Hof Den Haag, 15-01-2019, nr. 200.224.715/01

gevestigd te Kaohsiung City, Taiwan,

hierna te noemen: Youngray,

advocaat: mr. M. Spanjaart te Rotterdam.

gevestigd te Hukou Township, Hsinchu County, Taiwan,

hierna te noemen: WG,

niet verschenen,

gevestigd te Amsterdam,

hierna te noemen: Rabobank,

advocaat: mr. J.A. Dullaart te Den Haag,

geïntimeerden.

Het geding

Bij exploot van 7 juli 2017 is ACT in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam, tussen partijen gewezen vonnis van 6 juli 2017. Bij memorie van grieven met producties heeft ACT acht grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft Rabobank de grieven bestreden. Bij afzonderlijke memorie van antwoord met producties heeft ook Youngray de grieven bestreden. ACT heeft akte gevraagd van uitlating producties. Youngray heeft hierop gereageerd bij antwoordakte.

Vervolgens hebben partijen op 23 oktober 2018 de zaak doen bepleiten, ACT door mr. M.M. van Leeuwen, advocaat te Rotterdam, Youngray door mr. M. Spanjaart, advocaat te Rotterdam, en Rabobank door mr. R.S.E.C. Moulen Janssen te Utrecht; mrs. Van Leeuwen en Spanjaart aan de hand van overgelegde pleitnotities.

Ter gelegenheid van het pleidooi hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.

Tijdens het pleidooi rees de vraag of en hoe Rabobank de door haar op 23 maart 2017 ontvangen SWIFT-berichten, afkomstig van de Taiwanese banken aan ACT heeft doorgestuurd/onder de aandacht heeft gebracht. Met toestemming van de andere partijen heeft mr. Moulen Janssen het antwoord op deze vraag na afloop van het pleidooi nader onderzocht en ter kennis gebracht van het hof en partijen bij e-mail van 25 oktober 2018. Deze e-mail houdt in dat hieromtrent niets meer in het systeem van Rabobank is terug te vinden. Deze e-mail maakt onderdeel uit van de gedingstukken.

Beoordeling van het hoger beroep

Grief 1 klaagt allereerst dat de opsomming van de feiten en de samenvatting van de gronden voor de oorspronkelijke vordering door de voorzieningenrechter onvolledig is.

Dit deel van de grief faalt omdat het de voorzieningenrechter vrijstond die feiten als vaststaand weer te geven die aan de beslissing ten grondslag werden gelegd, terwijl het door ACT gevoerde verweer niet apart behoefde te worden vermeld. Voorts klaagt grief I dat het verweer tegen de eis van Youngray in verzet niet is vermeld. Voor zover nodig komen deze klacht en de in de toelichting op grief 1 aangevoerde feiten en omstandigheden bij de behandeling van de overige grieven aan de orde. Omtrent de vaststelling van de feiten zoals die door de voorzieningenrechter zijn vastgesteld bestaat verder geen geschil, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

a. Vanaf januari 2016 heeft ACT meerdere malen “Used Cooking Oil” (hierna: UCO) gekocht van WG.

b. Op 31 oktober 2016 zijn WG en ACT overeengekomen dat WG ongeveer 2.000 mt UCO (hierna: de lading) verkoopt en levert aan ACT, dat ACT daarvoor een vooruitbetaling doet van $ 90.675,48 en het resterende bedrag van $ 1.149.324,52 voldoet via een documentair accreditief (hierna: l/c). Vervolgens heeft ACT via de Rabobank drie l/c’s uitgesteld (overgelegd als productie 5 bij dagvaarding in oppositie), waarin (op verzoek van WG) Youngray als begunstigde is vermeld (hierna: de l/c’s). Bij twee van de l/c’s treedt Chang Hwa Commercial Bank Ltd. op als adviserende bank van Youngray, bij de derde l/c is dat Taiwan Cooperative Bank Ltd.

c. ACT heeft de lading doorverkocht aan een derde genaamd Green Fuel Extremadura S.A. (hierna: Green Fuel) op wiens naam de cognossementen zijn uitgemaakt. De cognossementen en andere op de zending betrekking hebbende documenten (hierna tezamen te noemen: de documenten) zijn door (de banken van) Youngray geleverd aan de Rabobank.

