HR, 02-10-2020, nr. 19/01289

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/01289

Zitting 27 maart 2020

CONCLUSIE

P. Vlas

In de zaak

ACT Commodities B.V., gevestigd te Amsterdam

(hierna: ACT)

tegen

1. Youngray Co. Ltd., gevestigd te Kaohsiung City, Taiwan,

(hierna: Youngray)

2. Wei Guan Environmental Protection Co. Ltd., gevestigd te Hukou Township, Hsinchu County, Taiwan,

(hierna: WG)

3. Coöperatieve Rabobank U.A., gevestigd te Amsterdam

(hierna: Rabobank)

In deze kortgedingzaak heeft ACT afgifte gevorderd van documenten (o.a. cognossementen) waarop zij beslag heeft gelegd onder Rabobank. Rabobank had deze documenten onder zich in het kader van een in opdracht van ACT gesteld documentair krediet met Youngray als begunstigde, naar aanleiding van een door ACT en WG gesloten overeenkomst inzake de koop en verkoop van een lading ‘Used Cooking Oil’. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen bij verstekvonnis toegewezen, waarna het vonnis ten uitvoer is gelegd. Van de bij verstek veroordeelde gedaagden (Youngray, WG en Rabobank) is alleen Youngray in verzet gekomen. Na verzet heeft de voorzieningenrechter de jegens alle gedaagden ingestelde vorderingen alsnog afgewezen, welk vonnis door het hof is bekrachtigd. Het cassatiemiddel werpt vragen op met betrekking tot de processuele gevolgen van het instellen van verzet door één (of enkele) van meerdere gedaagden die bij verstekvonnis zijn veroordeeld in een geding waarin géén sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Voorts bevat het middel klachten over het oordeel van het hof dat de documenten niet aan ACT zouden zijn vrijgegeven, indien zij niet kredietconform waren.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 Vanaf januari 2016 heeft ACT meerdere malen ‘Used Cooking Oil’ (hierna: UCO) gekocht van WG.

1.2 Op 31 oktober 2016 zijn WG en ACT overeengekomen dat WG ongeveer 2.000 mt UCO (hierna: de lading) verkoopt en levert aan ACT, dat ACT daarvoor een vooruitbetaling doet van $ 90.675,48 en het resterende bedrag van $ 1.149.324,52 voldoet via een documentair accreditief (‘letter of credit’, hierna: l/c). Vervolgens heeft ACT via Rabobank drie l/c’s uitgesteld waarin (op verzoek van WG) Youngray als begunstigde is vermeld (hierna: de l/c’s). Bij twee van de l/c’s treedt Chang Hwa Commercial Bank Ltd op als adviserende bank van Youngray, bij de derde l/c is dat Taiwan Cooperative Bank Ltd.

1.3 ACT heeft de lading doorverkocht aan een derde genaamd Green Fuel Extremadura S.A. (hierna: Green Fuel) op wiens naam de cognossementen zijn uitgemaakt. De cognossementen en andere op de zending betrekking hebbende documenten (hierna: de documenten) zijn door (de banken van) Youngray geleverd aan Rabobank. De UCO is verscheept naar Huelva, Spanje.

1.4 Onder meer omdat WG bij eerdere koopovereenkomsten met ACT geringere volumes had geleverd dan was overeengekomen, terwijl ACT de volledige koopprijs had betaald, had ACT in maart 2017 een vordering op WG van meer dan $ 1.000.000. In maart 2017 zijn WG en ACT in overleg getreden over de wijze waarop WG dat bedrag zou betalen. Op 17 maart 2017 heeft WG een ‘letter of guarantee’ opgesteld met daarin de volgende verklaring:

‘On the purpose of clearing the outstanding payment, We, Wei Guan Environmental

Protection Co., Ltd, on behalf of Youngary Co., Ltd., hereby confirm that we agree to deduct the full amount of invoices of L/C LM133318NRW & LM133465NRW & LM133580NRW, i.e. USD 1.028.806,30.

We shall guarantee that our banks (Taiwan Cooperative Bank and Chang Hwa Bank) will send official SWIFT message to RABO Bank, stating above mentioned 3 L/C shall be settled “free of payment”.

We shall pay ACT via bank transfer for the remaining amount of outstanding payment, i.e. USD 7,423.02’.

1.5 Op 23 maart 2017 heeft de Rabobank via een swift-bericht Taiwan Cooperative Bank Ltd verzocht om een bevestiging dat de documenten ‘free of payment’ kunnen worden geleverd aan ACT. Diezelfde dag heeft Taiwan Cooperative Bank Ltd aan Rabobank laten weten dat Youngray niet akkoord gaat met ‘free of payment’ met het verzoek ‘pls hold the docs until to receive further instructions from us’.

