HR, 17-01-2003, nr. R02/008HR

[Verzoeker] was secretaris van de stichting in de periode van 3 juni 1996 tot 1 juli 19974.. [Verzoeker] zou - zie het aanstonds in alinea 3 te besprekene - door de rechter-commissaris zijn gehoord op 25 februari 2000. Hij zou tijdens dit verhoor alle verantwoordelijkheid hebben afgewezen rond zijn bestuurstaak en geen enkele relevante informatie hebben verstrekt omtrent de vindplaats van de administratie van de stichting. Bovendien zou uit deze verklaring blijken dat [verzoeker] zich ook na zijn "officiële" bestuursperiode met de feitelijke gang van zaken is blijven bemoeien5..

Bij beschikking van 23 maart 2000 heeft de rechtbank te Groningen op voordracht van de rechter-commissaris de inbewaringstelling van [verzoeker]6. gelast op grond van art. 87 (oud) Fw. [Verzoeker] is van deze beschikking niet in hoger beroep gekomen7..

Op 21 maart 2001 heeft [verzoeker] de rechtbank verzocht de beschikking van 23 maart 2000 te vernietigen, althans in te trekken. Hij stelde daartoe dat niet hij door de rechter-commissaris was gehoord8., doch een ander, te weten iemand die [betrokkene 1] zou heten, die zich voor hem had uitgegeven. Hij stelde tevens dat hij zich na 1 juli 1997 niet meer met de feitelijke gang van zaken binnen de gefailleerde stichting had bemoeid.

De rechtbank heeft dit verzoek bij beschikking van 21 juni 2001 afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat uit het enkele feit dat [verzoeker] niet is gehoord voorafgaand aan de beschikking tot inbewaringstelling, nog niet voortvloeit dat deze dient te worden vernietigd, aangezien de faillissementswet een dergelijk verhoor niet voorschrijft. Verder overweegt de rechtbank dat [verzoeker] op 4 mei 2001 wél zelf is gehoord door de rechter-commissaris, waarbij hij zich bereid heeft verklaard zijn medewerking te verlenen. Hij heeft daaraan echter niet voldaan. De rechtbank achtte - mede gelet op het verhandelde ter zitting - (ook) geen termen aanwezig om terug te komen op het oordeel dat [verzoeker] zich ook na zijn bestuursperiode met de feitelijke gang van zaken binnen de stichting is blijven bemoeien.

[Verzoeker] is van deze beschikking niet in appel gekomen.

Op 29 juni 2001 heeft [verzoeker] wederom aan de rechtbank verzocht de beschikking van 23 maart 2000 te vernietigen althans te schorsen, met het argument dat de rechtbank in haar beschikking van 21 juni 2001 geen rekening had gehouden met namens [verzoeker] (door diens toenmalige raadsman) op 19 juni 2001 aan de rechtbank gezonden informatie (waarmee [verzoeker] aan zijn medewerkingsplicht zou hebben voldaan).

Bij beschikking van 24 augustus 2001 heeft de rechtbank dit (tweede) verzoek afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat zij bij de beschikking van 21 juni 2001 inderdaad geen rekening had gehouden met de brief van 19 juni 2001, die na het sluiten van de zaak aan de rechtbank was toegezonden, doch dat de inhoud van de brief en de aard van de daarbij gevoegde verklaringen niet de conclusie rechtvaardigen dat [verzoeker] daarmee heeft voldaan aan het op zich redelijke verzoek om medewerking van de curator en de rechter-commissaris.

Van deze laatste beschikking is [verzoeker] op 17 september 20019. in hoger beroep gekomen.

Op 22 oktober 2001 is [verzoeker] aangehouden en daadwerkelijk in bewaring gesteld. Op 25 oktober 2001 is [verzoeker] gehoord door de rechtbank10.. In het kader van dit verhoor heeft hij (wederom) verzocht de inbewaringstelling op te heffen dan wel te schorsen. Bij beschikking van 29 oktober 2001 heeft de rechtbank de inbewaringstelling rechtmatig verklaard en het verzoek tot opheffing of schorsing afgewezen.

Van deze beschikking is [verzoeker] eveneens in appel gekomen.

Het hof heeft de zaken gevoegd behandeld en daarin in één beschikking beslist11.. Het heeft, bij de in cassatie bestreden beschikking van 14 november 2001, de beschikkingen van de rechtbank bekrachtigd en de door [verzoeker] in hoger beroep gedane verzoeken afgewezen.