d. De UCO is verscheept naar Huelva, Spanje.

e. Onder meer omdat WG bij eerdere koopovereenkomsten met ACT geringere volumes had geleverd dan was overeengekomen, terwijl ACT de volledige koopprijs had betaald, had ACT in maart 2017 een vordering op WG van meer dan $ 1.000.000,-. In maart 2017 zijn WG en ACT in overleg getreden over de wijze waarop WG dat bedrag zou betalen. Op 17 maart 2017 heeft WG een ‘letter of guarantee’ opgesteld met daarin de volgende verklaring:

“On the purpose of clearing the outstanding payment, We, Wei Guan Environmental Protection Co., Ltd, on behalf of Youngary Co., Ltd., hereby confirm that we agree to deduct the full amount of invoices of L/C LM133318NRW & LM133465NRW & LM133580NRW, i.e. USD 1.028.806,30.

We shall guarantee that our banks (Taiwan Cooperative Bank and Chang Hwa Bank) will send official SWIFT message to RABO Bank, stating above mentioned 3 L/C shall be settled “free of payment”.

We shall pay ACT via bank transfer for the remaining amount of outstanding payment, i.e. USD 7,423.02”.

f. Op 23 maart 2017 heeft de Rabobank via een swift-bericht Taiwan Cooperative Bank Ltd. verzocht om een bevestiging dat de documenten ‘free of payment’ kunnen worden geleverd aan ACT. Diezelfde dag heeft Taiwan Cooperative Bank Ltd. aan de Rabobank laten weten dat Youngray niet akkoord gaat met ‘free of payment’ met het verzoek “pls hold the docs until to receive furher instructions from us.”

g. Bij e-mail van 24 maart 2017 is Youngray door ACT gewezen op de ‘letter of guarantee’ van WG. Diezelfde dag heeft Youngray per e-mail het volgende laten weten:

“I am very shocked after I saw this letter of guarantee. Because the credit line is my company’s, to receive letter of credit is also my company, not Wei Guan. Wei Guan has no right to make any ‘one-sided’ promise, let alone this is under the circumstance that my company was not aware. This is invalid promise, we and bank would never agree to retiring the documents without payment.

My company and my bank has to follow the normal payment rule of letter of credit, then we can complete this transaction. This is also what I emphasized repeatedly as the reason why your company has to pay fully to retire the documents.”

h. De voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland heeft ACT op

24 maart 2017 verlof verleend voor het leggen van conservatoir derdenbeslag onder de Rabobank en conservatoir vreemdelingenbeslag op de documenten voor een vordering begroot op $ 1.270.000,-. ACT heeft dit beslag nog dezelfde dag doen leggen.

i. Bij dagvaardingen van 28 maart 2017 heeft ACT Youngray, WG en Rabobank in rechte betrokken en kort gezegd afgifte van de beslagen documenten gevorderd.

j. De voorzieningenrechter te Rotterdam heeft op 29 maart 2017 verstek verleend tegen Rabobank, WG en Youngray en de vorderingen toegewezen.

k. Het vonnis van 29 maart 2017 is op 30 maart 2017 ten uitvoer gelegd. Rabobank heeft de documenten aan ACT moeten afgeven. De UCO is in Huelva uitgeleverd aan Green Fuel.

k. Bij exploot van 23 mei 2017 is Youngray in verzet gekomen tegen het vonnis van 29 maart 2017.

In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter het verzet gegrond verklaard en het vonnis van 29 maart 2017 vernietigd. De vorderingen van ACT zijn alsnog afgewezen en ACT is veroordeeld in de proceskosten. De voorzieningenrechter heeft daarbij het beroep van ACT op de exceptio plurium litis consortium afgewezen. Voor het overige komt het oordeel er in de kern op neer dat

(i) als uitgangspunt heeft te gelden dat Rabobank met het, in opdracht van ACT uitstellen van het documentair krediet een zelfstandige, abstracte verbintenis op zich heeft genomen tegenover de begunstigde Youngray, om aan haar te betalen wanneer zij via haar bank op tijd de gespecificeerde documenten presenteert;

(ii) gesteld noch gebleken is van een volmacht van Youngray aan WG om haar te vertegenwoordigen;

(iii) ACT er onder de omstandigheden van dit geval ook niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat WG bevoegd was namens Youngray op te treden.