1.6 Bij e-mail van 24 maart 2017 is Youngray door ACT gewezen op de ‘letter of guarantee’ van WG. Diezelfde dag heeft Youngray per e-mail het volgende laten weten:

‘I am very shocked after I saw this letter of guarantee. Because the credit line is my company’s, to receive letter of credit is also my company, not Wei Guan. Wei Guan has no right to make any ‘one-sided’ promise, let alone this is under the circumstance that my company was not aware. This is invalid promise, we and bank would never agree to retiring the documents without payment.

My company and my bank has to follow the normal payment rule of letter of credit, then we can complete this transaction. This is also what I emphasized repeatedly as the reason why your company has to pay fully to retire the documents’.

1.7 De voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland heeft ACT op 24 maart 2017 verlof verleend voor het leggen van conservatoir derdenbeslag onder Rabobank en conservatoir vreemdelingenbeslag op de documenten voor een vordering begroot op $ 1.270.000. ACT heeft dit beslag nog dezelfde dag doen leggen.

1.8 Op 28 maart 2017 heeft ACT Youngray, WG en Rabobank in kort geding gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam. ACT heeft gevorderd dat de voorzieningenrechter WG en Youngray ieder voor zich en gezamenlijk zal bevelen tot het doen afgeven van de beslagen documenten aan ACT en daartoe al het nodige te doen, waaronder het geven van een ondubbelzinnige instructie aan Rabobank om deze documenten aan ACT te overhandigen, binnen twee uren na mededeling van betekening van het vonnis en op straffe van een dwangsom. Voorts heeft ACT gevorderd dat Rabobank wordt veroordeeld om te handelen conform de aldus gegeven instructie van WG en/of Youngray en zal bepalen dat indien WG en/of Youngray niet binnen de gestelde termijn aan de veroordeling voldoet, het vonnis in de plaats treedt van de instructie aan Rabobank.

1.9 De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 29 maart 20172.verstek verleend tegen Rabobank, WG en Youngray en de vorderingen van ACT toegewezen (hierna: het verstekvonnis).

1.10 Het verstekvonnis is op 30 maart 2017 ten uitvoer gelegd. Rabobank heeft de documenten aan ACT moeten afgeven. De UCO is vervolgens in Huelva geleverd aan Green Fuel.

1.11 Youngray is – als enige van de gedaagden – bij dagvaarding van 23 mei 2017 in verzet gekomen van het verstekvonnis. Zij heeft uitsluitend ACT opgeroepen te verschijnen in de verzetprocedure. ACT heeft zich onder meer op het standpunt gesteld, met een beroep op de ‘exceptio plurium litis consortium’, dat Youngray niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzet, omdat zij heeft nagelaten Rabobank en WG op te roepen.

1.12 Bij vonnis in verzet in kort geding van 6 juli 20173.heeft de voorzieningenrechter het verstekvonnis vernietigd, de vorderingen van ACT alsnog afgewezen en ACT veroordeeld in de proceskosten. De voorzieningenrechter heeft het beroep op de exeptio plurium litis consortium afgewezen (rov. 4.1-4.5). Voorts heeft de voorzieningenrechter, kort weergegeven, het volgende overwogen. Als uitgangspunt heeft te gelden dat Rabobank met het in opdracht van ACT uitstellen van het documentair krediet een zelfstandige, abstracte verbintenis op zich heeft genomen tegenover de begunstigde Youngray, om aan haar te betalen wanneer zij via haar bank op tijd de gespecificeerde documenten presenteert (rov. 4.6). Gesteld noch gebleken is van een volmacht van Youngray aan WG om haar te vertegenwoordigen. ACT mocht onder de omstandigheden van dit geval er ook niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat WG bevoegd was om namens Youngray op te treden (rov. 4.7). De vernietiging van het verstekvonnis moet ook de toewijzing van de vordering voor zover gericht tegen WG en Rabobank raken. De instructie van WG aan Rabobank dient, gelet op het karakter van de ten gunste van Youngray gestelde l/c’s, zonder effect te blijven zolang niet eerst ACT aan haar betalingsverplichting heeft voldaan en dientengevolge de betaling aan Youngray onder de l/c’s deugdelijk is afgewikkeld (rov. 4.9).

1.13 ACT heeft hoger beroep ingesteld tegen het verzetvonnis bij het hof Den Haag, onder dagvaarding van Youngray, WG en Rabobank. Youngray en Rabobank zijn in hoger beroep verschenen. Tegen WG is verstek verleend.

1.14 Het hof heeft bij arrest van 15 januari 2019 het verzetvonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd en ACT veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Daartoe heeft het hof, kort samengevat, het volgende overwogen. Grief 2 stelt aan de orde dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het verzet kon worden behandeld zonder daarbij de andere partijen die bij verstek waren veroordeeld te betrekken en dat de voorzieningenrechter ten onrechte het beroep op niet-ontvankelijkheid van Youngray heeft verworpen. Volgens het hof faalt deze grief. In dit geding is geen sprake van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, maar van subjectieve cumulatie. Youngray, WG en Rabobank staan ieder in een afzonderlijke relatie tot ACT en hebben ieder ook andere verweermiddelen, die niet doorwerken in de relatie die ieder heeft met ACT. Youngray kon verzet instellen zonder daarin de andere twee partijen te betrekken (rov. 2.4-2.6).

