Hof Arnhem, 01-11-2012, nr. 200.115.282

Bij vonnis van de rechtbank Utrecht van 29 juni 2010 is appellant (hierna: [appellant]) in staat van faillissement verklaard, waarbij mr. L.A.T. Hol tot curator (hierna: de curator) werd benoemd.

Bij beschikking van de rechtbank Utrecht van 8 oktober 2012 is op voordracht van de rechter-commissaris bevolen dat [appellant] op grond van artikel 87 Faillissementswet (Fw) in verzekerde bewaring zal worden gesteld in het Huis van Bewaring te Utrecht of in een ander Huis van Bewaring.

Op grond van het bevel van 8 oktober 2012 is [appellant] op 15 oktober 2012 in verzekerde bewaring gesteld. [appellant] is op 15 oktober 2012 door de rechtbank gehoord.

Bij beschikking van de rechtbank Utrecht van 16 oktober 2012 heeft de rechtbank bevolen dat de inbewaringstelling van [appellant] tot 14 november 2012 zal voortduren en is tevens bepaald dat tijdens de in bewaringstelling [appellant] alleen contact mag hebben met zijn advocaat, de curator en de rechter-commissaris.

Het hof verwijst naar voornoemde beschikkingen.

Bij ter griffie van het hof op 19 oktober 2012 ingekomen verzoekschrift met bijlagen, op 24 oktober 2012 aangevuld met een aanvullend beroepschrift met bijlage, is [appellant] in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikkingen van 8 en 16 oktober 2012.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de brief met bijlagen van 23 oktober 2012 van de advocaat van [appellant], alsmede van de brief met bijlagen van 24 oktober 2012 van de curator.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 oktober 2012, waarbij [appellant] is verschenen in persoon, bijgestaan door zijn advocaat, die zich daarbij heeft bediend van de door hem ter zitting overgelegde pleitnota met bijlage. De curator is eveneens verschenen en heeft zich daarbij bediend van een door hem ter zitting overgelegde brief met bijlagen van 25 oktober 2012.

De rechtbank heeft bij haar beschikking van 8 oktober 2012 de inbewaringstelling van [appellant] bevolen omdat [appellant] zich onttrekt aan zijn verplichting om voor de curator te verschijnen en de curator alle inlichtingen te verschaffen, zo dikwijls als hij, [appellant], daartoe wordt opgeroepen.

De rechtbank heeft vervolgens, na inverzekeringstelling en verhoor van [appellant] op 15 oktober 2012, bij beschikking van 16 oktober 2012 bevolen dat de inbewaringstelling van [appellant] tot 14 november 2012 zal voortduren en heeft daarbij tevens bepaald dat [appellant] tijdens de inbewaringstelling alleen contact mag hebben met zijn advocaat, de curator en de rechter-commissaris. De rechtbank baseert haar beslissing op de overweging dat, kort gezegd, de belangenafweging als bedoeld in artikel 5 EVRM in het nadeel van [appellant] uitvalt, nu uit artikel 105 Fw voortvloeit dat [appellant] uit eigen beweging inlichtingen aan de curator dient te verschaffen en de curator aannemelijk heeft gemaakt dat [appellant] een structuur in stand houdt van niet alleen onvolledige, maar ook onjuiste inlichtingen die bovendien alleen worden verschaft nadat de curator via derden informatie heeft verkregen.

De rechtbank heeft in dit verband - samengevat en voor zover thans van belang - het volgende overwogen:

De rechtbank acht verder, gezien de hoogte van het bedrag waarvan de bestemming onbekend is, de tegenstrijdige verklaringen van [appellant] hieromtrent, het voorkomend beeld van het in stand houden van een structuur van het onvolledig en onjuist verschaffen van inlichtingen en de omstandigheid dat de echtgenote van [appellant] elk contact met de curator vermijdt, het verzoek van de curator om een contactbeperking te bevelen, gegrond. Voorts acht de rechtbank in de gegeven omstandigheden een reëel gevaar aanwezig dat eventuele nog aanwezige vermogensbestanddelen door [appellant] alsnog elders worden ondergebracht. De rechtbank heeft om die reden bepaald dat [appellant] tijdens de verzekerde bewaring alleen contact mag hebben met zijn advocaat, de curator en de rechter-commissaris.

[appellant] kan zich niet verenigen met de bestreden beschikkingen en voert daartoe - samengevat - aan dat de beschikking van 8 oktober 2012 op onrechtmatige wijze tot stand is gekomen, dat bij onrechtmatige vrijheidsberoving sprake moet zijn van toegang tot de rechter, welke [appellant] is onthouden en dat door de vrijheidsbeneming en de contactbeperking sprake is van schending van het recht op respect voor het privé leven, familie- en gezinsleven. Het voorgaande levert volgens [appellant] schending op van respectievelijk artikel 6, 5 en 8 EVRM.

