Rb. Rotterdam, 06-07-2017, nr. C/10/527441 / KG ZA 17-538

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Vanaf januari 2016 heeft ACT meerdere malen “Used Cooking Oil” (hierna: UCO) gekocht van WG.

Op 31 oktober 2016 zijn WG en ACT overeengekomen dat WG ongeveer 2.000 mt UCO (hierna: de lading) verkoopt en levert aan ACT, dat ACT daarvoor een vooruitbetaling doet van $ 90.675,48 en het resterende bedrag van $ 1.149.324,52 voldoet via een documentair accreditief (hierna: L/C). Vervolgens heeft ACT via de Rabobank drie L/C’s uitgesteld, waarin (op verzoek van WG) Youngray als begunstigde is vermeld. Bij twee van de L/C’s treedt Chang Hwa Commercial Bank Ltd. op als adviserende bank van Youngray, bij de derde L/C is dat [land] Cooperative Bank Ltd.

De UCO is verscheept naar [plaats] . ACT heeft de lading doorverkocht aan een derde genaamd Green Fuel Extramadura S.A. op wiens naam de cognossementen zijn uitgemaakt. De cognossementen en andere op de zending betrekking hebbende documenten (hierna tezamen te noemen: de documenten) zijn door (de bank van) Youngray geleverd aan de Rabobank.

Onder meer omdat WG bij eerdere koopovereenkomsten met ACT geringere volumes had geleverd dan was overeengekomen, terwijl ACT de volledige koopprijs had betaald, had ACT in maart 2017 een vordering op WG van meer dan $ 1.000.000,-. In maart 2017 zijn WG en ACT in overleg getreden over de wijze waarop WG dat bedrag zou betalen. Op 17 maart 2017 heeft WG een ‘letter of guarantee’ opgesteld met daarin de volgende verklaring:

“On the purpose of clearing the outstanding payment, We, Wei Guan Environmental Protection Co., Ltd, on behalf of Youngary Co., Ltd., hereby confirm that we agree to deduct the full amount of invoices of [nummer]

We shall guarantee that our banks ( [land] Cooperative Bank and Chang Hwa Bank) will send official SWIFT message to RABO Bank, stating above mentioned 3 L/C shall be settled “free of payment”.

We shall pay ACT via bank transfer for the remaining amount of outstanding payment, i.e. USD 7,423.02”

Op 23 maart 2017 heeft de Rabobank via een swift-bericht [land] Cooperative Bank Ltd. verzocht om een bevestiging dat de documenten ‘free of payment’ kunnen worden geleverd aan ACT. Diezelfde dag heeft [land] Cooperative Bank Ltd. aan de Rabobank laten weten dat Youngray niet akkoord gaat met ‘free of payment’.

Bij e-mail van 24 maart 2017 is Youngray door ACT gewezen op de ‘letter of guarantee’ van WG. Diezelfde dag heeft Youngray per e-mail het volgende laten weten:

“I am very shocked after I saw this letter of guarantee. Because the credit line is my company’s, to receive letter of credit is also my company, not Wei Guan. Wei Guan has no right to make any ‘one-sided’ promise, let alone this is under the circumstance that my company was not aware. This is invalid promise, we and bank would never agree to retiring the documents without payment.

My company and my bank has to follow the normal payment rule of letter of credit, then we can complete this transaction. This is also what I emphasized repeatedly as the reason why your company has to pay fully to retire the documents.”

De voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland heeft ACT op

24 maart 2017 verlof verleend voor het leggen van conservatoir derdenbeslag onder de Rabobank en conservatoir vreemdelingenbeslag op de documenten voor een vordering begroot op $ 1.270.000,-. ACT heeft dit beslag nog dezelfde dag doen leggen.