1.15 Ten aanzien van de grieven 3, 4, 5 en 7 heeft het hof overwogen dat deze in de kern de vraag betreffen of het ACT vrijstond met WG een overeenkomst te sluiten zoals zij heeft gedaan en of Youngray daaraan was gebonden. Het hof beoordeelt dit geschil naar Nederlands recht (rov. 2.7). Terecht heeft de voorzieningenrechter als uitgangspunt genomen dat Rabobank een abstracte verbintenis op zich heeft genomen tegenover Youngray en dat deze los staat van de andere in deze zaak relevante rechtsverhoudingen. Strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden is geboden. Bij de uitleg van een dergelijke garantie komt groot gewicht toe aan de (strikt) te lezen bewoordingen daarvan (rov. 2.8). In het kader van de rechtsverhouding tussen WG en ACT (overeenkomst van koop en verkoop) stond het ACT vrij met WG een andere (nadere) overeenkomst te sluiten met betrekking tot de betaling van de koopprijs. Deze kon ook inhouden verrekening buiten de l/c’s om. Indien de l/c’s zouden zijn gesteld op naam van WG zou ACT jegens WG (wellicht) recht hebben op afgifte zonder betaling. Zodanige (nadere) overeenkomst kan in beginsel geen wijziging brengen in de relatie tussen de bank en een rechthebbende niet-contractspartij, nu dit een zelfstandige rechtsverhouding betreft, die onafhankelijk is van de onderliggende contracten en (eventuele) in het kader daarvan gerezen geschillen. Gesteld noch gebleken is dat in de voorwaarden van de onderhavige garantie in dat opzicht een voorbehoud is gemaakt. Het voorgaande kan anders zijn indien redelijkerwijs moet of mocht worden aangenomen dat Youngray akkoord was met die verrekening (rov. 2.9). Niet is gesteld of gebleken dat WG in het bezit was van een volmacht van Youngray of dat Youngray ondubbelzinnige goedkeuring heeft gegeven aan ACT voor de verrekening (rov. 2.10). ACT stelt dat Youngray bij haar de indruk heeft gewekt dat WG haar mocht vertegenwoordigen. De feiten en omstandigheden die ACT hieraan ten grondslag heeft gelegd zijn voorshands ieder voor zich, noch in onderlinge samenhang, zodanig dat ACT op grond hiervan mocht aannemen dat WG een zo vergaande vertegenwoordigingsbevoegdheid had voor Youngray dat zij in naam van Youngray akkoord mocht gaan met een verrekening en levering van de documenten ‘free of payment’ (rov. 2.11-2.13). Omdat de verplichting van Rabobank een abstract karakter had, ontstond haar verplichting tot betalen op het moment dat krediet-conforme documenten werden aangeboden. ACT voert in dit kader aan dat Youngray niets te vorderen zou hebben van Rabobank omdat de documenten niet krediet-conform waren. De consequentie van die niet-conformiteit zou dan echter zijn geweest dat de documenten zouden zijn teruggestuurd naar de aanbieder en niet aan haar (ACT) zouden zijn vrijgegeven; zij (of haar koper Green Fuel) had de lading dan niet kunnen opeisen. ACT zet niet uiteen wat haar opstelling onder die omstandigheden zou zijn geweest, terwijl dat wel van haar verwacht mocht worden. Tot het terugsturen van de documenten is het niet gekomen, omdat Rabobank op grond van het vonnis van 29 maart 2017 de documenten heeft vrijgegeven aan ACT. Verdere bespreking van dit verweer is daarmee niet relevant. ACT voert nog aan dat afwijkingen in de cognossementen aanleiding gaven tot een debat met WG over de vraag onder welke voorwaarden ACT bereid was om de documenten toch op te nemen en dat dat heeft geleid tot de verrekeningsafspraak. ACT mocht er echter redelijkerwijs niet op vertrouwen dat deze afspraak ook namens Youngray is gemaakt, zodat daarop jegens Youngray geen beroep kan worden gedaan (rov. 2.14).