Grief 2 stelt aan de orde dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het verzet kon worden behandeld zonder daarbij de andere partijen die bij verstek waren veroordeeld te betrekken en het beroep op niet-ontvankelijkheid van Youngray heeft verworpen.

Deze grief faalt. Een processueel ondeelbare rechtsverhouding betreft in beginsel een rechtsverhouding waarbij het noodzakelijk is dat een beslissing daarover in dezelfde zin luidt ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen. In die gevallen kan de rechter de beslissing over het geschil slechts geven in een geding waarbij allen die bij de rechtsverhouding zijn betrokken partij zijn, zodat de rechterlijke beslissing hen allen bindt (HR 10 maart 2017 ECLI:NL:HR:2017:411).

In dit geding is geen sprake van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, maar van subjectieve cumulatie. De rechtsverhoudingen tussen ACT enerzijds en respectievelijk Youngray, WG en Rabobank anderzijds zijn immers niet identiek. Youngray, WG en Rabobank staan ieder in een afzonderlijke relatie tot ACT en zij hebben ieder ook andere verweermiddelen, die niet doorwerken in de relatie die ieder heeft met ACT. Dat het voor ACT zinvol was alle drie de partijen te dagvaarden in eerste aanleg, leidt er niet toe dat er om die reden een ondeelbare rechtsverhouding ontstaat. Dit betekent dat Youngray verzet kon instellen zonder daarin de andere twee partijen te betrekken.

De grieven 3, 4, 5 en 7 betreffen in de kern de vraag of het ACT vrijstond met WG een (nadere) overeenkomst te sluiten zoals zij heeft gedaan en of Youngray daaraan was gebonden. Zij lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep hebben partijen bevestigd dat het hof het geschil kan beoordelen naar Nederlands recht, zodat het hof dit recht, als rechtskeuze gedaan ten processe, zal toepassen.

Terecht – ACT gaat daar ook zelf van uit – heeft de voorzieningenrechter als uitgangspunt genomen dat Rabobank een abstracte verbintenis op zich heeft genomen tegenover Youngray en dat deze los staat van de andere in deze zaak relevante rechtsverhoudingen. Gelet op de aard van een abstracte bankgarantie op afroep (onder de voorwaarden vermeld in de garantie) en de functie die een dergelijke garantie in het handelsverkeer vervult, alsmede gelet op de positie van de garanderende bank, die de belangen in het oog moet houden van zowel degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, is een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden. Uit de aard en functie van de abstracte bankgarantie vloeit tevens voort dat bij de uitleg van een dergelijke garantie groot gewicht toekomt aan de (strikt te lezen) bewoordingen daarvan (HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600 en HR 14 december 2018 ECLI:NL:HR:2018:2297).

De rechtsverhouding tussen WG en ACT is een overeenkomst van koop en verkoop. In het kader van die rechtsverhouding stond het ACT vrij om met WG een andere (nadere) overeenkomst te sluiten met betrekking tot de betaling van de koopprijs. Deze (nadere) overeenkomst kon ook inhouden verrekening buiten de l/c’s om. Indien de l/c’s zouden zijn gesteld op naam van WG zou ACT jegens WG (wellicht) wel recht hebben op afgifte zonder betaling. Zodanige (nadere) overeenkomst kan in beginsel echter geen wijziging brengen in de relatie tussen de bank en een rechthebbende niet-contractspartij, nu dit een zelfstandige rechtsverhouding betreft, die onafhankelijk is van de onderliggende contracten en (eventuele) in het kader daarvan gerezen geschillen. Gesteld noch gebleken is dat in de voorwaarden van de onderhavige garantie in dat opzicht wel een voorbehoud is gemaakt..

Het voorgaande kan anders zijn indien redelijkerwijs moet of mocht worden aangenomen dat Youngray akkoord was met de verrekening.