Van deze beschikking is [verzoeker] tijdig12. in cassatie gekomen, waarbij in het cassatierekest de curator als verweerder is opgegeven. De curator is ook door de griffier van de Hoge Raad als verweerder opgeroepen. Hij is in cassatie niet verschenen.

Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

Het bevel tot inbewaringstelling waar het in deze zaak om gaat was verleend voor de (maximale) termijn van dertig dagen (behoudens verlenging), en de bewaring is aangevangen op 22 oktober 2001. De bewaring is dus op z'n laatst op 20 november 2001 geëindigd13.. Dat brengt, naar ik meen, mee dat [verzoeker] geen belang heeft bij het ingestelde cassatieberoep (en dat dat al het geval was toen dat cassatieberoep, bij op 14 januari 2002 bij de Hoge Raad ingediend rekest, werd ingesteld). In die zin luidt immers de gevestigde rechtspraak in zaken betreffende tijdelijke rechterlijke maatregelen, wanneer die maatregelen intussen door het verloop van de termijn waarvoor zij golden zijn geëindigd14.. In de onderhavige zaak zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld die, in afwijking van de lijn die uit de zojuist aangehaalde rechtspraak blijkt, zouden kunnen meebrengen dat [verzoeker] toch wèl belang bij dit cassatieberoep heeft15..

Uit het zojuist besprokene volgt dat [verzoeker] in zijn cassatieberoep niet ontvankelijk is. Ik bespreek daarom de middelen ten overvloede - en tevens met het oog op de mogelijkheid dat de Hoge Raad over de ontvankelijkheid van het cassatieberoep anders blijkt te denken dan hiervóór voor juist werd gehouden.

Bespreking van het cassatiemiddel

Art. 105 lid 1 Fw verplicht de gefailleerde om voor de rechter-commissaris, de curator of de commissie uit de schuldeisers te verschijnen om dezen alle inlichtingen te verschaffen, zo dikwijls als hij daartoe wordt opgeroepen. Bij faillissement van een rechtspersoon rust de inlichtingenplicht op de bestuurders en commissarissen (art. 106 Fw). Komt een bestuurder deze inlichtingenplicht niet na, dan moest hij krachtens art. 89 (oud) Fw. in verzekerde bewaring worden gesteld16..

Het hof heeft in rov. 14 geoordeeld dat: "aannemelijk is dat artikel 106 Fw niet enkel het oog heeft op personen die ten tijde van de faillietverklaring bestuurders waren maar dat het artikel ook toepasselijk is op degene die, hoewel niet als zodanig ingeschreven in het Handelsregister, de bestuurstaak binnen de rechtspersoon ten tijde van de faillietverklaring daadwerkelijk en in volle omvang heeft uitgeoefend." De middelonderdelen 4.2, 4.2.3 en 4.3 voeren aan dat het hof daarmee is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien art. 106 Fw op een feitelijk bestuurder nu juist niet van toepassing is.

In HR 17 november 1972, NJ 1973, 133 wordt overwogen "dat gelet op de strekking van deze bepalingen [nl. art. 105 en 106 Fw] moet worden aangenomen dat de wetgever daarbij in art. 106 het oog heeft gehad op de personen die ten tijde van de faillietverklaring bestuurders of commissarissen waren, (...) en dat de desbetreffende artikelen hun toepasselijkheid ten aanzien van die personen niet verliezen, indien zij na de faillietverklaring de daarin genoemde hoedanigheden verliezen". Daarmee verwierp de Hoge Raad het betoog (van het cassatiemiddel) dat onder de in art. 106 Fw genoemde bestuurders niet een gewezen bestuurder moet worden begrepen.

In de lagere rechtspraak is een aantal malen geoordeeld dat art. 106 Fw ook ziet op "feitelijke" bestuurders17.. De literatuur is eensgezind van mening dat art. 106 Fw zich uitstrekt tot degenen die ten tijde van de faillietverklaring de bestuurstaak feitelijk uitoefenden18.. De schrijvers motiveren dit eensgezinde standpunt met een verwijzing naar de strekking van art. 106 Fw, met het argument dat ontduiking van de inlichtingenplicht anders (zeker voor bestuurders te kwader trouw) wel heel gemakkelijk zou worden en met een verwijzing naar de Derde Misbruikwet, waarin de aansprakelijkheid van bestuurders in faillissementssituaties is uitgebreid tot de feitelijk leidinggevenden.