[appellant] voert met betrekking tot de schending van artikel 5 en 6 EVRM - samengevat - het volgende aan:

Volgens [appellant] zijn de schendingen van artikelen 5 en 6 EVRM ieder voor zich, maar in elk geval gezamenlijk voldoende om de beschikkingen van 8 en 16 oktober 2012 te vernietigen. Voorts is [appellant] van mening dat voor een faillissementsgijzeling op grond van de inlichtingenplicht van artikel 105 Fw is vereist dat de curator voortvarend te werk gaat en dat de curator, nu het faillissement al twee jaar liep, inmiddels had kunnen weten welke vragen hij aan [appellant] moest stellen. Als er al nieuwe gegevens naar voren zijn gekomen die aanleiding vormden voor het verzoek tot gijzeling, dan had de curator ook direct een vragenlijst kunnen maken, hetgeen de curator heeft nagelaten. De curator heeft op de dag van inbewaringstelling ook enkele computers en administratie in beslag genomen. Naar aanleiding van hetgeen de curator heeft aangetroffen op die computers (waaronder duizenden e-mails) heeft de curator in het tweede verhoor na inbewaringstelling op 22 oktober 2012 nadere vragen gesteld. Het gaan dan ook niet aan dat [appellant] in bewaring blijft zolang de curator zijn vragen naar aanleiding van het verder doornemen van de e-mails nog niet heeft geformuleerd en aan [appellant] heeft voorgelegd. Daarnaast blijkt dat de curator de antwoorden van [appellant] eerst wil controleren en zo nodig nadere opkomende vragen aan [appellant] wil kunnen stellen, hetgeen zou betekenen dat de inbewaringstelling eindeloos kan gaan duren. Nu het erop lijkt dat de curator de vragenlijst pas na 15 oktober 2012 heeft opgemaakt, moet worden geconcludeerd dat de curator niet met de grootst mogelijke voortvarendheid aan de slag is gegaan.

[appellant] is verder van mening dat de in de beschikking van 16 oktober 2012 opgenomen contactbeperking in strijd is met artikel 8 EVRM. Een dergelijke beperking, die moet worden opgevat als een inbreuk op het recht op eerbiediging van privé, familie- en gezinsleven, is niet geregeld in de Faillissementswet. Op grond van artikel 8 lid 2 EVRM is echter geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Dit houdt in dat een dergelijke beperking niet kan worden opgelegd aan een gefailleerde. [appellant] verwijst in dit verband naar een vonnis van de rechtbank ’s Hertogenbosch van11 december 2007 (LJN BC2253). Een en ander volgt ook uit artikel 10 lid 2 sub a van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten van 16 december 1966 (Trb. 69, 99).

[appellant] vordert primair dat de beschikkingen van 8 en 16 oktober 2012 worden vernietigd, subsidiair dat de inbewaringstelling (al dan niet onder nadere voorwaarden) wordt geschorst en meer subsidiair dat de beperkingen worden opgeheven. Indien geen vernietiging of schorsing wordt uitgesproken, dient aan de curator een termijn te worden gesteld waarbinnen hij al zijn vragen dient te formuleren.

[appellant] heeft tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep, onder meer, erkend dat hij zijn inlichtingenplicht heeft geschonden en dat hij bewust onjuiste informatie over zijn verblijf in het buitenland heeft verschaft. Hij wenst dit volgens zijn verklaring ter zitting alsnog recht te zetten door op het kantoor van de curator te verschijnen en met de curator alle beschikbare documenten door te lopen. Ook is hij bereid om met Ferrari contact op te nemen over de Zwitserse bankrekening. Hij vermoedt dat Ferrari over schriftelijke stukken beschikt inzake de overboekingen van de rekening die hij met Ferrari bij de Zwitserse bank aanhield. Een en ander kan hij echter niet bewerkstelligen vanuit het Huis van Bewaring. Tevens heeft [appellant] uitdrukkelijk verklaard thans wel bereid te zijn om zijn paspoort bij de curator in te leveren. [appellant] heeft verklaard een en ander zo snel mogelijk achter zich te willen laten en zich vanaf nu vooral te willen richten op zijn gezin.

