Rb. Midden-Nederland, 12-03-2019, nr. C/16/18/88 F en C/16/18/166F

Deze rechtbank heeft bij beschikking van 15 augustus 2018 bevolen dat de heer

[A] , bestuurder van de gefailleerde vennootschappen (hierna: [A] ), in verzekerde bewaring zal worden gesteld in het Huis van Bewaring te [plaatsnaam] of in een ander Huis van Bewaring. Op grond van dit bevel is [A] op 15 augustus 2018 in verzekerde bewaring gesteld.

De rechtbank heeft bij beschikking van 17 augustus 2018 bevolen dat de inbewaringstelling zal voortduren tot en met 13 september 2018.

Op 21 augustus 2018 heeft mr. [B] , de toenmalige advocaat van [A] , een verzoekschrift ingediend waarin, kort samengevat, wordt verzocht om [A] direct uit zijn verzekerde bewaring te ontslaan dan wel de verzekerde bewaring per direct te schorsen. De rechtbank heeft bij beschikking van 28 augustus 2018 het verzoek afgewezen.

Bij beschikking van 12 september 2018 is de inbewaringstelling verlengd tot en met 12 oktober 2018.

Bij beschikking van 11 oktober 2018 is de inbewaringstelling verlengd tot en met 12 november 2018.

Bij beschikking van 7 november 2018 is de inbewaringstelling verlengd tot en met 12 december 2018.

Bij beschikking van 10 december 2018 is de inbewaringstelling verlengd tot en met 11 januari 2019.

Tegen deze beslissing heeft [A] hoger beroep ingesteld. Bij arrest van

21 december 2018 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de beschikking van de rechtbank van 10 december 2018 bekrachtigd.

Bij beschikking van 10 januari 2019 is de inbewaringstelling verlengd tot en met

10 februari 2019.

Bij beschikking van 6 februari 2019 is de inbewaringstelling verlengd tot en met

12 maart 2019.

Bij brief van 27 februari 2019 heeft mr. B. van Treijen, de huidige advocaat van [A] , aan de rechtbank bericht dat [A] de curator inmiddels voorzien heeft van nieuwe informatie, te weten een back-up van de facturen uit Shopctrl. Verder heeft de curator volgens Van Treijen inmiddels toegang tot boekhoudprogramma Twinfield en beschikt de curator over de geactualiseerde inventarislijsten, auditfiles, balansen, winst- en verliesrekeningen en debiteuren- en crediteurenkaarten.

Bij brief van 28 februari 2019 van mr. Van Treijen aan de curator, waarvan de rechtbank een kopie ontving, geeft mr. Van Treijen een toelichting op de bij die brief - als bijlage 1 - gevoegde reactie van [A] op de vragenlijsten van de curator.

Op 5 maart 2019 heeft de curator in bovengenoemde faillissementen,

mr. D. Steffens, geadviseerd de inbewaringstelling te verlengen en te schorsen onder de voorwaarden dat [A] :

Op 6 maart 2019 heeft de waarnemend rechter-commissaris mr. P.J. Neijt geadviseerd de inbewaringstelling te verlengen.

Op 6 maart 2019 heeft mr. Van Treijen een verweerschrift ingediend tegen de voortdurende inbewaringstelling en verzocht om onvoorwaardelijke beëindiging van de inbewaringstelling.

Op 7 maart 2019 is [A] door de rechtbank gehoord in aanwezigheid van zijn echtgenote, mr. Van Treijen, de curator en twee kantoorgenoten van de curator.

Het bevel tot inbewaringstelling geldt tot en met 12 maart 2019. Mede in verband met het bepaalde in artikel 5 EVRM dient de rechtbank te onderzoeken of er op basis van de huidige stand van zaken gronden aanwezig zijn die de voortduring van de inbewaringstelling en daarmee de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van [A] rechtvaardigen. Het recht op persoonlijke vrijheid van [A] - dat zwaarder weegt naarmate de vrijheidsberoving langer duurt - dient daarbij te worden afgewogen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Daarbij dient te worden gelet op het karakter van de inbewaringstelling die in het onderhavige geval is bedoeld als dwangmiddel tegen verzuim door [A] om aan de inlichtingenplicht ex artikel 105 en 106 Fw te voldoen. Deze belangenafweging valt uit in het nadeel van [A] . Daartoe wordt het volgende overwogen.