Bij dagvaardingen van 28 maart 2017 heeft ACT gedaagden in rechte betrokken en kort gezegd afgifte van de beslagen documenten gevorderd. In die zaak met zaak/rolnummer C/10/523773 / KG ZA 17-319 heeft de voorzieningenrechter te Rotterdam op 29 maart 2017 de volgende beslissing gegeven:

“5 De voorzieningenrechter

verleent verstek tegen de Rabobank, WG en Youngray,

beveelt WG en Youngray ieder voor zich en gezamenlijk de beslagen documenten aan ACT te doen afgeven en daartoe al het nodige te doen, waaronder het geven van een ondubbelzinnige instructie aan de Rabobank om deze documenten aan ACT te overhandigen, binnen twee uren na mededeling dat het vonnis is betekend,

veroordeelt de Rabobank om te handelen conform de aldus te geven instructie van WG en/of Youngray,

bepaalt dat indien WG en/of Youngray niet binnen de hiervoor in 5.2 gestelde termijn aan die veroordeling voldoet, dit vonnis in de plaats treedt van de instructie aan de Rabobank en met dat doel en effect aan de Rabobank kan worden betekend,

veroordeelt WG en Youngray in de kosten het geding, tot op heden begroot op

€ 1.514,42,

verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.”

De Rabobank heeft, bij monde van haar advocaat, bij brief van 29 maart 2017, voorafgaand aan de zitting op 29 maart 2017, het volgende aan de voorzieningenrechter bericht:

“…

Rabobank staat buiten de contractuele relatie tussen ACT en gedaagden sub 1 en 2 …

Ik verzoek om uw begrip dat Rabobank daarom niet ter zitting zal verschijnen. Wel geef ik hierna het standpunt van Rabobank weer, enkel vanuit haar (bancaire) perspectief. Rabobank zal (vrijwillig) voldoen aan een ondubbelzinnige instructie van WG en/of Youngray (al dan niet als gevolg van een door u te wijzen vonnis) om de in de dagvaarding genoemde documenten aan ACT te overhandigen. Een veroordeling daartoe, zoals in het petitum gevorderd, acht Rabobank dus niet nodig. Overigens zal Rabobank als gevolg van een dergelijke instructie ervan uitgaan dat ACT en WG/Youngray daarmee bevestigen dat betaling via verrekening heeft plaatsgevonden. Zij zal zich daarop ook beroepen jegens haar wederpartijen onder de documentaire kredieten, …”

Het vonnis van 29 maart 2017 is op 30 maart 2017 ten uitvoer gelegd.

Bij inleidende dagvaarding heeft ACT gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, dat de voorzieningenrechter:

- WG en Youngray ieder voor zich en gezamenlijk zal bevelen de beslagen documenten aan ACT te doen afgeven en daartoe al het nodige te doen, waaronder het geven van een ondubbelzinnige instructie aan de Rabobank om deze documenten aan ACT te overhandigen, binnen twee uren na mededeling dat het vonnis is betekend, op straffe van een dwangsom van € 100.000,- (of een ander in redelijkheid te bepalen bedrag) voor ieder uur dat WG en Youngray hiermee in gebreke blijven, met een maximum van € 3.000.000,-;

- en voorts de Rabobank zal veroordelen om te handelen conform de aldus te geven instructie van WG en/of Youngray;

- en voorts onder bepaling dat indien WG en/of Youngray niet binnen de gestelde termijn aan die veroordeling voldoet, het vonnis in de plaats treedt van de instructie aan de Rabobank en met dat doel en effect aan de Rabobank kan worden betekend, althans de raadsman van eiseressen zal machtigen een instructie aan deze bank namens WG en Youngray te verlenen;

- althans het voorgaande zal toewijzen op de voorwaarde dat ACT deugdelijke zekerheid stelt voor een bedrag van de waarde van de door de beslagen documenten belichaamde goederen;

- althans zodanige andere voorziening zal treffen als na de zitting juist voorkomt;

- met veroordeling van WG en Youngray (maar niet de Rabobank) in de kosten van het geding.

ACT stelt daartoe het volgende.

ACT heeft de koopsom van de lading voldaan middels verrekening met een door WG erkende vordering van ACT op WG. Met de ‘letter of guarantee’ van 17 maart 2017 heeft WG namens Youngray beloofd in te stemmen met afgifte van de documenten zonder verdere betaling door ACT. WG komt de koopovereenkomst nu niet na en verschuilt zich hierbij achter Youngray. Onder de omstandigheden van dit geval kan de conclusie worden getrokken dat WG en Youngray kunnen worden vereenzelvigd en dat Youngray daarom gebonden moet worden geacht aan de toezeggingen die WG namens haar heeft gedaan.