De curator heeft in hoger beroep betwist dat de inbewaringstelling in strijd zou zijn met artikel 5 en/of 6 EVRM. Er bestaat geen regel die de rechtbank verplicht om de gefailleerde eerst te horen over een gijzelingsverzoek. Van strijdigheid met artikel 5 EVRM is geen sprake, nu [appellant] op maandag 15 oktober 2012 te circa 11.00 uur door de politie in bewaring is genomen en op diezelfde dag om circa 15.00 uur door de rechtbank hierover uitvoerig is gehoord. De curator heeft ter zitting nader toegelicht dat het hier gaat om een complexe zaak, waarvan de feiten en omstandigheden die een gijzelingsverzoek kunnen rechtvaardigen hem pas zeer recent voldoende duidelijk zijn geworden. Het tijdstip van het gijzelingsverzoek, ongeveer twee jaar na het faillissement van [appellant], heeft alles te maken met de aperte leugens die [appellant] hem al die tijd heeft voorgehouden, waaronder het feit dat [appellant] de curator niet heeft ingelicht over zijn verblijf in het buitenland om daar zijn onroerend goed te verkopen buiten medeweten van de curator om, en over de in het kader van de afwikkeling van de nalatenschap van zijn vader met zijn broer(s) afgesproken verrekeningsconstructie met betrekking tot de overdracht van de aandelen van Poelwaaij B.V. voor € 1,- in plaats van voor de intrinsieke waarde van die aandelen van ongeveer € 1,95 miljoen. Daarnaast geeft [appellant] telkens andere - met elkaar strijdige -verklaringen over het bedrag van € 8,5 miljoen in verband met het project "[project]". Volgens de curator is hij op grond van de informatie die hij door de inbeslagname van de computers inmiddels tot zijn beschikking heeft gekregen, met de verwerking waarvan hij nog steeds bezig is, eindelijk in staat om meer gerichte vragen aan [appellant] te stellen en nader onderzoek te doen. Door de weigerachtige houding van [appellant] om inlichtingen te verstrekken is dit voorheen niet (voldoende) mogelijk geweest. Volgens de curator is van schending van artikel 8 EVRM evenmin sprake. Het is weliswaar juist dat [appellant] zijn vrouw niet kan ontmoeten en spreken, maar de faillissementsgijzeling is nu juist bedoeld om feiten/omstandigheden en/of administratie en/of stukken op tafel te krijgen. De curator wijst er in dit verband op dat mevrouw [appellant] in direct contact staat met de familie van [appellant], dat zij weigert e-mails van de curator te beantwoorden en dat zij bovendien betrokken is bij een of meer transacties die onderwerp van onderzoek zijn.

Het hof stelt voorop dat het, mede in verband met het bepaalde in art. 5 EVRM, heeft te onderzoeken of er op basis van de huidige stand van zaken gronden aanwezig zijn die de inbewaringstelling, en daarmee een inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde, rechtvaardigen. Daarbij moet het hof het recht op persoonlijke vrijheid van de gefailleerde afwegen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen. Bij de aldus in die afweging te betrekken belangen dient te worden gelet op de strekking van de inbewaringstelling, die is bedoeld als dwangmiddel tegen plichtsverzuim, waarbij het in dit geval gaat om de uit artikel 105 Fw voortvloeiende informatieplicht. Gelet op deze maatstaf is het hof van oordeel dat de te maken belangenafweging uitvalt in het nadeel van [appellant].