Op 15 augustus 2018 is voor het eerst de inbewaringstelling van [A] op basis van artikel 87 Fw bevolen. Dit bevel is op 15 augustus 2018 ten uitvoer gelegd, waarna de inbewaringstelling telkens met 30 dagen is verlengd tot en met 12 maart 2019. Alles bij elkaar heeft de inbewaringstelling op basis van artikel 87 Fw tot op heden ruim 200 dagen geduurd. De vraag die nu voorligt voor de rechtbank is of een verdere verlenging bij afweging van de betrokken belangen gerechtvaardigd is en zo ja, of de inbewaringstelling kan worden geschorst.

De curator heeft geadviseerd de inbewaringstelling te verlengen en te schorsen onder de onder punt 1.13 opgesomde voorwaarden. De afgelopen maand heeft [A] zich volgens de curator - in tegenstelling tot de voorgaande maanden - bereid getoond zijn medewerking te verlenen en heeft hij antwoord gegeven op een aantal essentiële vragen. Ten aanzien van een aantal onderwerpen bestaat echter nog steeds onduidelijkheid. Daarbij is volgens de curator nog steeds sprake van ernstig vluchtgevaar. De curator vermoedt dat [A] naar bijvoorbeeld Dubai zal vluchten. [A] is namelijk bestuurder van verschillende buitenlandse vennootschappen met (een) bankrekening(en) in Dubai , de Seychellen en Engeland , in welke landen zich mogelijk ook zijn vermogen bevindt. Voorts zijn er volgens de curator verklaringen afgelegd waaruit blijkt dat [A] naar Dubai zal vluchten als het hem ‘hier’ te heet onder de voeten wordt. Daarnaast is de curator er allerminst van overtuigd dat [A] - indien hij in vrijheid wordt gesteld - bij nieuwe afspraken of verhoren zal verschijnen en/of alle voor de afwikkeling van de faillissementen benodigde informatie zal verstrekken. Echter, aangezien [A] sinds de vorige verlenging is gaan meewerken adviseert de curator de inbewaringstelling te schorsen.

Het advies van de waarnemend rechter-commissaris van 6 maart 2019 luidt als volgt:

“De maatregel van inbewaringstelling is bedoeld als dwangmiddel tegen verzuim door [A] om aan de verplichtingen uit de Faillissementswet te voldoen. In dit geval zijn relevant de verplichtingen om in Nederland te blijven, om inlichtingen te geven en het beheer en beschikking over het vermogen van curandae aan de curator te laten. Deze verplichtingen hebben niet uitsluitend betrekking hebben op curandae, maar ook wetenschap die [A] heeft met betrekking tot de niet gefailleerde rechtspersonen in het buitenland, omdat deze informatie relevant is voor de afwikkeling van de faillissementen.

Ik heb kennis genomen van het advies van de curator van 5 maart 2019 ten aanzien van de verlenging van de inbewaringstelling van de heer [A] . Op basis van dit advies en de tot op heden in het faillissement verkregen informatie, stel ik vast dat [A] bestuurder is van verschillende buitenlandse vennootschappen in Dubai , de Seychellen en Engeland . Daarnaast staat voor mij vast dat de kosten van de door [A] gedreven onderneming ten laste zijn gekomen van curandae, terwijl de omzet naar de buitenlandse vennootschappen werd overgeboekt. Dit heeft logischerwijze tot gevolg dat curandae vorderingen hebben op de buitenlandse vennootschappen. Uit het advies van de curator volgt dat deze vorderingen nog altijd niet inzichtelijk zijn, dat de curator geen grip heeft op de buitenlandse vennootschappen of het daar aanwezige vermogen (bankrekeningen) en dat daardoor onverkort het gevaar bestaat dat [A] vlucht.

