te willen hebben teneinde hem te informeren over zaken waarvan de curator de rechter-commissaris niet op de hoogte heeft gesteld. De curator heeft verklaard dat de inbewaringstelling noodzakelijk blijft, zolang [gefailleerde] zijn administratie niet heeft overgelegd.

Op grond van de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting wordt het volgende overwogen.

[gefailleerde] heeft aangevoerd dat zijn inbewaringstelling in strijd is met de artikelen 5 en 6 EVRM. Dit betoog wordt door het hof verworpen. Artikel 87 lid 1 Fw geeft de rechtbank de (discretionaire) bevoegdheid de inbewaringstelling van de gefailleerde te bevelen “wegens het niet nakomen van verplichtingen welke de wet hem in verband met zijn faillissement oplegt, dan wel wegens gegronde vrees voor het niet nakomen van zodanige verplichtingen”. De inbewaringstelling strekt ertoe om de tenuitvoerlegging van een wettelijke verplichting, meer in het bijzonder de informatieplicht van artikel 105 Fw, te garanderen en om de gefailleerde ertoe te bewegen alsnog aan die verplichting te voldoen. De faillissementsgijzeling is geen sanctie op het niet-verstrekken van informatie in het verleden maar een dwangmiddel om de gefailleerde een prikkel te geven zijn medewerking te geven. De inbewaringstelling wegens het niet-naleven van deze informatieplicht is niet in strijd met artikel 5 EVRM, nu lid 1 aanhef en sub b van dit artikel een rechtvaardigingsgrond voor detentie inhoudt. Het hof is van oordeel dat de toepassing van artikel 87 Fw als reactie op het plichtsverzuim van [gefailleerde] ook niet in strijd is met het bepaalde in artikel 6 EVRM, meer in het bijzonder met het nemo tenetur-beginsel. Zonder dwangmiddel zou de voor een goede afwikkeling van het faillissement noodzakelijke inlichtingenplicht haar effectiviteit voor een belangrijk deel missen.

De mogelijkheid dat [gefailleerde] gegevens moet verstrekken, die aanleiding zouden kunnen zijn om een eventuele strafvervolging tegen hem te beginnen, doet niet af aan zijn verplichtingen, waaronder zijn inlichtingenplicht. Door [gefailleerde] is echter terecht aangevoerd dat de Nederlandse wet thans niet voorziet in een waarborg tegen het gebruik in een (eventuele) strafzaak van informatie die in het kader van de inlichtingenplicht op grond van artikel 105 Fw wordt verstrekt. Daarbij heeft hij onder meer verwezen naar de meergenoemde conclusie van de advocaat-generaal bij de Hoge Raad.Zoals hiervoor in overweging 7 is vermeld heeft de Hoge Raad inmiddels in die zaak uitspraak gedaan op 12 juli 2013. Hoewel het arrest betrekking heeft op de fiscaalrechtelijke inlichtingenplicht van een belastingplichtige, is het hof van oordeel dat het arrest van de Hoge Raad ook relevant is voor de inlichtingenplicht van de gefailleerde ex artikel 105 Fw in het kader van een door de rechter-commissaris of de curator gevorderde en door de rechter bevolen inbewaringstelling.

Nu de rechtbank heeft overwogen dat de vraag of, en zo ja in hoeverre, de van de [gefailleerde] aan de curator te verstrekken gegevens gebruik mag worden gemaakt in een eventuele strafzaak in deze procedure niet aan de orde is, zal het hof in navolging van het arrest van de Hoge Raad nader bepalen dat de van [gefailleerde] afkomstige informatie – voor zover sprake is ‘wilsafhankelijke’ informatie als bedoeld in vermeld arrest – niet zal mogen worden gebruikt in het kader van een eventuele strafvervolging of bestuurlijke boeteprocedure tegen [gefailleerde]. Zou dit toch gebeuren, dan dient de strafrechter te bepalen welk gevolg aan dit gebruik moet worden verbonden.

Het verzoek van [gefailleerde] de bestreden beschikking te vernietigen en zijn onmiddellijke invrijheidsstelling te bevelen, dan wel zijn inbewaringstelling te schorsen onder nader te stellen voorwaarden, moet evenwel worden afgewezen, nu [gefailleerde] tot op de dag van de zitting van het hof geweigerd heeft de door de curator verzochte informatie, met name de administratie van zijn onderneming, te verstrekken. Het hof betrekt hierbij dat [gefailleerde] in zijn beroepschrift weliswaar heeft aangekondigd dat hij zijn volledige medewerking zal verlenen ter voldoening aan zijn inlichtingenplicht als het hof de verlangde procedurele waarborg afgeeft, maar dat hij ter zitting van het hof kennelijk als nadere voorwaarde voor die medewerking een onderhoud met de rechter-commissaris wenst. Daargelaten dat het hof daar niet over gaat, zou [gefailleerde], indien zijn invrijheidstelling zou worden bevolen nog voordat hij heeft voldaan aan zijn informatieplicht, zich immers zonder het dwangmiddel van inbewaringstelling alsnog aan zijn informatieplicht kunnen onttrekken.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd, met dien verstande dat het hof, overeenkomstig het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad, de na te melden nadere restrictie verbindt aan de door [gefailleerde] te verstekken informatie. Voor zover de door [gefailleerde] verzochte waarborg een verdere strekking heeft dan door de Hoge Raad is toegewezen, moet zijn verzoek worden afgewezen.

Het hof:

- bekrachtigt de beschikking van de Rechtbank Den Haag van 5 juli 2013, met dien verstande dat nader bepaald wordt dat de door [gefailleerde] aan de curator verstrekte informatie, waarvan het bestaan van de wil van [gefailleerde] afhankelijk is, slechts mag worden gebruikt ten behoeve van het beheer en de vereffening van de failliete boedel en een voortvarende afwikkeling van het faillissement;

- wijst af het meer of anders gevorderde;

- bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld kennis geeft van deze uitspraak aan de griffier van de Rechtbank Den Haag.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.J.I. Verburg, R. van der Vlist en A.J. Coster, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 juli 2013 in aanwezigheid van de griffier.