Het hof neemt daarbij in aanmerking - en [appellant] erkent dat ook in hoger beroep - dat hij in ten minste met betrekking tot twee voor de boedel belangrijke aangelegenheden, te weten de verrekeningsconstructie inzake de overdracht van aandelen van Poelwaaij B.V. en de bestemming van een bedrag van ongeveer € 6 miljoen dat op een - met Ferrari gezamenlijk aangehouden - Zwitserse bankrekening stond (of staat), de curator belangrijke informatie heeft onthouden. Ook heeft hij erkend bewust onjuiste informatie te hebben verstrekt over zijn verblijf in Frankrijk tijdens zijn faillissement. Ter zitting is het hof gebleken dat ondanks dat de curator [appellant] aan de hand van een vragenlijst op 17 en 22 oktober 2012 in het Huis van Bewaring heeft ondervraagd, er nog vele zaken onopgehelderd zijn gebleven. Het verwijt dat [appellant] de curator maakt dat hij eerder een vragenlijst had kunnen opstellen, kan het hof niet volgen. De curator heeft ter zitting toegelicht, dat hij aan de hand van een vragenlijst die hij op grond van de hem inmiddels beschikbare, maar nog steeds summiere, informatie ter beschikking stond, het gesprek op 17 oktober 2012 met [appellant] heeft gevoerd. Doordat de curator inmiddels in het bezit was gekomen van informatie die op de in beslag genomen computers was opgeslagen, heeft de curator de eerdere vragenlijst uitgebreid en [appellant] aan de hand daarvan op 22 oktober 2012 verder bevraagd (de vragenlijst van 17 en 22 oktober 2012 met de door [appellant] gegeven antwoorden heeft de curator overgelegd bij zijn brief van 24 oktober 2012). Het hof is van oordeel dat de curator hierin met grote voortvarendheid te werk is gegaan. Ook het meer algemene verweer van [appellant] dat de curator alle gelegenheid heeft gehad om vragen te formuleren en te stellen en dus niet eerst twee jaar na zijn faillietverklaring een gijzelingsverzoek kan doen, volgt het hof niet. Vast staat immers dat [appellant] - en hij betwist dat ook niet in hoger beroep - in die jaren niet, althans zeer summier heeft meegewerkt aan het verstrekken van inlichtingen aan de curator over de aanwezige activa en dat de curator slechts door eigen recherche pas onlangs over informatie kon beschikken waaruit bleek dat [appellant] onvolledige of onjuiste informatie had verstrekt, zodat het aan [appellant] zelf te wijten is dat hij pas nu met een inbewaringstelling wordt geconfronteerd.

Desgevraagd heeft het hof ter zitting opnieuw een andere - van de eerdere verklaringen afwijkende - verklaring van [appellant] vernomen over de (mogelijke) beschikbaarheid van bescheiden inzake overboekingen vanaf de Zwitserse bankrekening. Dit terwijl uit de door de curator overgelegde stukken blijkt dat [appellant] over dit onderwerp eerder had verklaard dat er geen documentatie aanwezig was. Ook heeft [appellant] desgevraagd niet nader kunnen verklaren welke verklaring van zijn eerdere verklaringen over de bestemming van de € 8,5 miljoen met betrekking tot het project "[project]", door de curator ter zitting als voorbeeld 2 genoemd in zijn brief van 25 oktober 2012, nu de juiste is. Dit valt niet te rijmen met zijn eveneens ter zitting gedane opmerking, dat een en ander eenvoudig valt uit te leggen als hij de gelegenheid krijgt om samen met de curator de beschikbare stukken door te nemen. Ook ten aanzien van de verrekeningsconstructie bestaat nog grote onduidelijkheid.

Het hof ziet geen aanleiding om de stelling van [appellant] te volgen, dat artikel 87 Fw in het huidige tijdsgewricht achterhaald is, omdat niet is bepaald dat de gefailleerde dient te worden opgeroepen en te worden gehoord, nu de wetgever geen aanleiding heeft gezien genoemde bepaling te wijzigen in de door [appellant] voorgestane zin en [appellant] ook overigens geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat desondanks er reden zou zijn geweest om hem wel op te roepen. Terzijde merkt het hof op dat een dergelijke verplichting ook de ratio van artikel 87 Fw ernstig zou kunnen ondermijnen, omdat de bepaling juist is bedoeld voor situaties waarin sprake is van een ernstig verzuim van de gefailleerde om mee te werken aan zijn wettelijke inlichtingenplicht en juist door toepassing van artikel 87 Fw getracht wordt om elke (verdere) vorm van benadeling van de boedel een halt toe te roepen. Voorts is voldaan aan het vereiste van artikel 5 lid 3 EVRM nu [appellant] na zijn (feitelijke) inbewaringstelling op 15 oktober 2012 binnen vier uur door de rechtbank is gehoord. In hoeverre tijdens het verhoor van [appellant] op 15 oktober 2012 gesproken is over de rechtmatigheid van de beschikking van 8 oktober 2012, valt uit de overgelegde door de griffier gemaakte vrijwel onleesbare aantekeningen van dat verhoor niet goed op te maken, maar gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen ten aanzien van die rechtmatigheid van de beschikking van 8 oktober 2012, dient in elk geval ook van de rechtmatigheid van de beschikking van 16 oktober 2012, voor zover daarin is bevolen dat de inbewaringstelling van [appellant] tot 14 november 2012 zal voortduren, te worden uitgegaan. [appellant] had immers tot op dat moment nog steeds niet aan zijn inlichtingenplicht als bedoeld in artikel 105 Fw voldaan.