De wetsgeschiedenis laat zich niet met zoveel woorden over dit punt uit. De strekking van art. 106 Fw is echter, te voorkomen dat bij faillissement van een rechtspersoon niemand de verplichtingen van de gefailleerde kan vervullen19.. Aan die strekking wordt geen recht gedaan indien de feitelijk voor de gang van zaken in de rechtspersoon verantwoordelijke personen zich aan deze verplichtingen zouden kunnen onttrekken, door zich op een gunstig gekozen moment als bestuurder te laten uitschrijven of door zich zelfs nimmer als bestuurder te laten inschrijven20..

Ik sluit mij bij de uit deze bronnen naar voren komende opvatting aan; met dien verstande dat ik bereid zou zijn nog een stapje verder te gaan dan in sommige van die bronnen wordt gedaan: beslissend lijkt mij niet of de betrokkene ten tijde van de faillietverklaring of ten tijde van het intreden van de insolventie formeel de hoedanigheid van bestuurder had, maar of hij te eniger tijd in die hoedanigheid heeft gefunctioneerd (waarbij juist het feitelijk functioneren als bestuurder van belang is, en niet het formeel bezitten van die hoedanigheid - informatie verloopt via degenen die feitelijk als bestuurder optreden, niet via formeel benoemde bestuurders die in feite niet met de gang van zaken van doen hebben). Het gaat erom of de betrokkene uit hoofde van zijn optreden als bestuurder beschikt over informatie die de curator bij de uitoefening van zijn taken van dienst kan zijn. Daarom zijn er, denk ik, gevallen mogelijk waarin de in art. 105 en 106 Fw neergelegde verplichtingen ook bestuurders kunnen betreffen die die hoedanigheid al lang niet meer bezitten21.. Waar het om gaat is niet, dat zij (nog) bestuurder zijn, maar dat zij over informatie (kunnen) beschikken die voor de afwikkeling van het faillissement van belang is.

Als de gefailleerde een natuurlijke persoon is, is die persoon verplicht de curator alle informatie te verschaffen die hij in de loop van de tijd ter beschikking heeft gekregen en die voor de gang van zaken in het faillissement van nut kan zijn - ongeacht wanneer die informatie beschikbaar is geworden. Nu die zelfde informatie als het een rechtspersoon betreft alleen kan worden ontvangen, vastgelegd en/of doorgegeven via de natuurlijke personen die de rechtspersoon in het maatschappelijk verkeer als bestuurder hebben "belichaamd", brengt de parallel (met natuurlijke personen) die art. 106 Fw beoogt, mee dat alle bestuurders die bij de verkrijging en het toegankelijk maken/houden van relevante informatie betrokken zijn geweest, onder de in het artikel omschreven verplichting vallen.

Ik zou menen dat hiermee niet een extensieve uitleg aan dit wetsartikel wordt gegeven of een analogische toepassing daarvan wordt bepleit, maar dat de bepaling "gewoon" overeenkomstig de strekking daarvan wordt begrepen en toegepast.

Art. 5 EVRM staat, daargelaten of de maximaal ruime uitleg van de art. 105 en 106 Fw die ik zojuist verdedigde de juiste is, (ook) niet aan de door rechtbank en hof aan art. 105 en 106 (jo. art. 87 en 89) Fw gegeven toepassing in de weg. Toepassing van die bepalingen levert een geval op van detentie, erop gericht om de nakoming van een door de wet voorgeschreven verplichting te verzekeren, zoals bedoeld in art. 5 lid 1 sub b EVRM22.. Daarbij kan de betrokkene als uitvloeisel van door de Hoge Raad aan deze bepalingen gegeven uitleg profiteren van een rechtsbescherming die geheel met het verdragsartikel spoort23..

Ik meen dan ook dat de rechtsklachten uit de middelonderdelen 4.2 jo 4.2.3 en 4.3 niet tot cassatie behoren te leiden.

