HR, 05-03-2010, nr. 08/04743

Art. 87 lid 1F. geeft aan de rechtbank de bevoegdheid om bij het vonnis van faillietverklaring of te allen tijde daarna te bevelen dat de gefailleerde, wegens het niet nakomen van verplichtingen die de wet hem in verband met zijn faillissement oplegt danwel wegens gegronde vrees voor het niet nakomen van zodanige verplichtingen, in verzekerde bewaring wordt gesteld. De bepaling van art. 87 lid 1F. is bij wet van 6 december 20015. aangepast aan de, destijds eveneens vernieuwde, algemene regeling van de lijfsdwang in art. 585 e.v. Rv en vormt een lex specialis daarvan.6.

Op basis van rechtspraak wordt aangenomen dat een ná het vonnis van faillietverklaring bevolen faillissementsgijzeling geschiedt bij voor hoger beroep en cassatie vatbare beschikking.7. Deze beschikking is van rechtswege uitvoerbaar bij voorraad.8. In appel dient het hof op het verzoek te beschikken op basis van de stand van zaken ten tijde van de beschikking.9.

Art. 89 (oud) F. — volgens welke bepaling inbewaringstelling toegestaan moest worden indien het gegrond was op het zonder geldige reden opzettelijk niet nakomen van de verplichtingen als neergelegd in artt. 91 (niet verlaten woonplaats), 105 (inlichtingenplicht10.) en 116 F. (bijwonen verificatievergadering) — is bij gelegenheid van genoemde aanpassing komen te vervallen. In overeenstemming met de algemene regeling van lijfsdwang heeft de rechter thans een discretionaire bevoegdheid. Art. 87F. bevat sedert de aanpassing een algemeen toetsingskader dat de rechter een wettelijk aanknopingspunt verschaft bij de toepassing van de bepaling. Hiermee is door de wetgever verduidelijkt dat faillissementsgijzeling, in overeenstemming met vaste rechtspraak terzake, op ruimere gronden kan plaatsvinden dan aangegeven in art. 89 (oud) F.11.

De inbewaringstelling wordt van oudsher gekwalificeerd als een louter dwangmiddel tegen plichtsverzuim van de failliet.12. Inbewaringstelling is derhalve niet een doel op zichzelf, een soort straf, maar een middel om stagnatie in het beheer of de liquidatie van de boedel op te heffen.13. In de nieuwe regeling van titel 2.5Rv fungeert ook de lijfsdwang uitsluitend nog als indirect dwangmiddel.14.

Ingevolge het derde lid van art. 87 F. is het bevel voor niet langer dan dertig dagen geldig, te rekenen van de dag waarop het ten uitvoer is gelegd. Deze formulering is in die zin ongelukkig dat daarmee niet helder wordt onderscheiden tussen enerzijds de rechtskracht van het bevel, en anderzijds de termijn van de feitelijke inbewaringstelling. In de strafrechtelijke literatuur wordt dit onderscheid onderkend in het kader van de in art. 69 lid 1 Wetboek van Strafvordering opgenomen bepaling dat het bevel tot voorlopige hechtenis door de rechtbank kan worden opgeheven; opheffing van het bevel betekent niet alleen dat de voorlopige hechtenis een einde neemt maar ook dat het bevel tot voorlopige hechtenis zijn rechtskracht verliest. Ook een bevel tot voorlopige hechtenis dat nog niet ten uitvoer is gelegd, kan worden opgeheven en verliest daarmee zijn rechtskracht.15. In lijn hiermee ligt de uitspraak van HR 15 juli 1985, NJ 1985, 855, waarin is geoordeeld dat de bevoegdheid van de rechtbank om de gefailleerde uit de verzekerde bewaring te ontslaan (art. 88 lid 1F.) mede omvat de bevoegdheid van de rechtbank om op voordracht van de rechter-commissaris of op verzoek van de gefailleerde ‘een bevel als bedoeld in art. 87 op te heffen, ook al is dit bevel nog niet ten uitvoer gelegd, indien de gronden waarop het bevel werd gegeven zich niet meer voordoen’. Zo lang de tenuitvoerlegging nog geen aanvang heeft genomen, behoudt het bevel zijn rechtskracht, tenzij uiteraard de beschikking waarin dit bevel is neergelegd door aanwending van een rechtsmiddel wordt vernietigd.