1.16 Volgens het hof falen ook de grieven 6 en 8, waarin ACT aan de orde stelt dat een belangenafweging waarbij alle feiten en omstandigheden in aanmerking zouden zijn genomen, tot de beslissing zou hebben geleid dat de documenten moesten worden overhandigd om grote schade te voorkomen. Het hof is van oordeel dat weliswaar enerzijds voorshands voldoende aannemelijk is dat ACT groot belang had bij afgifte van de documenten, maar dat anderzijds voorshands even aannemelijk is dat een vordering tot afgifte van de documenten niet zou zijn toegewezen zonder dat ACT een tegenprestatie zou hebben moeten verrichten, zoals het stellen van een (bank)garantie. De veroordeling tot afgifte van de documenten tegenover de tegenprestatie zou dan de rechtmatige toestand hebben weergegeven. Op het moment waarop de voorzieningenrechter het bestreden vonnis heeft gewezen, was dit achterhaald door de feiten en kon de rechtmatige toestand niet alsnog worden verwezenlijkt (2.16). Uitgangspunt is dat slechts indien sprake is van een kennelijk willekeurige of bedriegelijke claim van de zijde van de begunstigde, uitbetaling onder de bankgarantie kan worden geweigerd. Dat van een dergelijke situatie sprake is, heeft ACT onvoldoende onderbouwd en is voorshands evenmin onvoldoende aannemelijk geworden (rov. 2.17). Conclusie is dat ACT er naar voorlopig oordeel niet op mocht vertrouwen dat WG ook namens Youngray optrad. Evenmin kan naar voorlopig oordeel worden aangenomen dat in een procedure de documenten zonder tegenprestatie zouden zijn vrijgegeven. De overige door de grieven aan de orde gestelde onderwerpen behoeven geen bespreking, omdat zij niet kunnen leiden tot een andere conclusie. (rov. 2.18).

1.17 ACT heeft tijdig4.cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 15 januari 2019. Youngray heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. ACT en Youngray hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. ACT heeft vervolgens van repliek gediend. Tegen WG en Rabobank is verstek verleend.

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, die uiteenvallen in verschillende subonderdelen.

Onderdeel 1, dat is opgebouwd uit zes subonderdelen, klaagt in de kern dat het hof heeft verzuimd de onjuiste toepassing van de verzetregeling door de voorzieningenrechter te corrigeren en het verzetvonnis (al dan niet ambtshalve) te vernietigen.

Het primaire standpunt van onderdeel 1, dat is uitgewerkt in de subonderdelen 1.1-1.5, houdt in dat het verzetvonnis niet kon worden gewezen tegen WG en Rabobank, omdat zij niet zelf in verzet zijn gekomen van het verstekvonnis. Betoogd wordt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het verzetvonnis, hoewel WG en Rabobank geen verzet hebben ingesteld tegen het verstekvonnis, op de voet van art. 147 lid 1 Rv in verbinding met art. 140 lid 3 Rv toch mede op hen betrekking heeft (rov. 4.2 van het verzetvonnis) en dat de vernietiging van het verstekvonnis op het verzet van Youngray ook de toewijzing van de vordering voor zover gericht tegen WG en de Rabobank moet raken (rov. 4.9 van het verzetvonnis). Het onderdeel klaagt dat het hof het verzetvonnis ambtshalve had moeten vernietigen, omdat het een regel van openbare orde is dat verzet (in ieder geval bij deelbare rechtsverhoudingen) alleen geldt voor een partij die verzet heeft ingesteld en het hof deze regel ambtshalve (en ook buiten de grieven om) had moeten toepassen (subonderdelen 1.1-1.4). Voor het geval dat deze regel niet van openbare orde zou zijn, klaagt subonderdeel 1.5 dat het hof een onbegrijpelijke uitleg aan de grieven heeft gegeven, omdat ACT wel degelijk voldoende kenbaar heeft aangevoerd dat de voorzieningenrechter de werking van het verzet en het verzetvonnis niet mocht laten uitstrekken tot WG en Rabobank. Het subsidiaire standpunt van onderdeel 1, dat is opgenomen in subonderdeel 1.6, houdt in dat het hof met zijn oordeel in rov. 2.6 heeft miskend dat Youngray als opposant verplicht was WG en Rabobank in verzet op te roepen, althans dat zij in de verzetprocedure hadden moeten worden betrokken.

De klachten van onderdeel 1 werpen verschillende vragen op met betrekking tot de processuele gevolgen van het instellen van verzet door één (of enkele) van meerdere gedaagden die bij verstekvonnis zijn veroordeeld. Allereerst moet de vraag worden beantwoord tussen welke partijen in deze situatie een vonnis wordt gewezen: tussen alle partijen of slechts tussen de opposant (de oorspronkelijk gedaagde die in verzet is gekomen) en de geopposeerde (de oorspronkelijke eiser)? Indien het verzetvonnis tevens wordt gewezen tegen de gedaagden die niet in verzet zijn gekomen, rijst de tweede vraag of deze gedaagden kunnen profiteren van de door de opposant in de verzetprocedure gevoerde verweren. De derde vraag betreft de kwestie of de opposant de medegedaagden moet oproepen in de verzetprocedure.