Middel I bevat voorts motiveringsklachten tegen rov. 21, waarin het hof overweegt dat het heeft uit te gaan van het oordeel dat [verzoeker] zich ook na zijn (formele) bestuursperiode met de feitelijke gang van zaken is blijven bemoeien, in die zin dat hij de bestuurstaak (ook) na 1 juli 1997 daadwerkelijk en in volle omvang heeft uitgeoefend. De middelonderdelen 4.2.1 en 4.2.2 voeren aan dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd, daar het is gebaseerd op verklaringen van iemand die beweerde [verzoeker] te zijn, maar dit niet was; en dat overigens geen feiten en omstandigheden zijn vastgesteld op grond waarvan het hof kon oordelen dat [verzoeker] ook na zijn bestuursperiode nog feitelijk bestuurder was.

Deze klachten zien eraan voorbij dat het hof niet op basis van eigen onderzoek heeft geoordeeld dat [verzoeker] in de bewuste periode feitelijk bestuurder was, maar dat het hof is uitgegaan van de juistheid van de beslissing van de rechtbank in de beschikking van 23 maart 2000, uit overweging dat die beslissing in kracht van gewijsde zou zijn gegaan. Het motiveringsgebrek waarop deze klachten doelen, doet zich dus in werkelijkheid niet voor.

Middel II valt deze vaststelling van het hof - namelijk dat [verzoeker] in de relevante periode inderdaad feitelijk bestuurder is geweest - langs een andere weg aan. Het voert aan (onderdeel 5.224.), in mijn samenvatting, dat de rechtbank bij de beoordeling van het opheffing- c.q. schorsingsverzoek de rechtmatigheid van de beschikking waarbij de inbewaringstelling werd gelast opnieuw diende te onderzoeken, eventueel in het kader van een belangenafweging terzake van de handhaving van de inbewaringstelling. De klacht komt erop neer dat de rechter in dit opzicht meer heeft te onderzoeken en beoordelen, dan het hof voor juist heeft gehouden.

Ter toelichting worden intussen een aantal argumenten genoemd die de stelling die het middel hier betrekt niet kunnen ondersteunen. Bijvoorbeeld :

De klacht dat het hof de vraag of [verzoeker] feitelijk bestuurder was, ten onrechte niet zelfstandig heeft onderzocht, wordt verder onderbouwd met de volgende argumenten:

Het eerste van die beide argumenten is in hoge mate discutabel, sedert bij HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 83, rov. 3.3 en HR 10 september 1999, NJ 1999, 735, rov. 3.3 is overwogen dat art. 67 Rv (inmiddels art. 236 Rv) zich leent voor analogische toepassing op beschikkingen op verzoekschrift waarin beslissingen over een tussen partijen in geschil zijnde rechtsbetrekking zijn gegeven. Ik vind het zeer verdedigbaar dat de beslissing over de positie van [verzoeker] als bestuurder als een beslissing over een tussen partijen in geschil zijnde rechtsbetrekking kan worden aangemerkt.

Het volgende argument - geparafraseerd weergegeven in alinea 25 sub d) hiervóór - lijkt mij echter gedeeltelijk steekhoudend.

Niet steekhoudend lijkt mij de door het middel verdedigde opvatting dat de rechter feitelijke of juridische stellingen die bij de behandeling van eerdere verzoeken met betrekking tot een bewaring als bedoeld in art. 87 Fw (in gedingen tussen dezelfde partijen) zijn onderzocht en beoordeeld, bij volgende verzoeken opnieuw zou moeten beoordelen zonder zich naar de eerder daarover gegeven beslissing te (mogen) richten. Niet alleen ligt, zoals in de vorige alinea besproken, in de rede dat aan in dit kader gegeven beslissingen wel gezag van gewijsde kan toekomen, maar ook verzetten de goede procesorde (meer in het bijzonder: de regels die misbruik van procesrecht willen tegengaan) en de regels betreffende het gesloten systeem van rechtsmiddelen zich ertegen dat een procespartij van de rechter zou mogen verlangen, dat die rechter gegevens die hij in dezelfde rechtsbetrekking al eerder heeft onderzocht en beoordeeld, in volgende gedingen telkens opnieuw onderzoekt en beoordeelt - althans wanneer daarover in het volgende geding niets wordt aangevoerd wat niet in de eerdere ronde van beoordeling ook al aan de rechter was voorgelegd30..