Het derde lid van art. 87 F. staat steeds verlenging van de faillissementsgijzeling toe voor ten hoogste dertig dagen. Deze bepaling derogeert aan de algemene regeling van art. 589, eerste lid Rv. In verband met de zwaarwegende belangen van met name de gezamenlijke schuldeisers in een faillissement oordeelt de wetgever de in de algemene regeling vervatte beperking van de gijzelingsduur tot maximaal een jaar niet opportuun.16. De rechter dient bij de beoordeling van het verlengingsverzoek mede te onderzoeken of de ten tijde van zijn beschikking bestaande grond voor inbewaringstelling een voortgezette inbreuk op het recht op persoonlijke vrijheid van de gefailleerde nog rechtvaardigt. Daartoe zal hij steeds het recht op persoonlijke vrijheid — dat naarmate de vrijheidsberoving langer duurt zwaarder gewicht in de schaal werpt — moeten afwegen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen.17. In de literatuur wordt verdedigd dat een belangenafweging ook dient plaats te vinden bij de beoordeling van het oorspronkelijke verzoek.18.

De eerste klacht van middel 2 mist feitelijke grondslag; het verwijt dat het hof heeft miskend dat de inbewaringstelling tevens ten doel heeft de naleving van de op de schuldenaar rustende verplichtingen te verzekeren, ziet voorbij aan de overweging van het hof in rov. 18 dat de vrijheidsberoving de strekking heeft te verhinderen dat de gefailleerde zich ten nadele van de boedel aan zijn verplichtingen als schuldenaar onttrekt.

De tweede rechtsklacht van middel 2 is eveneens tevergeefs voorgesteld voor zover daarmee enkel de overwegingen van het hof in rov. 18 worden bestreden dat de aard van het dwangmiddel een zekere mate van urgentie impliceert en dat, indien de inbewaringstelling niet onmiddellijk ten uitvoer wordt gelegd, de kwaadwillende gefailleerde alle gelegenheid krijgt zich nog meer of nog langer aan zijn verplichtingen te onttrekken. Deze overwegingen kunnen op zichzelf niet voor onjuist worden gehouden. Dat een zekere mate van urgentie inherent is aan het verzoeken van inbewaringstelling, kan bijvoorbeeld (indirect) worden afgeleid uit de algemene bepaling van art. 586 Rv (vordering tot uitvoerbaarverklaring bij lijfsdwang wordt ingesteld en behandeld als een kort geding). Evenmin valt in te zien op welke grond onjuist is de overweging dat de gefailleerde de mogelijkheid heeft zich aan zijn verplichtingen te onttrekken zolang tenuitvoerlegging van de inbewaringstelling niet plaatsvindt. Onbegrijpelijk zijn de overwegingen evenmin; daarop stuit ook de motiveringsklacht af.

Voor zover middel 2 dient te worden gelezen en begrepen in samenhang met middelen 3 en 4 — die zijn gericht tegen rov. 19 — is het daarentegen terecht voorgesteld. De middelen stellen in de kern de vraag aan de orde of de curator gehouden is onmiddellijke tenuitvoerlegging van een bevel tot inbewaringstelling te bevorderen en, zo ja, in hoeverre het verzuimen van deze ‘actieve rol’ kan worden ‘afgestraft’ met een afwijzing van de verzochte inbewaringstelling op de grond dat, kort gezegd, de noodzaak hierbij kennelijk niet (meer) bestaat c.q. zin en doel kennelijk inmiddels aan het bevel zijn komen te ontvallen.

Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling ter zitting van het hof heeft de curator op het punt van de tenuitvoerlegging van de door de rechtbank bevolen inbewaringstelling het volgende verklaard:

Lezing van rov. 19 tegen de achtergrond van rov. 18 wekt de indruk dat het hof ervan is uitgegaan dat een bevel tot inbewaringstelling onmiddellijk dient te worden ten uitvoer gelegd, dat de curator op deze onmiddellijke tenuitvoerlegging dient toe te zien en dat bij gebreke van onmiddellijke tenuitvoerlegging de curator zich in redelijkheid niet meer op het standpunt kan stellen dat de verzochte inbewaringstelling noodzakelijk is om de schuldenaar tot nakoming van zijn verplichtingen te dwingen. Deze overwegingen lijken mij in hun algemeenheid onjuist. Hoewel aan het hof kan worden toegegeven dat een bevolen inbewaringstelling een zekere mate van urgentie impliceert, behoeft dit niet onder alle omstandigheden te betekenen dat onverwijlde spoed bij de tenuitvoerlegging is geboden. De mate van urgentie zal per faillissement verschillen en niet valt bij voorbaat uit te sluiten dat er bijzondere omstandigheden zijn die maken dat de tenuitvoerlegging nog niet ter hand is genomen; mijns inziens terecht wordt in cassatie van de zijde van de curator betoogd dat tenuitvoerlegging van externe factoren afhankelijk kan zijn (verzoekschrift, p. 8–9). Aan de actieve rol van de curator in de door het hof bedoelde zin, te weten een gehoudenheid om op onmiddellijke tenuitvoerlegging toe te zien, komt daarmee eveneens grond te ontvallen. Hooguit kan in de wettelijke rol van de curator als beheerder van de boedel en als behartiger van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers steun worden gevonden voor de gedachte dat de curator dient toe te zien op onverwijlde tenuitvoerlegging indien het belang van de boedel dit meebrengt, hetgeen afhankelijk is van de bijzondere omstandigheden van het geval. Ook dan blijft evenwel de vraag of het ‘verzuimen’ toe te zien op onverwijlde tenuitvoerlegging meebrengt dat de curator zich in redelijkheid niet meer op het standpunt kan stellen dat de inbewaringstelling noodzakelijk is om de schuldenaar tot nakoming van diens verplichtingen te dwingen. Het komt mij voor dat, anders dan het hof aan het slot van rov. 19 overweegt, het achterwege blijven van onverwijlde tenuitvoerlegging niet zonder meer betekent dat zin en doel aan de inbewaringstelling zijn komen te ontvallen. De noodzaak bij de inbewaringstelling kan ondanks een verzuim van de curator nog heel wel bestaan en wellicht inmiddels klemmender zijn geworden; mocht de rechter twijfels hebben omtrent de noodzaak van het bevel, dan is het aan de rechter op dat punt tijdens de mondelinge behandeling bij de curator of de rechter-commissaris navraag te doen. Hierbij dient te worden bedacht dat het ‘afstraffen’ van de curator in de zin dat hem in redelijkheid geen beroep meer toekomt op de noodzaak van inbewaringstelling, in essentie neerkomt op een dubbele afstraffing van de gezamenlijke schuldeisers; eerst door een nalaten van de curator — waardoor de boedel langer dan nodig verstoken blijft van informatie — en vervolgens door afwijzing van de verzochte inbewaringstelling als gevolg waarvan de boedel mogelijk definitief verstoken blijft van informatie.

Aan het voorgaande doet naar mijn mening niet af de door [verweerder] in zijn verweerschrift aangehaalde uitspraak van HR 11 december 1981, NJ 1982, 349. Dit arrest staat in de sleutel van de vraag of het in art. 87 lid 1F. bedoelde bevel uitvoerbaar bij voorraad is. De Hoge Raad vindt voor bevestigende beantwoording van deze vraag onder meer steun in de bepalingen van art. 4 lid 3F. en art. 87 leden 2 en 3F.; deze bepalingen wijzen er naar het oordeel van de Hoge Raad op dat aan de wetgever onmiddellijke tenuitvoerlegging voor ogen heeft gestaan, niettegenstaande enige tegen het bevel gerichte voorziening. Aan het arrest kan worden ontleend dat een bevel ex art. 87 lid 1F. geacht wordt uitvoerbaar bij voorraad te zijn opdat het door het OM onmiddellijk ten uitvoer kan worden gelegd. Anders dan [verweerder] voorstaat, biedt het arrest evenwel geen steun voor de lezing dat het bevel ook altijd onmiddellijk ten uitvoer moet worden gelegd, en nog minder voor de gedachte dat op de curator een verplichting zou rusten toe te zien op onmiddellijke tenuitvoerlegging. Evenmin kan dit worden afgeleid uit de verwijzing in het arrest naar de koppeling van ‘de geldigheidsduur van het bevel’ in art. 87 lid 3F. aan de dag van tenuitvoerlegging. Integendeel. Gelijk hiervoor aan de orde kwam, blijft de rechtskracht van het bevel behouden zolang niet tot onmiddellijke tenuitvoerlegging wordt overgegaan; de 30 dagen-termijn ziet niet op de rechtskracht van het bevel, maar op de feitelijke duur van de inbewaringstelling. Hoewel de ‘betrokken belangen’ — waarbij, aldus de Hoge Raad in voornoemd arrest, valt te denken aan het belang van nakoming door de gefailleerde van zijn wettelijke verplichting tot het verschaffen van inlichtingen ex art. 105F. — kunnen meebrengen dat onmiddellijke tenuitvoerlegging is aangewezen, dient overigens niet uit het oog te worden verloren dat het bij voorbaat tenuitvoerleggen van rechterlijke uitspraken niet zonder risico's is en dat, zeker waar het gaat om tenuitvoerlegging bij lijfsdwang, de nodige voorzichtigheid is geboden. Vergelijk Beekhoven van den Boezem die in zijn commentaar bij art. 589 Rv spreekt van ‘de zware belasting, die dit indirecte dwangmiddel uitoefent op de psyche van de schuldenaar’.19. Teneinde onnodig leed bij de schuldenaar te voorkomen kan het, waar tenuitvoerlegging nog wel even kan wachten, — hetgeen het geval zal kunnen zijn indien, gelijk in onderhavig geval, aan een verzoek om inbewaringstelling reeds een lange periode is voorafgegaan waarin de curator diverse malen om informatie heeft verzocht20. — raadzaam zijn de uitspraak in hoger beroep of cassatie nog even af te wachten.