Het hof is tevens van oordeel dat - zoals door [appellant] wordt betoogd - , voor zover de informatieplicht als bedoeld in artikel 105 Fw zich niet zou verdragen met het nemo teneturbeginsel, dit [appellant] niet ontslaat van zijn uit artikel 105 Fw voortvloeiende inlichtingenplicht. Indien [appellant] al strafrechtelijk wordt vervolgd, zal de strafrechter moeten beoordelen of vanwege de gestelde schending van het nemo tenetur-beginsel de door [appellant] in het kader van de faillissementsgijzeling verstrekte informatie in dat strafproces mogelijk niet als bewijs kan worden gebruikt.

Bij het vorenstaande komt het ernstige vermoeden van de curator dat [appellant], mede in het licht van de omvangrijke voor de boedel van groot belang zijnde transacties die [appellant] onder meer samen met zijn broer(s) en echtgenote had opgezet, doende was om de nalatenschap van zijn vader ten koste van de boedel te bevoordelen. Dit vermoeden, gevoegd bij de constatering door de curator dat [appellant] bewust onjuiste informatie heeft verstrekt dan wel nog steeds geen of onvoldoende informatie heeft verstrekt over aangelegenheden waarvan hij redelijkerwijs kon begrijpen dat deze informatie voor de boedel van groot belang was, leidt tot de conclusie dat het op grond van artikel 87 Fw toegepaste dwangmiddel tegen schending van de informatieplicht van [appellant] zwaarder weegt dan de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van [appellant]. Het hof neemt daarbij tevens in aanmerking dat, gelet op het verloop van het faillissement van [appellant] tot dusverre, er nog steeds een reëel gevaar bestaat dat [appellant] eventueel nog aanwezige vermogensbestanddelen aan het zicht van de curator zal onttrekken en elders onder zal brengen. Van schending van de artikel 5 en 6 EVRM is zoals hiervoor overwogen geen sprake. De primaire vordering zal dan ook worden afgewezen. Het hof acht om de hiervoor genoemde redenen ook geen termen aanwezig om de inbewaringstelling te schorsen, zodat ook de subsidiaire vordering moet worden afgewezen.

Tot slot dient het hof te oordelen over de stelling van [appellant] dat de bij beschikking van 16 oktober 2012 opgelegde inbewaringstelling met contactbeperking, onrechtmatig zou zijn omdat deze strijdig is met artikel 8 EVRM, dat het recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven beoogt te beschermen. Gelet op het feit dat is gebleken dat juist de familieleden, met name de broer(s) en echtgenote van [appellant], betrokken lijken te zijn bij de benadeling van de boedel in het faillissement van [appellant], kan het niet anders dan dat, nu de wet voorziet in inbewaringstelling, deze contactbeperking, net als de inbewaringstelling zelf, is ingezet als een dwangmiddel tegen het plichtsverzuim ten aanzien van de uit artikel 105 Fw voortvloeiende informatieplicht. Uit jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en de toelichting op artikel 8 EVRM volgt dat het opleggen van beperkingen in detentie niet strijdig is met artikel 8 EVRM, indien er geen sprake is van langdurige en ernstige beperkingen waarbij de proportionaliteit in acht wordt genomen en er een rechterlijke toetsing van de opgelegde beperkingen is geweest. Dit laatste is het geval geweest. [appellant] heeft voorts geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat van de verlangde proportionaliteit geen sprake is of dat de autoriteit (in dit geval de rechtbank die de contactbeperking heeft opgelegd) de aan haar onder artikel 8 EVRM toekomende vrije beoordelingsruimte ("margin of appreciation") heeft overschreden. Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat er voldoende aanleiding is om de contactbeperking als dwangmiddel tegen het plichtsverzuim van artikel 105 Fw voort te zetten. Tevens is niet gesteld of gebleken dat de contactbeperking een onnodige inmenging in het gezinsleven met zich brengt. Het enkele feit dat [appellant] graag met zijn gezin herenigd wenst te worden is daartoe onvoldoende. Van schending van artikel 8 EVRM is naar het oordeel van het hof in dat licht geen sprake

Dit betekent dat ook de meer subsidiaire vordering moet worden afgewezen. Het hof ziet geen aanleiding om - gelet op de voortvarendheid die de curator heeft laten zien in het formuleren en stellen van vragen op grond van de hem recent ter beschikking gekomen informatie - voorwaarden te stellen aan het formuleren door de curator van zijn nadere vragen in het kader van artikel 105 Fw.

De slotsom van het voorgaande is dat het hof de beschikkingen zal bekrachtigen.

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

bekrachtigt de beschikkingen van de rechtbank Utrecht van 8 en 16 oktober 2012.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Ch.E. Bethlem, S.M. Evers, en S.B. Boorsma en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 november 2012.