Bij de bespreking van de klachten stel ik het volgende voorop. De onderhavige procedure betreft een kort geding. De wettelijke regeling betreffende verstek en verzet (art. 139-148 Rv) is in de kortgedingprocedure van toepassing, voor zover de aard van de kortgedingprocedure zich daartegen niet verzet (vgl. art. 78 Rv).5.Ingevolge art. 143 lid 1 Rv kan de gedaagde die in kort geding bij verstek6.is veroordeeld, daartegen verzet doen. Verzet moet worden gedaan bij exploot van dagvaarding en de termijn daarvoor bedraagt (ook in kort geding) vier weken na betekening van het vonnis of de in art. 143 lid 2 Rv omschreven akte aan de gedaagde in persoon, na het plegen door de gedaagde van een daad van bekendheid met het vonnis of met de aangevangen executie dan wel binnen vier weken nadat het vonnis ten uitvoer is gelegd (art. 143 lid 2 en lid 3 Rv). Deze verzettermijn is acht weken indien sprake is van een in het buitenland woonachtige niet-verschenen gedaagde. Het verzet moet in kort geding worden gedaan bij de voorzieningenrechter (art. 259 Rv).7.Ook in verzet blijft derhalve sprake van een kortgedingprocedure; het vonnis dat in verzet wordt gewezen is dus ook een kortgedingvonnis.8.Door het instellen van verzet wordt het kort geding heropend (art. 147 lid 1 Rv), en opnieuw op tegenspraak behandeld volgens de procesrechtelijke voorschriften die gelden voor het kort geding.9.De ratio van het verzet is gelegen in het beginsel van hoor en wederhoor. Het verzet biedt de gedaagde die in het geding niet was verschenen en zijn belangen bij de rechter niet kon verdedigen, daartoe alsnog de gelegenheid.10.

Ik bespreek als eerste de vraag tussen welke partijen in de verzetprocedure uitspraak moet worden gedaan, indien meerdere partijen in het verstekvonnis zijn veroordeeld en slechts één van deze partijen in verzet is gekomen. Het antwoord op deze vraag is afhankelijk van de karakterisering van het verzet.11.In de rechtspraak en literatuur komt tot uitdrukking dat het verzet een tweeslachtig karakter heeft. Enerzijds is het een rechtsmiddel waarmee het op verstek gewezen vonnis kan worden aangetast, anderzijds heeft het verzet de strekking dat het geding waarin verstek is verleend, op tegenspraak in dezelfde instantie wordt voortgezet.12.

Indien het ‘rechtsmiddelkarakter’ van het verzet prevaleert13., zal het verstekvonnis voor de niet-verschenen gedaagden die niet in verzet zijn gekomen – ongeacht een gegrond bevonden verzet van een medegedaagde – kracht van gewijsde krijgen. Volgens deze ‘rechtsmiddelbenadering’ worden de gedaagden die niet in verzet zijn gekomen geen partij in de verzetprocedure.

In de huidige wettelijke regeling van het verzet ligt de nadruk evenwel niet op het rechtsmiddelkarakter, maar op het ‘voorzettingskarakter’. Nadat de Hoge Raad in een arrest uit 199514.over de gevolgen van verval van instantie in de verzetprocedure het rechtsmiddelkarakter de doorslag liet geven (de Hoge Raad oordeelde dat door verval van instantie een einde kwam aan de verzetprocedure en dat het verstekvonnis daarmee kracht van gewijsde verkrijgt), heeft de wetgever zich ervoor ingespannen dat het voorzettingskarakter van het verzet nadrukkelijker in de wet tot uiting komt. Sinds de herziening van het burgerlijk procesrecht per 1 januari 2002 is in de wet neergelegd dat door verval van instantie na verzet ook het verstekvonnis vervalt (art. 148 Rv). Verder is bij de Aanpassingswet van 8 september 200515.(in werking getreden op 15 oktober 2005) in art. 147 lid 1 Rv uitdrukkelijk opgenomen dat door het verzet de instantie wordt heropend.

Nu in het huidige recht het primaat lijkt te liggen bij het voorzettingskarakter van het verzet, valt er veel voor te zeggen dat het verzet van één van de gedaagden leidt tot een nieuwe uitspraak op tegenspraak tussen alle partijen, dus ook de gedaagden die niet in verzet zijn gekomen. Het gevolg daarvan is dat na vernietiging of bekrachtiging van het verstekvonnis voor alle partijen – dus ook voor de niet-verschenen gedaagden die geen verzet hebben ingesteld – nog slechts het rechtsmiddel van hoger beroep openstaat (tegen het verzetvonnis). Een dergelijke benadering sluit aan bij het systeem van de wet.16.Op grond van art. 140 lid 3 Rv geldt immers dat wanneer ten minste één van de gedaagden in het geding verschijnt en tegen de andere gedaagde(n) verstek wordt verleend één vonnis wordt gewezen, dat wordt beschouwd op tegenspraak te zijn. Deze regeling strekt ertoe dat in gevallen waarin een vordering tegen meer gedaagden wordt ingesteld, tussen de eiser(s) en de gedaagden geen tegenstrijdige vonnissen ten aanzien van eenzelfde rechtsbetrekking worden gewezen.17.Bij de heropening en voortzetting van de instantie door het verzet past dat art. 140 Rv van (overeenkomstige) toepassing is.18.Deze benadering ligt ook in de lijn van een arrest van de Hoge Raad uit 1943.19.Deze zaak had betrekking op een verzet tegen een bevelschrift op grond van art 69 Armenwet (oud) door één van de erfgenamen op wie het bevelschrift kon worden verhaald. De Hoge Raad oordeelde dat de vraag of het verzet ook betekenis had ten opzichte van de andere gedaagden (tussen de gedaagden was geen sprake van een processueel ondeelbare rechtsverhouding), moest worden opgelost overeenkomstig hetgeen op grond van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geldt in een geval dat ‘bij een tegen meer dan één gewezen gedaagde gewezen verstekvonnis één hunner verzet doet’. Volgens de Hoge Raad volgt uit toepassing van het in art. 79 lid 2 Rv (oud) neergelegde beginsel, dat tussen alle partijen opnieuw uitspraak wordt gedaan bij één en hetzelfde vonnis, dat ten opzichte van alle partijen als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd. In deze zaak heeft de Hoge Raad dus de voortzettingsbenadering gevolgd.20.