Wel steekhoudend lijkt mij echter de - volgens mij in het middel besloten liggende - klacht dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat de in maart 2000 gegeven beschikking tot inbewaringstelling van [verzoeker] niet meer ter discussie kon worden gesteld omdat die beschikking gezag van gewijsde had gekregen. Daarover de volgende beschouwingen:

Een beschikking krachtens art. 87 Fw kan worden gegeven zonder dat de in bewaring te stellen persoon daarop wordt gehoord31.. Daar staat tegenover dat de in bewaring gestelde persoon "onmiddellijk" na de inbewaringstelling door de rechtbank alsnog dient te worden gehoord (en dan eventueel uit de bewaring kan worden ontslagen).

Bij dit verhoor moet de inbewaringgestelde alle feiten en omstandigheden die hem voor het bevel tot inbewaringstelling relevant lijken, naar voren kunnen brengen. Die moeten dan alle door de rechter worden onderzocht. Daaraan kan niet worden tegengeworpen dat de beschikking waarbij het bevel gegeven is, inmiddels kracht van gewijsde heeft gekregen. De andere opvatting is onverenigbaar met het beginsel van hoor en wederhoor; en ik acht het (ook overigens) zeer onaannemelijk dat de Fw dat zou beogen. De gefailleerde32. zou dan immers in de eerste instantie geen ruimte voor relevant inhoudelijk verweer krijgen - voorafgaand aan het bevel niet, omdat hij dan (veelal) niet wordt gehoord; en na de tenuitvoerlegging niet, voor zover - en omdat - het bevel inmiddels in kracht van gewijsde zou zijn gegaan.

In de onderhavige zaak is het op de zojuist aangeduide manier gegaan. Voorafgaand aan de beschikking van 23 maart 2000 is [verzoeker] niet gehoord, althans niet over de voordracht tot inbewaringstelling33.. Hij is gehoord op 25 oktober 2001, drie dagen na de daadwerkelijke inbewaringstelling. Bij die gelegenheid heeft hij aangevoerd dat hij voorafgaand aan het faillissement geen feitelijk bestuurder was en verlangd dat de rechtbank deze stelling thans volledig en inhoudelijk zou toetsen34.. Zowel rechtbank als hof hebben die toetsing niet willen uitvoeren, waarbij beide colleges ervan uit gingen dat de (oorspronkelijke) beschikking van 30 maart 2000, die in gewijsde zou zijn gegaan, daaraan in de weg stond. Zoals hiervóór al bleek, meen ik dat dat dus ten onrechte was; en wel om de principiële reden dat die benadering de in HR 19 januari 1991, NJ 1991, 212 aangenomen verplichting om de gefailleerde na zijn inbewaringstelling (ten spoedigste) te horen van (een groot deel van) zijn redelijke zin berooft35. en daardoor aan het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor tekort doet; en om de wat minder hoogdravende reden dat dit niet spoort met de goede zin die aan de regeling van de art. 87 e.v. Fw moet worden toegekend.

Intussen denk ik dat aan de door de Hoge Raad voorgeschreven hoorplicht ook kan worden voldaan doordat de gefailleerde vóór de aanvang van de bewaring wordt gehoord, bijvoorbeeld naar aanleiding van een namens hem gedaan verzoek om opheffing of schorsing van het bevel tot bewaring (zoals die inderdaad namens [verzoeker] zijn gedaan). Ook in dat geval kan echter alleen dan worden aangenomen dat aan het beginsel en aan de door de Hoge Raad beoogde uitwerking daarvan is voldaan, als alles wat de gefailleerde bij gelegenheid van het betreffende gehoor te berde brengt (voorzover dat terzake dienend is) in de beoordeling wordt betrokken. Het mag dus niet zo zijn dat er wezenlijke argumenten terzijde worden gelaten omdat een eerdere beslissing daarover, genomen vóórdat de betrokkene kon worden gehoord, als onherroepelijk wordt gekwalificeerd.

De zojuist in alinea 31 geopperde mogelijkheid levert tevens een moeilijkheid voor de beoordeling van deze zaak op.

De rechtbank heeft immers in de op 21 juni 2001 gegeven beschikking - naar aanleiding van het eerste verzoek dat - inhoudelijk - strekte tot ongedaanmaking van de beschikking van 23 maart 2000 - overwogen dat zij, mede gelet op het verhandelde ter zitting, geen termen aanwezig achtte om terug te komen op het in de eerdere beschikking gegeven oordeel dat [verzoeker] zich ook na de bestuursperiode met de feitelijke gang van zaken binnen de stichting is blijven bemoeien.