In het kader van de verzetprocedure doet ACT een beroep op de exceptio plurium litis consortium. Zij heeft aangevoerd dat Youngray niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzet, nu zij heeft nagelaten om de Rabobank en WG op te roepen voor de zitting.

Bij verzetdagvaarding heeft Youngray gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, het verstekvonnis van 29 maart 2017 (met zaak/rolnummer C/10/523773 /

KG ZA 17-319) te vernietigen en de oorspronkelijke vorderingen van ACT af te wijzen, kosten rechtens.

Youngray stelt daartoe het volgende.

Youngray en WG zijn twee verschillende bedrijven die niet met elkaar vereenzelvigd kunnen worden en niet aan elkaar gelieerd zijn, en dat weet ACT heel goed. Ook de heren Lin van beide bedrijven zijn geen familie van elkaar, het gebruik van het woord ‘brother’ is niet meer dan een, in [land 1] en [land] gebruikelijke, respectvolle aanspreektitel. WG heeft ook geen volmacht van Youngray om haar te vertegenwoordigen en ACT mocht daar ook niet op vertrouwen.

Youngray en WG hebben een ‘cooperation agreement’ gesloten, op grond waarvan Youngray de transacties van WG voorfinanciert en hiervoor een commissie ontvangt.

Tot zekerheid van terugbetaling dient WG in haar overeenkomsten met derden te bedingen dat Youngray als begunstigde op het documentair krediet zal worden vermeld. Als begunstigde onder de L/C verkrijgt Youngray een rechtstreekse, abstracte vordering op de bank van de koper, die losstaat van de onderliggende koopovereenkomst. Nu WG geen volmacht heeft om namens Youngray op te treden, is Youngray niet gebonden aan de inhoud van de ‘letter of guarantee’ van WG van 17 maart 2017.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In de eerste plaats is in geschil de vraag of het feit dat Youngray de overige gedaagden niet heeft opgeroepen om te verschijnen in de verzetprocedure moet leiden tot niet-ontvankelijkheid.

In deze zaak zijn er drie gedaagden, van wie alleen Youngray in verzet is gekomen tegen het verstekvonnis. Op grond van artikel 147 lid 1 Rv wordt door het verzet de met de inleidende dagvaarding begonnen instantie heropend, ook voor de gedaagde partijen die geen verzet hebben ingesteld, waarbij het exploot van verzet als een conclusie van antwoord geldt. Zoals artikel 140 lid 3 Rv bepaalt voor het geval dat van meer gedaagden ten minste één van hen verschijnt en op de voet van artikel 111 lid 2 aanhef en onder j Rv in de inleidende dagvaarding dient te worden (en in het onderhavige geval ook is) vermeld, wordt ook in dat geval tussen alle partijen één vonnis gewezen, dat als een vonnis op tegenspraak moet worden beschouwd. Op dit beginsel zijn uitzonderingen mogelijk, maar die zijn hier niet van toepassing.

Geen rechtsregel brengt mee dat voor het voortprocederen WG en de Rabobank (nogmaals) moeten worden opgeroepen. Evenmin als een verschijning van één van de gedaagden in het geding en het nemen van een conclusie van antwoord zonder een voorafgaande verstekverlening leiden tot de verplichting om de niet verschenen gedaagden opnieuw op te roepen kan ook een verschijning door middel van verzet, na verstekverlening en een verstekvonnis, niet tot een dergelijke verplichting leiden.

Het beroep van ACT op de exceptio plurium litis consortium faalt. Deze regel geldt bij een vordering die een processueel ondeelbare rechtsverhouding betreft waarover de rechter niet anders kan beslissen dan in een geding gevoerd door of tegen alle bij de rechtsverhouding betrokkenen samen, omdat het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten opzichte van allen in dezelfde zin luidt. In het onderhavige geval waarin, zoals reeds overwogen onder 4.2., een vonnis op tegenspraak wordt gewezen dat alle gedaagden bindt, is de exceptie echter niet van toepassing (HR 8 november 1991, NJ 1992/34).

