Rb. Limburg, 17-05-2018, nr. C/03/249770 / HA RK 18-116

Het verloop van de procedure blijkt uit:

mr. B.R.M. de Bruijn (hierna: de RC), zoals ontvangen op 14 mei 2018,

Ter zitting zijn verschenen:

Bij vonnis van deze rechtbank van 4 april 2017 zijn in staat van faillissement verklaard:

met benoeming van mr. B.R.M. de Bruijn tot rechter-commissaris en aanstelling van mr. M.M.H.J. Rompelberg tot curator (insolventienummers F.03/17/105 en F.03/17/108).

Ten tijde van het faillissement was verzoeker [verzoeker] , hierna genoemd: [verzoeker] , bestuurder van zowel Flex als Contracting.

Op 6 juli 2017 heeft een faillissementsverhoor plaatsgevonden ten overstaan van de RC.

Bij aangetekende brief van 20 juli 2017 heeft de curator [verzoeker] persoonlijk aansprakelijk gesteld voor terugbetaling van een geldbedrag van € 490.150,90 dat in strijd met de daarvoor geldende regels van de G-rekeningen van Flex en Contracting aan de G-rekening van Merrem&La Porte B.V. is overgemaakt, een vennootschap waarvan de heer [naam bestuurder] (hierna: [naam bestuurder] ) getrapt bestuurder is. [naam bestuurder] is bestuurder van De Uitzendgroep B.V., een vennootschap die de moedermaatschappij is van alle De Graaf Groep vennootschappen en waarvan [verzoeker] getrapt bestuurder is.

De curator heeft [verzoeker] schriftelijk verzocht om de financiële administratie van Flex en Contracting ter beschikking te stellen, maar deze heeft die informatie niet verstrekt.

Bij beschikking van deze rechtbank van 19 april 2018 is op voordracht van de RC na een verzoek daartoe van de curator de inbewaringstelling gelast van [verzoeker] .

Op 20 april 2018 is de curator vergezeld van medewerkers en politieagenten binnengetreden ex artikel 93a Fw op het woonadres van verzoeker, het kantoor in Echt (van Flex en Contracting) en het kantoor in Zaltbommel van De Graaf Groep B.V. aan welke vennootschap kort voor de faillissementen van Flex en Contracting activa en activiteiten van die vennootschappen waren overgedragen. Daarbij zijn door de curator vele bescheiden, computers, tablets, telefoons, etc. onder zich genomen.

Op 20 april 2018 heeft tevens een faillissementsverhoor ten overstaan van de RC plaatsgevonden. Na dit verhoor is [verzoeker] op 20 april 2018 in bewaring gesteld in de PI te Sittard. Voor een dergelijk verhoor was tevens opgeroepen [naam bestuurder] , die tot 16 maart 2017 middellijk bestuurder van Flex en Contracting is geweest. [naam bestuurder] heeft aan die oproep geen gehoor gegeven.

Op 24 april 2018 heeft de curator aan de heer [naam registeraccountant] RA, die binnen De Graaf Groep B.V. financiële stukken opstelt, een lijst met 50 vragen gestuurd (via een e-mail aan mr. Steffens). De curator heeft via mr. Steffens de antwoorden op die vragen ontvangen.

Op 30 april 2018 heeft de curator mede naar aanleiding van de stukken die op het woonadres en voormelde kantooradressen zijn aangetroffen een lijst met 52 nieuwe vragen gesteld. Op 2 mei 2018 heeft mr. Steffens de antwoorden op die 52 vragen aan de curator ter beschikking gesteld.

Na diverse verzoeken van de curator om de financiële administratie van Flex en Contracting aan hem ter beschikking te stellen, waaronder de saldibalansen, en nadat hem eerst telkens onjuiste of onvolledige gegevens zijn aangereikt (voor 30 april 2018, op 4 mei 2018 en op 7 mei 2018), zijn deze gegevens pas op 8 mei 2018 correct aan de curator verstrekt.

De RC verwijst voor een toelichting en onderbouwing van zijn voordracht naar de brief met 30 bijlagen van de curator aan hem van 14 mei 2018, die aan het verzoek is gehecht. De RC onderschrijft de bevinding van de curator dat [verzoeker] nog niet aan zijn verplichtingen uit artikel 105 lid 1 jo 106 Fw heeft voldaan en dat dit noodzaakt tot voortduring van de inbewaringstelling. De RC verzoekt om verlenging met de maximale termijn van 30 dagen.

De curator onderbouwt zijn verzoek als volgt:

- [verzoeker] heeft de vragen die de curator hem op 20 april 2018 heeft gesteld niet, nauwelijks of onjuist beantwoord, terwijl die beantwoording nodig is voor een correcte afwikkeling van de faillissementen (genoemd wordt o.a. het voorbeeld dat [verzoeker] heeft ontkend ooit een verzoek om overhandiging van de financiële administratie te hebben ontvangen terwijl de brief bij binnentreden op zijn bureau bleek te liggen);

- [verzoeker] heeft de vragen die de curator hem op 30 april 2018 heeft gesteld volstrekt onvoldoende en op essentiële punten opzettelijk onvolledig en inhoudelijk onjuist beantwoord, terwijl een volledige en juiste beantwoording nodig is voor een correcte afwikkeling van de faillissementen;

- de financiële administratie is – na vele verzoeken daartoe – eerst op 8 mei 2018 volledig sluitend aangeleverd;

- kort voor de datum van de faillissementen zijn de activa en de activiteiten van de vennootschappen overgedragen aan de groepsmaatschappijen terwijl [verzoeker] weigerachtig blijft over de tegensprestatie volledige opening van zaken te geven;

- er zijn ernstige vermoedens van grootschalige en systematische fraude bij een groot aantal faillissementen (6) en turboliquidaties (28) van een door de dienst Justis in kaart gebracht netwerk van vennootschappen waarvan [verzoeker] (mede) (getrapt) bestuurder was;

- de curator heeft er geen vertrouwen in dat [verzoeker] , die voorafgaand aan de inbewaringstelling geen, althans onjuiste of volstrekt onvoldoende inlichtingen heeft verstrekt, na zijn vrijlating ineens wel juiste en volledige inlichtingen zal verstrekken. Het dwangmiddel van de inbewaringstelling is daarom nog steeds noodzakelijk.

De curator heeft er op gewezen dat sinds 1 juli 2017 weliswaar een nieuw art. 105 lid 1 Fw geldt waarin een ruimere formulering van de inlichtingenplicht is opgenomen die formeel gezien niet in dit faillissement van toepassing is, maar dat het nieuwe art. 105 Fw een codificatie is van de voor die datum in de rechtspraak ontwikkelde normen. Van een strikte waterscheiding is dus geen sprake.

Het verzoek van [verzoeker] strekt primair tot opheffing van diens inbewaring-stelling. Hij legt daaraan ten grondslag dat hij inmiddels wel voldoet aan zijn informatieplicht waardoor de voordracht tot verlenging ongegrond is. [verzoeker] wijst erop dat de faillissementen zijn uitgesproken voor 1 juli 2017 en dat de voordracht daarom moet worden getoetst aan het op die datum geldende faillissementsrecht en niet aan de ruimer geformuleerde informatieplicht in art. 105 lid Fw sinds de inwerkingtreding van de Wet versterking positie curator.

Daarnaast stelt hij onder meer dat de curator misbruik maakt van zijn bevoegdheid tot het doen van een voordracht tot verlenging van de inbewaringstelling omdat deze gijzeling evident enkel wordt aangewend ter voorbereiding van een (civiele) procedure. Ook heeft de curator in een eerder stadium ten onrechte geëist dat [verzoeker] schikkingsonder-handelingen met de curator start.

Een verlenging van de inbewaringstelling voldoet bij de huidige stand van zaken niet aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit omdat de curator andere minder bezwarende middelen ten dienste staan.

Een belangenafweging ex art. 5 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM) leidt er eveneens toe dat de inbewaringstelling moet worden opgeheven aldus [verzoeker] .

[verzoeker] verzoekt subsidiair om schorsing van de inbewaringstelling zo nodig onder voorwaarden, meer subsidiair om in bewaringstelling in zijn eigen woning, zo nodig onder opzicht van één of meer van de in art. 87 lid 1 Fw genoemde personen en uiterst subsidiair in een huis van bewaring in plaats van in een penitentiaire inrichting zoals nu het geval is. De gezondheidstoestand van [verzoeker] , hij heeft hartklachten, en de bedreigingen waaraan hij in penitentiaire inrichting is blootgesteld nopen tot een schorsing van de inbewaringstelling.

In ieder geval dient aan de curator en de RC de restrictie te worden opgelegd dat alle door [verzoeker] verstrekte inlichtingen uitsluitend mogen, kunnen en zullen worden gebruikt voor de afwikkeling van het faillissement en niet in een strafrechtelijk onderzoek of strafrechtelijke procedure, zo betoogt [verzoeker] .

De rechtbank zal eerst de voordracht tot verlenging van de in bewaringstelling beoordelen aan de hand van de vraag of [verzoeker] voldaan heeft aan de op hem rustende verplichtingen ex art. 105 lid 1 Fw jo art. 106 Fw. Daarbij wordt uitgegaan van het recht zoals dat gold ten tijde van de faillietverklaring van Flex en Contracting.

Artikel 87 lid 1 Fw geeft de rechtbank de (discretionaire) bevoegdheid de inbewaringstelling van een bestuurder van een gefailleerde te bevelen wegens het niet nakomen van verplichtingen die de wet hem in verband met zijn faillissement oplegt, dan wel wegens gegronde vrees voor het niet nakomen van zodanige verplichtingen.

Het doel van art. 105 lid 1 Fw is om opheldering te verkrijgen over alle omstandigheden die de faillissementen betreffen. [verzoeker] dient ingevolge dit artikel alle inlichtingen te verschaffen. De op hem rustende inlichtingenplicht ziet ook op inlichtingen die betrekking hebben op het vermogen van (rechts)personen die niet in staat van faillissement verkeren, maar die (mogelijk) een relevante rol hebben gespeeld bij het ontstaan van de faillissementssituatie. De verplichting tot het verstrekken van inlichtingen reikt echter niet verder dan hetgeen noodzakelijk is voor een behoorlijke taakuitoefening door de rechter-commissaris, de curator of de eventuele commissie uit schuldeisers bij de afwikkeling van een faillissement. Daarbij dient te worden voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van die bevoegdheid, wat het geval kan zijn als de bevoegdheid ex art. 87 Fw wordt gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend, bijvoorbeeld indien de gegevens enkel worden gevraagd ten behoeve van het starten van een civiele procedure of een strafvervolging tegen de bestuurder van de gefailleerde vennootschappen (ECLI:NL:HR:1983:AG4655, ECLI:NL:HR:2014161 en ECLI:NL:HR: 2016:2997).

Bij de beoordeling van de voordracht tot verlenging dan wel het opheffings- of schorsingsverzoek dient de rechtbank voorts in verband met het bepaalde in artikel 5 EVRM te onderzoeken of er op basis van de huidige stand van zaken nog gronden aanwezig zijn die de voortduring van de inbewaringstelling en daarmee de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van verzoeker, rechtvaardigen. Daarbij dient het recht van verzoeker op persoonlijke vrijheid te worden afgewogen tegen de bij zijn inbewaringstelling betrokken belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde vennootschappen.

De rechtbank stelt vast dat de curator veel te lang (tot 8 mei 2018) heeft moeten wachten op de correcte financiële gegevens van Flex en Contracting en dat de beantwoording door [verzoeker] van de door de curator op 24 april 2018 aan (de accountant van) de vennootschappen gestelde vragen minimalistisch genoemd kan worden. Op vele vragen die relevant zijn in het kader van de omstandigheden die deze faillissementen betreffen, zoals bijvoorbeeld met betrekking tot de voor de activa van deze vennootschappen bepaalde tegenprestatie, de beloning die daarvoor mogelijk door [verzoeker] persoonlijk is ontvangen en de betalingen van de G-rekeningen van Flex en Contracting aan de G-rekening van Merrem&La Porte B.V., werd immers meermaals geantwoord: “deze vraag heeft geen betrekking op de gefailleerde vennootschappen” of “deze vraag moet aan de juiste (rechts)persoon worden gesteld”.

De rechtbank onderschrijft het standpunt van de curator dat [verzoeker] door deze houding niet voldeed aan zijn inlichtingenplicht ex art. 105 lid 1 Fw jo 106 Fw (oud) en dat het dwangmiddel van faillissementsgijzeling nodig is geweest om daar verandering in te brengen.

Inmiddels heeft [verzoeker] de financiële gegevens naar behoren doen aanleveren en op 2 mei 2018 de nieuwe vragenlijst beantwoord. De curator vond veel van deze antwoorden nog steeds te beperkt of ronduit onjuist en hij heeft op 4 mei 2018 aan mr. Steffens bericht dat hij pas wilde nadenken over een eventuele schorsing als de vragen 7, 18 en 30 tot en met 52 volledig zouden worden beantwoord en nog aan een paar andere voorwaarden zou zijn voldaan. Op 9 mei 2018 zijn nieuwe antwoorden van [verzoeker] ontvangen door de curator.

Sommige van die laatst gegeven antwoorden acht de curator onjuist, zoals bijvoorbeeld het antwoord op de vraag naar de belangen die [verzoeker] heeft in (een van) de vennootschappen die tot De Uitzendgroep B.V. behoren, de getrapt bestuurder van Flex en Contracting. De curator heeft bij binnentreden een door koper en verkoper ondertekende overeenkomst aangetroffen van 9 februari 2017 waarbij 20 aandelen in De Uitzendgroep B.V. worden verkocht aan Otto’s Holding B.V., een vennootschap waar [verzoeker] de volledige zeggenschap over heeft. De curator heeft ook een hierop betrekking hebbende factuur van de notaris aangetroffen. [verzoeker] heeft op de hierop betrekking hebbende vraag (42) echter geantwoord: “Ik heb geen aandelen in een van de vennootschappen die tot De Uitzendgroep B.V. behoren”. Naar het oordeel van de rechtbank merkt de curator dit antwoord terecht aan als onjuist, dan wel onvolledig of misleidend, omdat hij in elk geval getrapt aandeelhouder is. Tijdens de mondelinge behandeling is deze stelling van de curator door [verzoeker] niet betwist.

Ook geeft [verzoeker] antwoorden die nieuwe vragen oproepen, zoals op de vraag (52) of voormelde overeenkomst is ondertekend en uitgevoerd, waarop hij antwoordt: “Ondertekend, doch geen uitvoering aan gegeven”.

Naar het oordeel van de rechtbank stelt de curator zich terecht op het standpunt dat dit antwoord in het licht van de spontane inlichtingenplicht van [verzoeker] , onvolledig is.

De rechtbank dient nu te onderzoeken of er op basis van de huidige stand van zaken gronden aanwezig zijn die (verdere) inbewaringstelling en de daarmee gepaard gaande inbreuk op de persoonlijke vrijheid van [verzoeker] (nog) rechtvaardigen. De rechtbank overweegt dat [verzoeker] de verplichtingen die de wet hem in verband met het faillissement oplegt, nog steeds niet (volledig) nakomt zodat een dwangmiddel gerechtvaardigd is. [verzoeker] dient immers uit eigen beweging alle relevante informatie te verstrekken en kan niet volstaan met afwachten waar de curator hem naar vraagt nadat deze zelf is gestuit op informatie die aanleiding geeft tot het stellen van (nadere) vragen. Ook kan [verzoeker] niet volstaan met het geven van beperkte en formalistische antwoorden. De rechtbank acht dan ook in beginsel voldoende grond aanwezig om de inbewaringstelling te verlengen en zal het primaire verzoek van [verzoeker] afwijzen.

[verzoeker] heeft echter onweersproken gesteld dat hij in de penitentiaire inrichting de vragen van de curator lastig kan beantwoorden omdat hij de gegevens die hij nodig heeft niet bij de hand heeft. Daardoor rijst de vraag welk doel met een verlenging van de vrijheidsbeneming nog wordt gediend. Bij een schorsing onder voorwaarden hebben de curator en de RC immers nog steeds een dwangmiddel in handen dat onder de gegeven omstandigheden wellicht ook toereikend kan zijn. Gelet op alle omstandigheden van dit geval acht de rechtbank op dit moment een schorsing van de inbewaringstelling onder de voorwaarden zoals namens de curator bij de mondelinge behandeling geformuleerd dan ook gerechtvaardigd. Dit betekent dat het subsidiaire verzoek van [verzoeker] zal worden toegewezen onder de na te melden voorwaarden en dat de voordracht van de RC gedeeltelijk zal worden afgewezen.

De rechtbank zal voorts bepalen dat de door [verzoeker] aan de curator en de RC verstrekte inlichtingen uitsluitend mogen worden gebruikt voor de afwikkeling van de faillissementen van Flex en Contracting.

De rechtbank

verlengt het bij beschikking van 19 april 2018 gegeven bevel tot inbewaringstelling van [verzoeker] voor de duur van maximaal 30 dagen, derhalve tot 60 dagen na 20 april 2018 (zijnde de eerste dag van de inbewaringstelling) met bepaling dat de inbewaringstelling zal plaatsvinden in de PI te Sittard/Huis van Bewaring of elders in Nederland in een daartoe aangewezen inrichting,

schorst voormelde inbewaringstelling met ingang van 17 mei 2018 onder de volgende voorwaarden:

- [verzoeker] zal binnen 14 dagen na schorsing van de inbewaringstelling juist en volledig antwoorden op de door de curator op 20 en 30 april 2018 geformuleerde vragen, onderbouwd met verificatoire bescheiden,

- [verzoeker] zal zijn identiteitsbewijs en zijn paspoort aan de curator in bewaring geven (zijn rijbewijs mag hij behouden) en zich met ingang van de eerste dag na de schorsing van de inbewaringstelling dagelijks melden op het politiebureau van zijn woonplaats Venlo,

- [verzoeker] werkt na schorsing van de inbewaringstelling volledig mee en doet alles wat van hem verwacht mag worden bij de afwikkeling van de faillissementen,

- [verzoeker] verstrekt binnen 14 dagen na de schorsing van de inbewaringstelling aan de curator een volmacht om bij de notaris informatie in te winnen of de aandelentransactie waarbij 20 % van de aandelen in De Uitzendgroep B.V. aan Otto’s Holding B.V. zijn overgedragen, daadwerkelijk is uitgevoerd,

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad,

verbindt aan deze beslissing de restrictie dat de door [verzoeker] aan de curator en de RC te verstrekken inlichtingen uitsluitend worden gebruikt ten behoeve van de afwikkeling van de faillissementen onder nummers F.03/17/105 en F.03/17/108 uitgesproken door deze rechtbank op 4 april 2017,

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. W.E. Elzinga en in het openbaar uitgesproken.1.