De beschikking van 21 juni 2001 is, zoals al aangegeven, gevolgd op een verzoek van [verzoeker] dat in hoofdzaak strekte tot vernietiging of intrekking van de beschikking van 23 maart 2000. In die zaak heeft [verzoeker] zijn standpunt dat hij geen feitelijk bestuurder was en dat er sprake was van een persoonsverwisseling etc., kunnen aanvoeren (en ook daadwerkelijk aangevoerd). In de beschikking van 21 juni 2001 zijn de namens [verzoeker] aangevoerde argumenten beoordeeld en verworpen; en van die beschikking - gewezen op tegenspraak, en nadat [verzoeker] daarover het zijne in het midden heeft kunnen brengen - is niet geappelleerd. Hier heeft zich dus datgene voorgedaan wat ik in alinea 31 hiervóór voor mogelijk hield: na een "ex parte" gegeven beslissing op een voordracht tot inbewaringstelling heeft de betrokkene zich tot de rechter gewend, en na in de gelegenheid te zijn gesteld om te worden gehoord een inhoudelijke beoordeling van zijn verzoek gekregen. Tegen die beslissing is vervolgens geen rechtsmiddel aangewend.

Weliswaar heeft [verzoeker] op 29 juni 2001 opnieuw een verzoek gedaan tot vernietiging/intrekking of schorsing van de beschikking van 23 maart 2000; maar daarbij ging het om wezenlijk andere argumenten (dit nieuwe verzoek berustte op de stelling dat inmiddels aan de inlichtingenplicht was voldaan en dat niet aan de nog resterende verlangens voldaan kon worden). In het kader van dit verzoek zijn geen nieuwe feiten of omstandigheden omtrent het feitelijk bestuurdersschap van [verzoeker] of de beweerdelijk plaatsgehad hebbende persoonsverwisseling aangevoerd. De rechtbank (en het hof in appel) hoefden in deze zaak al daarom niet nogmaals op dit punt in te gaan. Bovendien gold, zoals in de voorafgaande alinea's al aangegeven, in deze fase wèl dat de rechtbank reeds (op 21 juni) over dit punt had beslist, nadat [verzoeker] in de gelegenheid was gesteld te worden gehoord (en nadat [verzoekers] raadsman ook daadwerkelijk ten verhore was verschenen en [verzoekers] standpunt met betrekking tot zijn feitelijk bestuurderschap naar voren had gebracht); en gold dat tegen deze beslissing geen rechtsmiddel was aangewend.

Deze omweg leidt mij tot de uitkomst dat de argumenten van het middel die ertoe strekken dat aan een beslissing tot inbewaringstelling waarop de betrokkene niet is gehoord geen gezag van gewijsde kan worden toegekend zolang de betrokkene niet alsnog is gehoord (en datgene wat hij dan aanvoert is beoordeeld), op zichzelf gegrond zijn; maar dat die argumenten toch niet tot cassatie kunnen leiden. De uit het dossier blijkende gang van zaken laat immers geen andere conclusie toe dan dat [verzoeker] na het aanvankelijke bevel tot inbewaringstelling in de gelegenheid is geweest te worden gehoord en ook daadwerkelijk de argumenten waarop hij zich ook in cassatie beroept naar voren heeft gebracht; dat over die argumenten (negatief) is geoordeeld; en dat in dat oordeel is berust. Ofschoon het hof aan de hand van een onjuist rechtsoordeel tot de bevinding is gekomen dat het geen vrijheid (meer) had om de in dit verband beoordeelde gegevens in een daarna aanhangig gemaakte zaak opnieuw te beoordelen, moet deze uit de processtukken zich opdringende conclusie ertoe leiden dat de door het hof bereikte uitkomst toch als juist wordt aangemerkt.

Dat brengt mij ertoe, middelonderdeel 5 in zijn geheel als ongegrond te beoordelen. Hetzelfde geldt voor de middelonderdelen 6.2, 6.3, 6.4 en 7.2, die ik hieronder - korter dan tot dusver - zal bespreken.