Voor zover het hof is uitgegaan van een andere rechtsopvatting dan op basis van de hiervoor in 2.12.2 genoemde lezing is aangenomen, is zijn beschikking zonder nadere motivering — die ontbreekt — onbegrijpelijk.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat de rechtsklachten van de middelen 2, 3 en 4 terecht zijn voorgesteld. De motiveringsklacht aan het slot van middel 3, te weten dat het hof zijn motiveringsplicht heeft miskend door niet de inhoud en de begrenzing van de door het hof aangenomen actieve rol vast te stellen of te onderbouwen, miskent dat zuivere rechtsoordelen geen motivering behoeven.

Het slagen van middelen 2, 3 en 4 brengt mee dat de overwegingen van het hof in rov. 19 niet in stand kunnen blijven.

De gegrondbevinding van middelen 2, 3 en 4 brengt mee dat het voorwaardelijk ingestelde incidenteel cassatieberoep behandeld dient te worden.

Het middel is gericht tegen de overweging van het hof in rov. 16 (geciteerd hiervoor onder 1.8) dat uit het proces-verbaal van het faillissementsverhoor van 15 mei 2008 genoegzaam blijkt dat [verweerder] de administratie van zijn eenmanszaak voor 19 mei 2008 bij de curator diende af te leveren. Het klaagt daartoe, samengevat, dat het hof zijn beslissing heeft gegrond op de tijdens het faillissementsverhoor op 15 mei 2008 door de rechter-commissaris gedane mededeling c.q. het door hem gegeven bevel tot afgifte van de administratie, waardoor het hof buiten de rechtsstrijd in appel is getreden. Deze had, aldus het middel, immers betrekking op de vraag of — zoals de rechtbank in rov. 2 van haar beschikking heeft overwogen, hetgeen [verweerder] heeft bestreden — ter gelegenheid van het faillissementsverhoor op 15 mei 2008 is afgesproken dat [verweerder] de administratie aan de curator zou afgeven. Gewezen wordt op de stellingen in het beroepschrift van [verweerder] (onder 7), waarmee volgens het middel is aangevoerd dat uit het proces-verbaal van het faillissementsverhoor d.d. 15 mei 2008 niet volgt dat er tijdens dat faillissementsverhoor een afspraak is gemaakt tussen de curator en [verweerder] tot afgifte van de administratie. Het hof heeft deze essentiële stellingen ongemotiveerd gepasseerd, en daarmee tevens een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Zo het hof deze stellingen niet essentieel heeft geoordeeld, is dat oordeel niet met redenen omkleed, aldus het middel.

Het middel faalt, omdat het berust op verkeerde lezing van de bestreden beschikking. Het proces-verbaal van faillissementsverhoor d.d. 15 mei 2008 vermeldt aan het slot (p. 2):

Aan zijn voordracht tot inbewaringstelling d.d. 3 juni 2008 heeft de rechter-commissaris vervolgens, kennelijk refererend aan voormelde mededeling tijdens het verhoor, (mede) ten grondslag gelegd dat ‘aan het slot van het verhoor (…) met [verweerder] (is) afgesproken (curs. A-G) dat hij de (…) administratie op 19 mei 2008 bij de curator zou inleveren’, hetgeen verklaart dat de rechtbank in haar beschikking van 23 juni 2008 (onder 2) overweegt dat (aan de voordracht ten grondslag is gelegd dat) [verweerder] ‘ter gelegenheid van zijn faillissementsverhoor op 15 mei 2008 gemaakte afspraken’ (curs. A-G), onder meer tot afgifte van de administratie, niet is nagekomen. Hieruit volgt dat het hof, waar de rechtbank haar beslissing heeft gebaseerd op het niet nakomen van ‘gemaakte afspraken’ (rov. 3), onder die gemaakte afspraken heeft mogen verstaan de aan het slot van het verhoor door de rechter-commissaris gedane mededeling (het cassatiemiddel introduceert de term ‘bevel’). Indien het hof, zoals het middel tot uitgangspunt neemt, zijn beslissing heeft gegrond op het ‘bevel’ van de rechter-commissaris, is het derhalve niet buiten de rechtsstrijd getreden.

Het hof heeft voorts vastgesteld dat [verweerder] niet aan zijn verplichting heeft voldaan. Anders dan het middel stelt, is het hof niet voorbijgegaan aan de stellingen van [verweerder] onder 7 van zijn beroepschrift, luidende:

Het hof heeft het aldaar gestelde kennelijk en, in het licht van het voorgaande niet onbegrijpelijk, opgevat als een verklaring voor het feit dat [verweerder] zijn uit de mededeling van de rechter-commissaris voortvloeiende verplichting tot afgifte van de administratie niet is nagekomen, welke verklaring het hof niet overtuigend heeft geacht. Het middel komt tegen de begrijpelijkheid van dit oordeel niet op.