Nu voorts gesteld noch gebleken is dat Youngray de verzettermijn van artikel 143 lid 2 Rv heeft overschreden, wordt zij geacht tijdig in verzet te zijn gekomen en is zij ontvankelijk in haar vordering.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat de Rabobank met het, in opdracht van ACT, uitstellen van het documentair krediet een zelfstandige abstracte verbintenis op zich heeft genomen tegenover de begunstigde, Youngray, om aan haar te betalen wanneer zij via haar bank op tijd de gespecificeerde documenten presenteert. Aan haar opdrachtgever ACT dient zij vervolgens de gepresenteerde en ontvangen documenten te verstrekken (na betaling door ACT).

Deze verbintenis staat los van de in deze zaak relevante andere rechtsverhoudingen, zoals de koopovereenkomst tussen ACT en WG en de samenwerkingsovereenkomst tussen Youngray en WG, en brengt met zich dat de Rabobank de in de L/C opgenomen voorwaarden strikt dient toe te passen. Met deze L/C verkreeg Youngray als begunstigde derhalve een eigen recht op betaling. De stelling van ACT dat Youngray geen vordering had op de Rabobank, omdat de documenten niet voldeden aan de voorwaarden van de L/C, doet niet af aan de verbintenis van de Rabobank om de documenten pas aan ACT af te geven als zij de koopprijs van ACT had ontvangen. Of en in hoeverre de documenten voldeden was blijkbaar nog een punt van discussie, maar dat heeft ACT er overigens niet van weerhouden om in kort geding deze documenten op te eisen, zodat er van uit kan worden gegaan dat de afwijkingen op de documenten minimaal waren, althans dat deze documenten voldoende waren om de rederij te bewegen de lading af te geven. Nu ACT was gehouden om de koopprijs te storten bij de Rabobank om de documenten te verkrijgen, stond het haar in beginsel niet vrij om de koopprijs te voldoen via verrekening met WG. Dat ligt anders als zou blijken dat Youngray heeft ingestemd met die verrekening. In dat verband heeft ACT betoogd dat zij gerechtvaardigd mocht vertrouwen op die instemming. Daarbij heeft zij gewezen op de ‘letter of guarantee’ van 17 maart 2017 en aangevoerd dat de handelwijze van Youngray en WG tegenover ACT zodanig was dat zij met elkaar vereenzelvigd kunnen worden. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

Vooropgesteld wordt dat gesteld noch gebleken is van een volmacht van Youngray aan WG om haar in rechte te vertegenwoordigen. Of [persoon 1] van WG en [persoon 2] van Youngray familie zijn van elkaar, kan in het midden worden gelaten. Indien dat al het geval zou zijn, neemt dat niet weg dat uit de overgelegde producties voldoende blijkt dat WG en Youngray twee aparte bedrijven zijn die zaken met elkaar doen op basis van een samenwerkingsovereenkomst. Dat de door WG verkochte ladingen UCO door Youngray bij ACT in rekening werden gebracht en dat Youngray daarbij rekening hield met kortingen die door WG aan ACT waren toegezegd, is in het licht van de samenwerkingsovereenkomst en de gestelde L/C’s, niet onbegrijpelijk. Het moge zo zijn dat WG en Youngray in hun correspondentie niet altijd eenduidig waren over hun rol in de koopovereenkomst en de onderlinge verhoudingen, maar nergens in die correspondentie is door WG of Youngray verklaard, of kan daaruit worden afgeleid, dat de een de ander mocht vertegenwoordigen. Daar komt bij dat niet gebleken is dat ACT als gevolg van deze onduidelijkheid op het verkeerde been is gezet. Uit de schriftelijke verklaring van [persoon 3] , werknemer van ACT, van 19 juni 2017, kan juist worden geconcludeerd dat het voor ACT van aanvang af duidelijk was dat WG haar contractspartner was. Zo is in punt 5 van zijn verklaring vermeld dat ACT er geen bezwaren tegen had om Youngray, “a company unknown to us”, op te nemen als begunstigde in de L/C’s, zolang WG haar contractspartner bleef. Ook heeft ACT voor een partij UCO van WG een voorschotbetaling gedaan aan een andere derde (punt 10 van de verklaring). Ten slotte wordt in aanmerking genomen dat Youngray al kort na de uitgifte van de ‘letter of guarantee’, namelijk door middel van het swiftbericht van haar bank op

23 maart 2017 en bij e-mail van 24 maart 2017 aan ACT, duidelijk heeft gemaakt dat zij niet instemde met de verrekening tussen WG en ACT noch met de afgifte van de documenten door de Rabobank. Zo er al enige onduidelijkheid of twijfel bij ACT bestond over de vraag of WG bevoegd was om Youngray te vertegenwoordigen, dan was die onduidelijkheid met de mededelingen vanuit Youngray weggenomen. Onder deze omstandigheden mocht ACT er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat WG bevoegd was om namens Youngray op te treden. Dat leidt tot het voorlopige oordeel dat aan ACT, nu zij niet heeft voldaan aan de in de L/C’s gestelde betalingsverplichting, geen recht toekomt op afgifte van de documenten onder de L/C’s.

De voorzieningenrechter merkt overigens nog op dat ACT in haar inleidende dagvaarding van 28 maart 2017 heeft gesteld dat van WG en/of Youngray de verweren niet bekend zijn. Verder zou ACT enkel van WG (mondeling) begrepen hebben dat Youngray ‘geen toestemming zou hebben gegeven’ voor het namens haar afgeven van de ‘letter of guarantee’. Tijdens deze verzetprocedure is duidelijk geworden dat ACT op de dag van de dagvaarding al wist wat het verweer was van Youngray. Zij had toen immers al de swiftberichten van de bank van 23 maart 2017 en de e-mail van ACT van 24 maart 2017 ontvangen. Het had daarom op de weg van ACT gelegen om op de voet van artikel 21 Rv die stukken tezamen met de dagvaarding in het geding te brengen. Door dat niet te doen, is de voorzieningenrechter op het verkeerde been gezet.

Het voorgaande brengt met zich dat het verstekvonnis zal worden vernietigd en dat de vorderingen van ACT alsnog worden afgewezen. Die vernietiging moet ook de toewijzing van de vordering voor zover gericht tegen WG en de Rabobank raken. Een instructie van WG aan de Rabobank dient, gelet op het karakter van de ten gunste van Youngray gestelde L/C’s, zonder effect te blijven zolang niet eerst ACT aan haar betalingsverplichting heeft voldaan en dientengevolge de betaling aan Youngray onder de L/C’s deugdelijk is afgewikkeld (zonder cash geen documents). De onder 2.9. aangehaalde brief van de advocaat van de Rabobank maakt dit oordeel niet anders. Gelet op de opmerking dat de Rabobank als gevolg van een dergelijke instructie ervan uitgaan dat ACT en WG/Youngray daarmee bevestigen dat betaling via verrekening heeft plaatsgevonden, leest de voorzieningenrechter, ook in het licht van de overgelegde swiftberichten, de daaraan voorafgaande opmerking over het vrijwillig voldoen aan een ondubbelzinnige instructie van WG en/of Youngray dat het moet gaan om een ondubbelzinnige instructie van WG en (en dus niet en/of) Youngray.

ACT wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure. Gelet op het bepaalde in artikel 141 Rv zullen de explootkosten van de verzetdagvaarding voor rekening blijven van Youngray. De kosten aan de zijde van Youngray worden begroot op € 618,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat.

De voorzieningenrechter:

vernietigt het verstekvonnis tussen partijen gewezen op 29 maart 2017 met zaak-/rolnummer C/10/523773 / KG ZA 17-319;

en opnieuw recht doende:

wijst de vorderingen van ACT af;

veroordeelt ACT in de proceskosten, aan de zijde van Youngray tot op heden begroot op € 1.434,-;

verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2017.

2091 / 2009