De middelonderdelen 6.2 en 6.3 (er is geen onderdeel 6.1) missen zelfstandig belang. In middelonderdeel 6.4 klaagt [verzoeker] dat het hof de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend, nu [verzoeker] door middel van de beroepschriften (n.a.v. de beschikkingen van 24 augustus 2001 en van 29 oktober 2001) de zaak in volle omvang aan het hof ter beoordeling heeft willen voorleggen. Ik meen dat deze klacht al daarom ongegrond is, omdat daarbij niet wordt aangegeven welke stellingen uit de eerste aanleg volgens de steller van de klacht, bij de beoordeling van het appel ten onrechte buiten beschouwing zouden zijn gebleven. (Ik voeg ten overvloede toe dat ik, afgezien van de eerder besproken kwestie van de verkeerde rechtsopvatting die m.i. uit de bestreden beschikking blijkt, geen argumenten heb aangetroffen die in eerste aanleg waren aangevoerd en waarover in appel niet een adequaat oordeel is gegeven.)

Onderdeel 7.2 (er is ook geen onderdeel 7.1) mist voor een deel zelfstandig belang. Dit onderdeel bevat wel nog de klacht dat (ik vat het iets korter samen), omdat de stichting een penningmeester had, op [verzoeker] als voormalig secretaris geen verplichting tot het opdiepen van de boekhouding rustte.

Deze klacht miskent dat het hof in rov. 37 heeft geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat [verzoeker] meer invloed heeft op en zeggenschap heeft over (de verblijfplaats van) de boekhouding althans de onderliggende bescheiden dan hij tot heden in het kader van zijn medewerking aan de curator en de rechter-commissaris heeft laten zien.

Aan de hand van die vaststellingen kon het hof tot het oordeel komen dat de verplichtingen van [verzoeker] op grond van de art. 105 en 106 Fw zich ook tot (het boven water brengen van) de boekhouding uitstrekten. Die slotsom is met deze vaststelling ook alleszins begrijpelijk gemotiveerd. Dat er eveneens sprake zou zijn geweest van een penningmeester36., doet daaraan niet af.

In onderdeel 7.3 wordt, tenslotte, geklaagd dat het hof (in rov. 40) zou hebben miskend dat, gegeven het rechtskarakter van de voorziening ex. art. 87 lid 1 Fw, in elk stadium van het geding een belangenafweging moet plaatsvinden, waarbij wordt beoordeeld of, als er (al) grond voor inbewaringstelling is, die grond een voortgezette inbreuk op het recht op persoonlijke vrijheid van de inbewaringgestelde rechtvaardigt37.. Het hof heeft in rov. 40 geoordeeld dat een dergelijke belangenafweging niet in dat stadium van de inbewaringstelling aan de orde was, maar pas bij de beoordeling van een voordracht of verzoek tot verlenging.

Ik meen dat deze klacht terecht is voorgedragen. Dat de Hoge Raad in HR 2 december 1983, NJ 1984, 306 heeft geoordeeld dat een belangenafweging dient plaats te vinden bij een verzoek tot verlenging, betekent niet dat deze belangenafweging niet behoeft plaats te vinden bij een verzoek ex art. 88 Fw (zoals [verzoeker] dat op 29 juni 2001 had gedaan, en bij het verhoor naar aanleiding van de inbewaringstelling inhoudelijk heeft herhaald). Art. 88 Fw moet (mede) bedoeld zijn om de gefailleerde de mogelijkheid te geven, zijn belang af te laten wegen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen. Tegen de achtergrond van art. 5 EVRM ligt ook bepaald in de rede dat die belangenafweging in ieder stadium van - in ieder geval - de periode dat de gefailleerde werkelijk in bewaring is gesteld kan worden gevraagd. Dit komt ook naar voren in de zojuist aangehaalde beschikking van 2 december 1983 ("Daartoe zal de rechter telkens het recht op persoonlijke vrijheid van de gefailleerde - ... - moeten afwegen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen"), en ook in de al herhaaldelijk genoemde beslissing HR 19 januari 1990, NJ 1991, 212. Het in die beslissing aanvaarde recht van de gefailleerde om onmiddellijk na de inbewaringstelling te worden gehoord moet er immers, net als de in art. 88 Fw geboden mogelijkheid, mede toe dienen, dat de gefailleerde zijn belangen naar voren kan brengen. Die moeten dan door de rechter wel in zijn beoordeling worden betrokken, lijkt me.

Conclusie

Hoewel ik, zoals hiervóór bleek, het laatste middelonderdeel als gegrond beoordeel, meen ik om de hiervóór in alinea 10 besproken redenen dat de verzoeker niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard in zijn cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden.