Rb. Oost-Brabant, 04-10-2013, nr. 268313 FT-RK 13-1493

Bij vonnis van deze rechtbank van 16 april 2013 is gefailleerde in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. P.J. Neijt tot rechter-commissaris enmrs. J.E. Stadig en Ph.W. Schreurs tot curatoren.

1.2. Bij beschikking van deze rechtbank van 22 augustus 2013 heeft deze rechtbank, gezien de voordracht van de rechter-commissaris van diezelfde dag, bevolen dat gefailleerde in verzekerde bewaring zal worden gesteld in het huis van bewaring te ’s-Hertogenbosch, dan wel enig ander huis van bewaring in Nederland.

Gefailleerde is op 10 september 2013 in verzekerde bewaring gesteld en overgebracht naar het[verblijfplaats].

Bij brief van 12 september 2013 hebben curatoren de rechtbank geadviseerd de verzekerde bewaring vooralsnog niet op te heffen.

Bij faxbericht van 12 september 2013 is namens gefailleerde een verzoek ex artikel 88 Faillissementswet (hierna: Fw) ingediend, strekkende tot ontslag van gefailleerde uit de inbewaringstelling.

Bij beschikking van 16 september 2013 heeft de rechtbank het verzoek tot ontslag uit de inbewaringstelling afgewezen.

Bij verzoek van 19 september 2013, ingekomen ter griffie van deze rechtbank op 20 september 2013, verzoekt gefailleerde (opnieuw) primair opheffing van de inbewaringstelling, subsidiair schorsing van de inbewaringstelling en meer subsidiair tenuitvoerlegging van de inbewaringstelling in zijn eigen woning.

Bij voordracht d.d. 27 september 2013 heeft de rechter-commissaris geadviseerd het verzoek van gefailleerde af te wijzen en de verlenging van de inbewaringstelling verzocht. Subsidiair heeft de rechter-commissaris schorsing onder voorwaarden van de inbewaringstelling verzocht.

De curatoren hebben bij verzoekschrift van 27 september 2013 de rechtbank verzocht de inbewaringstelling van verzoeker te bevelen en de inbewaringstelling niet alleen te baseren op schending van de informatieverplichting ex artikel 105 jo. 106 Fw, maar tevens op het niet nakomen door gefailleerde van zijn verplichtingen tot herstel, reconstructie en bewaring van de boedel.

Op 30 september 2013 zijn bovenstaande verzoeken, na gefailleerde te hebben gehoord, behandeld ter zitting van de rechtbank, waar de curatoren mrs. Stadig en Schreurs voornoemd zijn verschenen, bijgestaan door mr. Geelen, advocaat. Gefailleerde is ter zitting bijgestaan door mrs. Aerts, Crucq en Mutsaers, advocaten. Mr. Aerts heeft ter zitting een tweetal pleitaantekeningen overgelegd.

Gefailleerde heeft zich verzet tegen gelijktijdige behandeling van bovenstaande verzoeken, omdat het verzoek tot inbewaringstelling d.d. 27 september 2013 van de curatoren (mede) op andere gronden zou zijn gebaseerd dan de gronden waarop het bevel tot inbewaringstelling van 22 augustus jl. is gebaseerd. Gefailleerde heeft gesteld hierop niet voldoende te hebben kunnen anticiperen.

De rechtbank heeft dit verzet verworpen. Daartoe heeft de rechtbank het volgende overwogen. De rechtbank dient mede in verband met het bepaalde in artikel 5 EVRM te onderzoeken of er op basis van de huidige stand van zaken nog gronden aanwezig zijn die de voortduring van de inbewaringstelling en daarmee de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van verzoeker, rechtvaardigen. Gelet op deze ex nunc-toetsing dienen alle huidige omstandigheden betrokken te worden bij de huidige beoordeling. Dit betekent dat er thans nieuwe gronden voor inbewaringstelling aanwezig zouden kunnen zijn en/of dat eventuele eerdere gronden zijn vervallen. Er is geen enkel beletsel voor curatoren om thans (mede) nieuwe gronden voor inbewaringstelling aan te voeren. Mede gelet hierop begrijpt de rechtbank het verzoek van curatoren tot inbewaringstelling als een verzoek van curatoren tot verlenging van de reeds lopende inbewaringstelling. Het verzoek van de curatoren en de voordracht van de rechter-commissaris hebben naar het oordeel van de rechtbank derhalve dezelfde strekking.

Gelet op de nauwe samenhang tussen alle bovenstaande verzoeken heeft de rechtbank alle drie genoemde verzoeken gelijktijdig behandeld.

Artikel 87 lid 1 Fw geeft de rechtbank de (discretionaire) bevoegdheid de inbewaringstelling van de gefailleerde te bevelen wegens het niet nakomen van verplichtingen welke de wet hem in verband met zijn faillissement oplegt, dan wel wegens gegronde vrees voor het niet nakomen van zodanige verplichtingen. De rechtbank merkt hierbij op dat er ook wettelijke verplichtingen van een gefailleerde in verband met zijn faillissement zijn die niet in de Faillissementswet zelf zijn neergelegd. Te denken valt bijvoorbeeld aan het strafrechtelijke gebod zich te onthouden van bedrieglijke bankbreuk (artikel 341 Wetboek van Strafrecht). Het begrip ‘wettelijke verplichtingen’ moet ook nog op een andere wijze ruim worden geïnterpreteerd. Zo staat de verplichting van een gefailleerde tot medewerking aan het beheer en vereffening van de boedel niet met zoveel woorden in de wet, maar past deze verplichting wel degelijk binnen het doel en strekking van de Faillissementswet en sluit het aan op wel uitdrukkelijk geregelde gevallen. Voorts doet het recht aan de omstandigheid dat de failliet in het belang van de schuldeisers gehouden is in persoon alle vereiste medewerking te verlenen aan de vereffening van de boedel.

De rechtbank dient mede in verband met het bepaalde in artikel 5 EVRM te onderzoeken of er op basis van de huidige stand van zaken nog dergelijke gronden aanwezig zijn die de voortduring van de inbewaringstelling en daarmee de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van verzoeker, rechtvaardigen. Daarbij dient het recht van verzoeker op persoonlijke vrijheid te worden afgewogen tegen de bij zijn inbewaringstelling betrokken belangen van de gezamenlijke schuldeisers.

In onderhavig geval hebben curatoren hun verzoek d.d. 27 september 2013 strekkende tot verlenging van de inbewaringstelling tevens gebaseerd op het niet nakomen door gefailleerde van zijn verplichtingen tot herstel, reconstructie en bewaring van de boedel.

Gelet op de toelichting in het verzoekschrift hebben de curatoren hierbij met name het oog op het door gefailleerde in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder van een of meer van de tot zijn concern behorende vennootschappen medewerking verlenen aan het ten behoeve van de faillissementsboedel verrichten van rechtshandelingen, dan wel het in die hoedanigheid verrichten van feitelijke gedragingen.

Een voorbeeld hiervan is dat de curatoren hebben geconstateerd dat de arbeidsovereenkomst tussen gefailleerde en een van de besloten vennootschappen waarvan hij bestuurder is, is beëindigd. Curatoren verlangen thans van gefailleerde dat hij in zijn hoedanigheid van bestuurder van die vennootschap deze arbeidsovereenkomst weer hersteld.

Een ander voorbeeld is dat curatoren wensen dat gefailleerde zijn hoedanigheid van bestuurder van een aantal vennootschappen aanwendt om ervoor te zorgen dat de intercompany-vorderingen van gefailleerde op deze vennootschappen door deze vennootschappen aan de boedel worden betaald.

Curatoren wensen voorts dat gefailleerde in zijn hoedanigheid van bestuurder van een stichting administratiekantoor van waaruit gefailleerde de door hem gecontroleerde vennootschappen bestuurt, meewerkt aan een bestuursvoorziening in deze stichting.

Daarnaast wensen curatoren dat gefailleerde hetzij in persoon, hetzij in zijn hoedanigheid van bestuurder van een of meer tot zijn concern behorende vennootschappen een aantal door de curatoren paulianeus geachte rechtshandelingen terugdraait.

De rechtbank is van oordeel dat de wettelijke verplichtingen in de zin van artikel 87 lid 1 Fw niet zover gaan, dat een failliet verklaarde natuurlijk persoon de verplichting heeft om (tevens) in zijn hoedanigheid van bestuurder de door curatoren gewenste rechtshandelingen of feitelijke gedragingen te verrichten. Als curatoren van mening zijn dat een of meer rechtspersonen gehouden zouden zijn om rechtshandelingen te verrichten of rechtshandelingen ‘terug te draaien’, dan zullen de curatoren zich daarvoor tot de desbetreffende vennootschappen moeten wenden. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen curatoren niet het middel van de inbewaringstelling gebruiken om dergelijke medewerking af te dwingen.

In het verlengde hiervan ligt het gegeven dat de inbewaringstelling een ultimum remedium is. De maatregel moet noodzakelijk en proportioneel zijn. Het is dus van belang of er beschikbare alternatieven voor de inbewaringstelling zijn. Te denken valt aan het leggen van beslag op zaken, strafrechtelijke aangifte of het instellen van een of meerdere civielrechtelijke acties, zoals bijvoorbeeld het instellen een vordering op grond van de actio pauliana. Naar het oordeel van de rechtbank kan de (felle) discussie tussen curatoren en gefailleerde over de toelaatbaarheid van een aantal in het recente verleden verrichte rechtshandelingen niet middels het middel van de inbewaringstelling worden beslecht.

Het vorenstaande betekent dat de door de curatoren gegeven invulling aan de aangevoerde verplichtingen tot herstel, reconstructie en bewaring van de boedel de gewenste verlenging van de inbewaringstelling niet kunnen dragen.

De curatoren en de rechter-commissaris hebben voorts gesteld dat de gefailleerde niet voldoet aan zijn informatieverplichting ex artikel 105 jo. 106 Fw.

De rechtbank stelt op basis van de inhoud van het faillissementsdossier vast dat al vanaf de aanvang van het faillissement tussen gefailleerde en de curatoren discussie en uitvoerige juridische strijd bestaat over de strekking en reikwijdte van de informatieverplichting. De rechtbank heeft bij beschikking van 28 mei 2013 hierover meer duidelijkheid gegeven. De rechtbank heeft echter moeten constateren dat gefailleerde ook na de beschikking van 28 mei 2013 niet volledig aan zijn informatieverplichting heeft voldaan. Gefailleerde dient gevraagd maar zeker ook ongevraagd alle informatie te verschaffen waarvan hij weet of redelijkerwijze kan weten dat die informatie noodzakelijk is voor een behoorlijke taakuitoefening door de rechter-commissaris of de curatoren. Van gefailleerde wordt verwacht dat, indien hij dat in verband met de aard van de door de curatoren aan hem gestelde vragen en/of de aan hem verstrekte aanwijzingen weet of kan weten, hij ook alle relevante inlichtingen verschaft waarom niet uitdrukkelijk is gevraagd. De gefailleerde dient bovendien zonder dralen en zonder enige clausulering aan zijn informatieverplichting te voldoen. Dat gefailleerde (indirect) bestuurder is van een concern van 157 vennootschappen, maakt dit niet anders.

De rechtbank stelt vast dat sinds de inbewaringstelling van gefailleerde op 10 september jl. de informatieverschaffing door gefailleerde is verbeterd. Een groot deel van de door de curatoren gevraagde stukken en informatie is alsnog door gefailleerde aangeleverd. Een deel van de nog ontbrekende informatie ligt volgens gefailleerde bij derden. Gefailleerde heeft aangegeven deze informatie bij de betreffende derden te hebben opgevraagd en hij verwacht dat het op korte termijn zal worden aangeleverd. Nu de curatoren de afhankelijkheid van gefailleerde van bedoelde derden en de inspanningen van gefailleerde dienaangaande niet hebben betwist, is de rechtbank van oordeel dat het ontbreken van deze van derden te ontvangen informatie geen voldoende grond voor het voortduren van de inbewaringstelling kan vormen.

Daarnaast heeft gefailleerde gesteld dat een (ander) deel van de volgens de curatoren nog ontbrekende stukken inmiddels via een notaris in handen is gesteld van het door curatoren ingeschakelde accountantskantoor Joanknecht & Van Zelst. Desgevraagd hebben de curatoren medegedeeld dat nog niet al deze via de notaris ontvangen stukken zijn bestudeerd en dat zij niet met zekerheid kunnen zeggen of de uit deze stukken verzochte informatie nog daadwerkelijk ontbreekt. De rechtbank is van oordeel dat deze onzekerheid op dit moment onvoldoende zwaarwegend is om daarop voortduring van de inbewaringstelling te baseren. Bij deze afweging speelt een rol dat het onderzoek van de curatoren een omvangrijk en complex onderzoek betreft, dat niet alleen op gefailleerde privé betrekking heeft, maar ook op het concern van 157 vennootschappen, waarvan gefailleerde (indirect) bestuurder is.

Behalve de nog van derden te ontvangen stukken en de via de notaris ter beschikking gestelde al dan niet volledige stukken ontbreekt nog steeds een deel van de benodigde informatie. De omvang daarvan is echter sinds de inbewaringstelling wel veel kleiner geworden. Niettemin is de slotsom dat de informatieverplichting nog steeds niet volledig is nagekomen. Daar komt bij dat de houding van gefailleerde en de (juridische) opstelling van gefailleerde en zijn advocaten vrees geven voor de toekomst. Gefailleerde en zijn advocaten houden een sterke neiging om vragen beperkt op te vatten en dus ook slechts heel beperkt te beantwoorden. Ook constateert de rechtbank een sterke neiging bij gefailleerde om medewerking te clausuleren. Hierdoor bestaat volgens de rechtbank tevens gegronde vrees voor het in de nabije toekomst niet nakomen van de op gefailleerde rustende verplichtingen. Gelet op het voorgaande constateert de rechtbank dat er nu dus nog voldoende grond aanwezig is voor de inbewaringstelling. Het primaire verzoek van gefailleerde strekkende tot opheffing van de inbewaringstelling zal dan ook worden afgewezen.

Hoewel de rechtbank dus van oordeel dat dwang nog steeds nodig is, behoeft deze dwang op dit moment niet zo ver meer te gaan als de vrijheidsberovende gijzeling. Vrijheidsberoving teneinde een failliet tot medewerking te verplichten bij de afwikkeling en het beheer van de boedel dan wel om diens tegenwerking te "neutraliseren", is een uiterst middel dat ook alleen maar in uiterste gevallen mag worden ingezet. Nu er door gefailleerde onmiskenbaar vooruitgang is geboekt kan een minder vergaande maatregel thans wellicht ook toereikend zijn. In onderhavig geval is de rechtbank van oordeel dat gelet op alle omstandigheden op dit moment een schorsing van de inbewaringstelling onder voorwaarden gerechtvaardigd is. Dit betekent dat de subsidiaire vordering van gefailleerde zal worden toegewezen en dat de verzoeken van de rechter-commissaris en de curatoren tot verlenging van de inbewaringstelling zullen worden afgewezen.

De door de rechtbank aan de schorsing te verbinden voorwaarden zien op de informatieverplichting, op de verplichting geen vermogensbestanddelen aan de boedel te onttrekken en op de verplichting ex artikel 91 Fw.

Gelet op artikel 88 Fw wordt beslist als volgt.

De rechtbank:

beveelt de schorsing van de inbewaringstelling van [verzoeker],

geboren op [geboortedatum]te [geboorteplaats], wonende te [woonplaats][adres], thans verblijvende in[verblijfplaats], op de volgende voorwaarden:

a. dat gefailleerde gevraagd en ongevraagd en ongeclausuleerd en onverwijld volledige en juiste inlichtingen verstrekt ter voldoening aan zijn informatieverplichting ex artikel 105 Fw;

b. dat gefailleerde, al dan niet middels een van de vennootschappen waarvan hij bestuurder is, zich onthoudt van gedragingen en rechtshandelingen die enig (vermogens)nadeel voor de boedel opleveren;

c. dat gefailleerde zonder toestemming van de rechter-commissaris niet naar het buitenland zal vertrekken.

Gedaan in raadkamer van de rechtbank voornoemd op heden 4 oktober 2013 door mr. M.G.A. Poelman, in tegenwoordigheid van de griffier.