De voortzettingsbenadering heeft zowel voordelen als nadelen. Een belangrijk voordeel is dat de zaak in verzet één geheel blijft en niet uiteenvalt in verschillende procedures doordat de andere niet-verschenen gedaagden ieder afzonderlijk verzet instellen binnen de voor hen geldende verzettermijn (die op de voet van art. 143 Rv voor iedere gedaagde op een ander moment kan ingaan). Een nadeel is dat de overige niet-verschenen gedaagden zich niet bij het verstekvonnis kunnen neerleggen en tegen hun wil kunnen worden gebonden aan het verzetvonnis. Ook kunnen zij inmiddels een schikking hebben bereikt met de oorspronkelijke eiser en daarom geen behoefte hebben aan een hernieuwde behandeling van de zaak.21.Deze nadelen zijn naar mijn mening echter niet van dien aard dat zij opwegen tegen het voordeel dat de zaak als geheel bijeen blijft.

In dat kader is van belang, en daarmee kom ik toe aan beantwoording van de tweede vraag die door onderdeel 1 wordt opgeworpen, dat de medegedaagden die niet in verzet zijn gekomen van het verstekvonnis (in beginsel) niet kunnen profiteren van een door een andere gedaagde ingesteld verzet, ook al wordt in verzet een nieuw, tussen alle partijen geldend verzetvonnis gewezen. In cassatie staat vast dat in dit geding geen sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, dat wil zeggen: een rechtsverhouding waarbij het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing daarover in dezelfde zin luidt ten aanzien van alle betrokkenen bij die rechtsverhouding.22.Het cassatiemiddel komt niet op tegen het in rov. 2.6 gegeven oordeel van het hof dat van een dergelijke rechtsverhouding geen sprake is, maar van subjectieve cumulatie. Bij subjectieve cumulatie (aan de zijde van de gedaagden) is sprake van verschillende, voor afzonderlijke berechting vatbare rechtsvorderingen, die vanwege hun samenhang in één procedure zijn samengevoegd. Deze samenvoeging ontneemt aan de desbetreffende afzonderlijke zaken niet hun zelfstandigheid.23.Een door een verschenen gedaagde gevoerd en door de rechter aanvaard verweer, strekt dus – in zaken waarin geen sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding – niet mede ten gunste van de andere (niet verschenen) gedaagde(n).24.De afzonderlijke zaken kunnen daarom tot van elkaar afwijkende, zelfs tegenstrijdige, beslissingen leiden.25.In de verzetprocedure geldt mijns inziens niet een ander uitgangspunt. Indien in de verzetprocedure de medegedaagden niet alsnog verschijnen, blijft het tegen hen verleende verzet gehandhaafd en zal de rechter de tegen hen ingestelde vordering moeten toewijzen indien deze hem niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Daarbij dient de rechter de door de opposant gevoerde verweren buiten beschouwing te laten. Het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad uit 1943 lijkt echter van een andere opvatting uit te gaan. De Hoge Raad heeft destijds overwogen dat ‘de wet er hierbij van uitgaat, dat de rechter bij dit vonnis ook den eisch tegen de niet verschenen gedaagden opnieuw zal beoordeelen en, gelet mede op hetgeen door den wel verschenen gedaagde is aangevoerd ten opzichte van hetgeen van hem gevorderd wordt, den eisch tegen de niet verschenenen zal kunnen afwijzen, indien deze den rechter – gelijk art. 76 zegt – onrechtmatig of ongegrond voorkomt’.26.Naar mijn mening is deze overweging van de Hoge Raad in het licht van bovengenoemd uitgangspunt bij subjectieve cumulatie achterhaald.27.