Gelet op het voorgaande, deel ik niet het standpunt van de curator dat een schorsing van de inbewaringstelling is aangewezen. Met name omdat het gevaar voor vlucht op dit moment reëel is, is daarvoor ten minste nodig dat de curator - onafhankelijk van [A] - grip krijgt op de buitenlandse vennootschappen en daar aanwezige bankrekeningen. Ik kan mij voorstellen dat [A] in dit verband aan de curator een volmacht geeft om zijn bevoegdheden als ‘person with significant control’ over de buitenlandse vennootschappen uit te oefenen en de curator een machtiging geeft om te beschikking over de in het buitenland aanwezige bankrekeningen, ten behoeve van de afwikkeling van de faillissementen in Nederland.

Op dit moment adviseer ik de inbewaringstelling te verlengen.”

In het verweerschrift van 6 maart 2019 heeft mr. Van Treijen aangevoerd dat [A] sinds de laatste verlenging van de inbewaringstelling informatie heeft verstrekt en meewerkt aan de afhandeling van de faillissementen. [A] en zijn vrouw zitten financieel volledig aan de grond. Er is al maandenlang geen inkomen. Het appartement in [plaatsnaam] is inmiddels ontruimd. [A] heeft, voor zover mogelijk, de administratie openbaar gemaakt. Hij is bereid om de beschikbare informatie toe te lichten op het kantoor van de curator. [A] heeft zijn reactie op de vragenlijsten van de curator beter leesbaar en getypt uitgewerkt en van een extra toelichting voorzien. De visie van [A] op zijn bedrijfsinrichting en verdienmodel is omstreden, maar [A] vindt zijn verdienmodel en handelen gerechtvaardigd. Daarom is [A] in cassatie gegaan tegen het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 12 februari 2019, waarbij [A] strafrechtelijk is veroordeeld voor belastingfraude en valsheid in geschrifte, en tegen het arrest van het Gerechtshof Arnhem - Leeuwarden van 8 januari 2019, waarbij de belastingkamer het appèl tegen het vonnis van de rechtbank Gelderland van 4 oktober 2017 met betrekking tot de door de Belastingdienst opgelegde naheffingsaanslagen aan [bedrijfsnaam 1] ongegrond heeft verklaard. [A] kan er niet meer over zeggen dan hij tot heden heeft gedaan. Voor de opheldering van de openstaande punten is een detentie niet nodig. Omdat de Fw geen bewaring met schorsing of voorwaarden kent, verzoekt [A] om onvoorwaardelijke vrijlating. Voor wat betreft het vluchtgevaar zal een vlucht naar het buitenland [A] financieel niet helpen. [A] is afhankelijk van België en Nederland om inkomen te genereren. De door de curator gestelde voorwaarden zijn bijzonder ingrijpend, omdat deze direct [A(-s)] verdiencapaciteit aantasten. Ook kan hij zonder paspoort niet bankieren. Bovendien komt [A] in de knoei bij de afhandeling van zijn Belgische faillissement als hij zijn paspoort moet inleveren.

Ter zitting heeft mr. Van Treijen zijn verweerschrift aan de hand van een pleitnotitie toegelicht en aangevuld. Tevens heeft hij gereageerd op het advies van de rechter-commissaris. Samengevat begrijpt [A] de zin van de aanvullende voorwaarde van een volmachtverlening niet, mede gelet op zijn stelling dat de vorderingen van gefailleerden thans duidelijk zijn. Door zo’n voorwaarde te stellen misbruikt de rechter-commissaris de wet: uit de Fw vloeit niet zo’n verplichting voort.

Wat nog onduidelijk is, zijn de vorderingen van de (buitenlandse) vennootschappen in het door [A] getekende organogram. Het ligt niet op de weg van [A] noch behoort het tot zijn mogelijkheden om daarover inlichtingen te verstrekken. [A] moet aan de hand van Twinfield uitleg geven over zijn manier van administreren, hij kan dat niet vanuit de [verblijfplaats] . Primair handhaaft [A] zijn verzoek om opheffing van de inbewaringstelling. Subsidiair verzoekt [A] om schorsing van de inbewaringstelling. De door de curator voorgestelde voorwaarden tasten [A] onevenredig aan in zijn bewegingsvrijheid. Zo kan hij ook geen woning huren als hij zijn paspoort dient in te leveren. Indien de rechtbank desondanks voorwaarden zal verbinden aan een schorsing van de inbewaringstelling, dan zal [A] aan deze voorwaarden voldoen. Tevens heeft mr. Van Treijen ter zitting een concept-volmacht van [A] aan de curator overgelegd om tegemoet te komen aan het advies van de rechter-commissaris.

De curator heeft ter zitting aangegeven de tekst van de volmacht te willen bestuderen en indien nodig, daarin nog wijzigingen voor te stellen richting [A] . Gelet hierop heeft de rechtbank haar beslissing aangehouden.

Mr. Van Treijen heeft de rechtbank per fax op vrijdagavond 8 maart 2019 laten weten dat de door de curator opgestelde volmacht voor [A] niet acceptabel is, omdat de curator met zijn concept een onbeperkte volmacht eist die niet alleen ziet op de vertegenwoordiging van de vennootschappen die aandeelhouder zijn van gefailleerden, maar ook voor vennootschappen in Nederland en België die niets met de bedrijfsvoering van de gefailleerden te maken hebben. Bovendien vindt [A] de daarin opgenomen vrijwaringsclausule onacceptabel. Daarnaast eist de curator dat [A] in zijn hoedanigheid van bestuurder en ‘person with significant control’ de blanco volmacht verstrekt van vennootschappen [..] en [....] terwijl [A] niet eens een dergelijke hoedanigheid heeft, aldus mr. Van Treijen. Tot slot stelt mr. Van Treijen dat het stellen van een dergelijke voorwaarde misbruik van omstandigheden is: artikel 87 Fw wordt in dat geval voor een ander doel gebruikt dan voor medewerking aan de afwikkeling van de faillissementen. [A] handhaaft het verzoek tot onvoorwaardelijke beëindiging van de bewaring. Subsidiair accepteert [A] een voorwaardelijke vrijlating, maar niet de door de curator voorgestelde volmacht.

De curator heeft de rechtbank op 11 maart 2019 bericht dat de volmacht dient te worden verleend namens rechtspersonen waarop de gefailleerde vennootschappen vorderingen hebben, omdat omzet c.q. gelden van gefailleerden bij deze vennootschappen is/zijn terecht gekomen. Van de entiteiten genoemd in de door de curator opgestelde conceptvolmacht blijkt onder meer uit de wel beschikbare administratie dat daar gelden naartoe zijn gevloeid, dan wel bestaat daar het ernstige vermoeden van. De curator blijft erbij dat een van de voorwaarden voor schorsing van de inbewaringstelling het afgeven van een volmacht moet zijn. Wel is de curator bereid om in overleg met mr. Van Treijen zo nodig aanpassingen te doen in de tekst van de volmacht, bijvoorbeeld als het geven van een volmacht niet mogelijk is of als er andere onoverkomelijkheden bestaan.

De rechtbank overweegt als volgt.

Op grond van artikel 105 Fw jo. 106 Fw rust op [A] de verplichting om gevraagd en ongevraagd, ongeclausuleerd en onverwijld, volledig en juist alle inlichtingen te verschaffen die voor een behoorlijke taakuitoefening door de curator of de rechter-commissaris noodzakelijk zijn. Zoals reeds beschreven in de eerdere beschikkingen van de rechtbank en in bovengenoemd arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 december 2018 is [A] meerdere malen door de curator verzocht om (specifieke) informatie en is deze nog steeds niet volledig gegeven. Na de laatste uitspraak van de rechtbank van 6 februari 2019 is de informatievoorziening vanuit [A] weliswaar op gang gekomen, maar de curator mist op dit moment nog wel essentiële informatie. Ten eerste ontbreekt nog steeds de onderbouwing van de (tegen)vordering van [......] . [A] verwijst hiertoe naar facturen in Twinfield maar deze zijn volgens de curator niet te vinden. Bovendien zal daar volgens de curator niet uit af te leiden zijn dat het om de bedragen gaat waarmee de koopprijs van de inventaris en voorraden van [bedrijfsnaam 1] zou zijn verrekend. Ten tweede heeft [A] nog steeds geen duidelijke uitleg gegeven over de rekening-courantverhouding tussen [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 3] Limited (hierna: [bedrijfsnaam 3] ). [A] heeft telkens aangegeven dat [bedrijfsnaam 3] een tegenvordering heeft maar kan niet aan de curator aangeven hoe hoog die vordering is of stukken overleggen ter onderbouwing van zijn stelling op dit punt. Ook hiervoor verwijst [A] naar bepaalde facturen in Twinfield die de curator niet kan vinden, ook kan de curator niet nagaan waarom deze als tegenvordering kunnen dienen. Ten derde is er nog steeds onduidelijkheid over de bedrijfsstructuur van de gefailleerde vennootschappen. Opnieuw geeft [A] aan dat het voor hem niet te achterhalen is wie de uiteindelijk financieel begunstigde(n) is/(zijn) van de bedrijven in het concern waartoe de gefailleerde vennootschappen [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2] behoren. Tot slot kan de curator zich niet vinden in de verklaring van [A] met betrekking tot het verdienmodel van [bedrijfsnaam 1] , hiertoe verwijst de curator naar voornoemd arrest van het Hof Amsterdam van 12 februari 2019 waarbij [A] is veroordeeld voor belastingfraude en valsheid in geschrifte.

Ook ten aanzien van de debiteurenstand van ruim € 7.000.000,-- heeft de curator ter zitting desgevraagd aangegeven dat er weliswaar behoorlijke opheldering is gegeven, maar dat er nog wel onduidelijkheden zijn. De curator dient in dat verband ook de administratie nader te bestuderen.

Ter zitting heeft mr. Van Treijen namens [A] aangegeven dat er geen bewijs is dat de verklaringen van [A] niet kloppen en dat het aan de curator is om de door [A] gestelde tegenvorderingen na te gaan in de administratie. Dat is volgens [A] het werk van de curator, [A] hoeft daar niet bij te helpen. Dat de curator tijd nodig heeft om onderzoek te doen naar onder andere Twinfield is begrijpelijk, maar een inbewaringstelling is daarvoor niet nodig, aldus mr. Van Treijen. Hieruit blijkt opnieuw dat [A] de bal bij de curator wenst te leggen en dat hij nog steeds niet inziet dat hij, als bestuurder van de failliete vennootschappen, de plicht heeft om de curator volledige duidelijkheid te geven over de (financiële) gang van zaken van die vennootschappen. Zoals reeds eerder beschreven is het aan [A] om ervoor te zorgen dat de curator een duidelijk beeld krijgt van de ondernemingen. Dat er nu nog steeds zoveel onduidelijkheden bestaan is dan ook volledig aan [A] te wijten. Dat er sprake zou zijn van onmacht ten aanzien van de door [A] gestelde tegenvorderingen van [......] en [bedrijfsnaam 3] is naar het oordeel van de rechtbank ongeloofwaardig aangezien [A] zelf de bestuurder is van deze vennootschappen. Hetzelfde geldt voor de gestelde onmacht ten aanzien van de bedrijfsstructuur van de gefailleerde vennootschappen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat de curator nog steeds over onvoldoende informatie beschikt om zijn werkzaamheden in de faillissementen voort te zetten. [A] heeft derhalve nog steeds onvoldoende voldaan aan de op hem rustende verplichting als bedoeld in artikel 105 juncto 106 Fw.

Nu [A] nog steeds geen volledige informatie en medewerking aan de curator heeft verschaft, wegen op dit moment de met de inbewaringstelling gemoeide belangen van de gezamenlijke crediteuren zwaarder dan het recht op persoonlijke vrijheid van [A] . Daarbij is het feit dat de inbewaringstelling inmiddels al bijna zeven maanden heeft geduurd meegewogen. De onder punt 2.1 vermelde belangenafweging valt dan ook uit in het nadeel van [A] .

De rechtbank passeert het niet onderbouwde verweer dat [A] vanuit detentie geen toelichting kan geven aan de curator aan de hand van Twinfield. Ter zitting heeft de curator immers aangegeven dat hij eerst de administratie nader gaat bestuderen, waarna hij bijvoorbeeld mondeling of schriftelijk zijn vragen kan stellen aan [A] .

Dat het verstrekken van de nog van hem verlangde inlichtingen ook zou kunnen plaatsvinden indien [A] - op basis van opheffing dan wel schorsing van de inbewaringstelling - in vrijheid wordt gesteld, is onvoldoende aannemelijk geworden.

[A] heeft gedurende zes maanden in het geheel niet zijn medewerking verleend, ondanks het dwangmiddel van de inbewaringstelling. Sinds de vorige zitting is [A] gedeeltelijk aan zijn informatieplicht gaan voldoen. De (gedeeltelijke) medewerking van [A] is dus nog maar pril en lijkt tot stand te zijn gekomen door de inspanningen van zijn huidige advocaat en de wens in vrijheid gesteld te worden. Nu [A] volgens eigen zeggen financieel aan de grond zit is het maar de vraag of hij zijn advocaat kan (blijven) betalen. Gelet op het voorgaande is vooralsnog niet aannemelijk geworden dat [A] zijn medewerking blijft verlenen zonder het dwangmiddel van de inbewaringstelling.

Bovendien acht de rechtbank het vluchtgevaar reëel gelet op het feit dat [A] volgens eigen zeggen samen met zijn vrouw financieel aan de grond zit in Nederland/België terwijl hij bestuurder is van verschillende buitenlandse vennootschappen in Dubai , de Seychellen en Engeland en deze volgens de curator beschikken over omzet/gelden van de gefailleerden. Inzage in de omvang van het vermogen (bankrekening(en)) van deze buitenlandse vennootschappen ontbreekt bij de curator, ook heeft hij geen grip op deze buitenlandse vennootschappen. Teneinde te voorkomen dat [A] tijdens een schorsing van zijn inbewaringstelling naar het buitenland vlucht heeft de curator aangegeven alleen in te kunnen stemmen met een schorsing van de inbewaringstelling als er door [A] een volmacht is afgegeven, zodat de curator grip krijgt op de buitenlandse vennootschappen en de daar aanwezige bankrekeningen. Na de zitting is gebleken dat mr. Van Treijen en de curator vooralsnog geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over de inhoud van de volmacht. Met de waarnemend rechter-commissaris en de curator is de rechtbank van oordeel dat zonder zo’n volmacht het vluchtgevaar tijdens een schorsing van de inbewaringstelling onvoldoende is ondervangen. Het laten inleveren van zijn paspoort en/of identiteitsbewijs en het opleggen van een meldplicht aan [A] zijn naar het oordeel van de rechtbank op dit moment ontoereikende alternatieven voor de inbewaringstelling.

De rechtbank verwerpt het verweer van mr. Van Treijen dat het laten ondertekenen van een volmacht door [A] als voorwaarde voor schorsing van de inbewaringstelling misbruik van omstandigheden/recht is. Met de rechter-commissaris is de rechtbank van oordeel dat [A] zijn wetenschap met betrekking tot de niet gefailleerde rechtspersonen in het buitenland dient te delen met de curator nu deze informatie relevant is voor de afwikkeling van de faillissementen. Aangezien [A] dit tot heden heeft nagelaten is het vereiste van een volmacht (waardoor de curator - onafhankelijk van [A] - grip krijgt op de buitenlandse vennootschappen en daar aanwezige bankrekeningen) als voorwaarde voor schorsing van de inbewaringstelling geen misbruik van recht. [A] kiest er immers zelf voor om geen openheid van zaken te geven op dit punt. Dat er sprake is van onmacht, zoals [A] stelt, vindt de rechtbank niet geloofwaardig aangezien [A] zelf de bestuurder is van verschillende buitenlandse vennootschappen.

Ten aanzien van de termijn waarmee het bevel tot inbewaringstelling kan worden verlengd, geldt het volgende. Op 6 februari 2019 is het bevel tot inbewaringstelling verlengd tot en met 12 maart 2019. Dit bevel zal opnieuw met 30 dagen worden verlengd, dus uiterlijk tot en met 11 april 2019.

De rechtbank:

beveelt dat de in bewaringstelling van:

[A] , geboren op [geboortedatum] 1955 te [geboorteplaats] , voorheen wonende [adres] , [postcode] [plaatsnaam] (België), thans verblijvende in de [verblijfplaats] te [plaatsnaam] ;

tot en met 11 april 2019 zal voortduren;

wijst het verzoek tot schorsing van de inbewaringstelling af.

Deze beschikking is gegeven in raadkamer op 12 maart 2019 door mr. F.H. Schormans, rechter.