De derde vraag die door onderdeel 1 van het cassatiemiddel aan de orde is gesteld, is of de opposant verplicht is om de overige niet-verschenen gedaagden op te roepen. Mijns inziens is dat niet het geval. De wet bevat niet een dergelijk voorschrift. Ingevolge art. 79 Rv (oud) werd verondersteld dat een tweede oproeping van de niet-verschenen gedaagden noodzakelijk was, indien na verstekverlening werd voortgeprocedeerd tegen de verschenen gedaagden. Op grond daarvan werd wel aangenomen dat de niet-verschenen gedaagden ook in het verzet moesten worden opgeroepen door de opposant.28.Het voorschrift van de tweede oproeping is bij de herziening van het burgerlijk procesrecht in 2002 geschrapt. In de memorie van toelichting is vermeld dat met de bestaande grote behoefte aan snelheid en efficiency niet goed te rijmen is dat iemand die reeds met inachtneming van alle voorschriften is gedagvaard, opnieuw moet worden gedagvaard, met alle kosten en tijdverlies van dien, alleen omdat hij niet, maar andere gedaagden wél in het geding waren verschenen. Volgens de toelichting is de hoofdregel dat één goede oproep voldoende moet zijn. De gedaagde kan aan het exploot zien dat er meer gedaagden zijn en kan dus rekening houden met het in art. 140 lid 3 Rv geregelde gevolg van niet verschijnen. Voor alle duidelijkheid is in art. 111 lid 2, aanhef en onder j Rv voorgeschreven dat dit gevolg van niet-verschijnen in het exploot van dagvaarding moet worden vermeld.29.

Gelet op de hoofdregel dat één goede oproep voldoende is, ligt het voor de hand dat de niet-verschenen medegedaagden niet opnieuw behoeven te worden opgeroepen door de opposant. Oproeping van de medegedaagden kan – temeer als deze in het buitenland woonachtig zijn – een kostbare aangelegenheid zijn. Tegen deze gedaagden is verstek verleend, zodat mag worden aangenomen dat zij reeds rechtsgeldig zijn opgeroepen. In de inleidende dagvaarding zijn zij erop gewezen dat meerdere gedaagden zijn opgeroepen en dat de consequentie van het verschijnen van ten minste één van die gedaagden is dat tussen alle partijen een vonnis op tegenspraak wordt gewezen. Het maakt mijns inziens geen verschil dat dit rechtsgevolg aanvankelijk niet intreedt, maar eerst na voortzetting van het geding in verzet. Er kan worden verondersteld dat de medegedaagden dit risico bewust hebben aanvaard door ondanks rechtsgeldige oproeping niet te verschijnen. Bovendien waren deze gedaagden al partij in de procedure die in het verzet wordt voortgezet. Oproeping is derhalve niet noodzakelijk om te bewerkstelligen dat zij partij worden in de verzetprocedure.30.

Na deze bespreking van de in 2.4 genoemde vragen keer ik terug naar de klachten van onderdeel 1. Uit het voorgaande volgt dat de klachten getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover deze ervan uitgaan dat het verzetvonnis niet – althans niet zonder oproeping/betrokkenheid van de andere niet verschenen medegedaagden – kan gelden als een vonnis op tegenspraak tussen alle partijen.

Indien en voor zover het onderdeel beoogt te betogen dat WG en Rabobank – nu zij zelf niet in verzet zijn gekomen – niet kunnen profiteren van de door Youngray in verzet aangevoerde verweren, is dat betoog op zichzelf (mogelijk) terecht. Dit kan echter niet tot cassatie leiden. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof aangenomen dat ACT in hoger beroep ter zake geen grieven heeft aangevoerd. In rov. 2.4 van het bestreden arrest heeft het hof overwogen dat grief 2 (slechts) aan de orde stelt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het verzet kon worden behandeld zonder daarbij de andere partijen die bij verstek waren veroordeeld te betrekken en dat de voorzieningenrechter het beroep op niet-ontvankelijkheid van Youngray heeft verworpen. Dit is geen onbegrijpelijke vaststelling in het licht van de toelichting op grief 2, waarin ACT heeft betoogd dat de instantie niet kon worden geopend zonder dat de gedaagde partijen (WG en Rabobank) die geen verzet hebben ingesteld daarvan op de hoogte zijn of zijn opgeroepen.31.ACT heeft in hoger beroep niet aangevoerd dat bij een deelbare rechtsverhouding, zoals hier – in cassatie onbestreden – aan de orde, de verweren die de opposant in verzet aanvoert niet mede strekken ten gunste van de medegedaagden. Integendeel, ACT heeft zich in het hoger beroep juist op het standpunt gesteld dat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding en het noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van alle partijen hetzelfde luidt.32.

De regel dat de medegedaagden die niet in verzet zijn gekomen van een verstekvonnis (in beginsel) niet kunnen profiteren van de door de opposant aangevoerde verweren, is niet van openbare orde. Niet alle regels van procesrecht hebben een dermate fundamenteel en dwingend karakter dat de appelrechter die constateert dat de rechter in eerste aanleg in strijd heeft gehandeld met die regel, het bestreden vonnis ambtshalve, buiten de grieven om, dient te vernietigen. Niet van openbare orde is bijvoorbeeld de regel dat de rechter de feitelijke grondslag (rechtsfeiten) niet mag aanvullen (art. 24/25 Rv). Indien de appelrechter ambtshalve vaststelt dat de rechter in eerste aanleg de feitelijke grondslag van de eis of het verweer heeft aangevuld, mag hij het vonnis dus niet vernietigen indien appellant ter zake geen grief heeft aangevoerd.33.De rechter die aanneemt dat het verweer van de ene gedaagde tevens strekt ten gunste van de andere gedaagde, handelt eveneens in strijd met het verbod tot aanvulling van de feitelijke grondslag. In kort geding is dit verbod in beginsel ook van toepassing. Vanwege het bijzondere karakter van de kortgedingprocedure (als spoedprocedure die mede wordt gekenmerkt door een flexibele, grotendeels mondelinge procesvoering en gericht is op een spoedige en efficiënte afdoening van het geschil tussen partijen)34.is voor een al te strikte toepassing van art. 24 en 25 Rv – althans in eerste aanleg – geen plaats.35.Voor zover moet worden geoordeeld dat de voorzieningenrechter in het verzetvonnis heeft gehandeld in strijd met deze artikelen, was het hof niet gehouden het verzetvonnis ambtshalve (buiten de grieven om) te vernietigen, nu geen sprake is van een regel van openbare orde.

Het voorgaande brengt mee dat alle klachten van onderdeel 1 falen.

Onderdeel 2, dat bestaat uit twee subonderdelen, is gericht tegen het in rov. 2.14 vervatte oordeel van het hof dat de consequentie van de non-conformiteit van de documenten zou zijn geweest dat de documenten zouden zijn teruggestuurd naar de aanbieder en niet aan ACT zouden zijn vrijgegeven. Volgens subonderdeel 2.1 is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van het betoog van ACT dat de documenten zouden zijn teruggestuurd als er geen overeenkomst was gekomen tussen ACT en WG over de betaling en er wel een overeenkomst is gekomen tussen ACT en WG die recht geeft op de documenten, op welk betoog het hof niet (kenbaar) is ingegaan. Subonderdeel 2.2 betoogt dat het oordeel in rov. 2.14 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof daarmee heeft miskend dat het ACT en WG vrijstond om hun koopovereenkomst zo te wijzigen dat ACT op grond van die nadere overeenkomst recht kreeg op de documenten en dat het er niet toe doet of Youngray aan die overeenkomst is gebonden. Voorts klaagt het subonderdeel dat het kennelijke uitgangspunt van het hof dat de positie van Youngray als begunstigde van de l/c relevant is voor het recht van ACT op de documenten, niet begrijpelijk is in het licht van het betoog van ACT dat de documenten niet-conform waren, dat zij geen contractuele relatie had met Youngray en dat Youngray bij gebreke van conforme documenten geen recht had op betaling onder de l/c. Het subonderdeel is ook gericht tegen rov. 2.9, voor zover de bestreden gebreken ook aan die overweging kleven.

De passages in de memorie van grieven waarnaar het onderdeel verwijst36., laten evenwel geen andere conclusie toe dan dat ACT zich in hoger beroep op het standpunt heeft gesteld dat de documenten niet-kredietconform waren en door Rabobank zouden zijn teruggestuurd naar (de Taiwanese banken van) de aanbieder (volgens ACT was dit WG), indien daarop geen beslag zou zijn gelegd door ACT. Blijkens de stellingen van ACT bevonden deze documenten zich ten tijde van de beslaglegging enkel nog bij Rabobank in afwachting van verificatie door Youngray van de door ACT gestelde overeenkomst over levering van de documenten ‘free of payment’. Volgens ACT zou Rabobank, nadat Youngray had betwist deze overeenkomst te hebben gesloten, de documenten hebben geretourneerd indien daartoe tijdig instructie was gegeven.37.Mede in het licht van deze stellingen is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft aangenomen dat de consequentie van de non-conformiteit van de documenten (in de hypothetische situatie zonder beslaglegging) zou zijn geweest dat deze zouden zijn teruggestuurd aan de aanbieder38.en niet zouden zijn vrijgegeven aan ACT. In de volgende passage in rov. 2.14 (‘ACT zet niet uiteen… terwijl dat wel van haar verwacht mocht worden’) ligt besloten dat het beroep van ACT op de met WG gesloten overeenkomst niet voldoende is om aan te nemen dat ACT recht heeft op afgifte van de (niet kredietconforme) documenten. Uit rov. 2.9, rov. 2.13 (eerste zin) en rov. 2.14 (laatste zin) volgt dat het hof van oordeel is dat Youngray moet instemmen met afgifte van de documenten ‘free of payment’. Dat oordeel is niet onjuist en niet onbegrijpelijk in het licht van het in cassatie onbestreden uitgangspunt dat de rechtsverhouding tussen Rabobank en Youngray een zelfstandige rechtsverhouding betreft, die onafhankelijk is van de onderliggende (koop)contracten, en derhalve niet wordt beïnvloed door tussen ACT en WG gemaakte afspraken over verrekening. Onderdeel 2 faalt derhalve.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G