ACT stelt dat dit laatste het geval was. De stelplicht rust op ACT.

Niet is gesteld of gebleken dat WG in het bezit was van een volmacht van Youngray en deze heeft getoond aan ACT. Evenmin is gesteld of gebleken dat Youngray ondubbelzinnige goedkeuring heeft gegeven aan ACT voor de verrekening.

ACT stelt dat Youngray bij haar de indruk had gewekt dat WG haar mocht vertegenwoordigen. ACT legt hieraan onder andere de volgende feiten en omstandigheden ten grondslag:

a. de relatie tussen WG en Youngray is altijd schimmig gebleven; de overgelegde samenwerkingsovereenkomst leidt niet tot helderheid; daarbij komt dat Youngray en WG voortdurend contact met elkaar onderhielden;

b. Youngray probeerde zich naar buiten toe voor te doen als eigenaar van de lading en liet opzettelijk verwarring ontstaan over haar positie;

c. WG heeft in de garantie van 17 maart 2017 aangegeven namens Youngray te handelen;

d. Youngray kwam in sommige (ook voor de datum van de onder a. genoemde samenwerkingsovereenkomst) door ACT in het kader van transacties met WG geopende l/c’s voor; dit was uitsluitend het gevolg van opgave door WG;

e. WG heeft de contracten die zij sloot met ACT doorgegeven aan Youngray want Youngray stuurde de facturen waarop de nummers van de contracten stonden en nam als WG kortingen gaf of terugbetaling beloofde aan ACT, die kortingen of terugbetalingen op de facturen over;

f. WG en Youngray hebben samen geprobeerd om in weerwil van de verrekeningsafspraak tussen ACT en WG de lading van de “Ginga Bobcat” in handen te krijgen;

g. gelet op al deze omstandigheden verkeerde ACT in de veronderstelling dat WG en Youngray nauw samenwerkten.

Ingevolge art. 3:61, lid 2 BW kan, als een rechtshandeling in naam van een ander is verricht, tegen de wederpartij, indien deze op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep worden gedaan. In dit verband is van belang of de tussenpersoon al dan niet in de hoedanigheid van gevolmachtigde is opgetreden. Daartoe is in beginsel beslissend hetgeen de feitelijk handelende personen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen of gedragingen hebben mogen afleiden (HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521). Voor toerekening van schijn van volmachtverlening kan ook plaats zijn, in geval de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de vertegenwoordigde komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid (HR 19 februari 2010, LJN BK7671, NJ 2010, 115 en HR 11 maart 2011, LJN BN9967, NJ 2012, 388).

De hiervoor onder 2.11. genoemde omstandigheden zijn voorshands ieder voor zich, noch in onderlinge samenhang, zodanig dat ACT - die wist dat Youngray rechthebbende op betaling onder de l/c’s was en dat het om een substantieel bedrag ging - op grond hiervan mocht aannemen dat WG een zo vergaande vertegenwoordigingsbevoegdheid had voor Youngray dat zij in naam van Youngray akkoord mocht gaan met een verrekening en levering van de documenten “free of payment”.

Zoals onder 2.10. reeds is overwogen is gesteld noch gebleken dat WG een volmacht heeft getoond. Het enkele feit dat WG stelt dat zij ook namens Youngray optreedt is onvoldoende om een zodanige volmacht aan te nemen. Gesteld noch gebleken is dat Youngray op enige wijze aan ACT heeft laten weten dat WG voor haar mocht optreden. Voor zover ACT de positie van Youngray in dit of ander opzicht schimmig vond had het op haar weg gelegen om daarover informatie in te winnen bij Youngray.

Ook als WG bevoegd was om Youngray als begunstigde in l/c’s op te nemen (waarbij zij ten behoeve van Youngray een recht creëert), mag ACT er niet zonder meer van uit gaan dat dit ook inhoudt dat WG namens Youngray akkoord mag gaan met levering van de documenten “free of payment” (waarbij zij ten nadele van Youngray een recht prijsgeeft). Dit wordt niet anders doordat Youngray in het verleden aangepaste facturen heeft verstuurd (2.11.e.). Immers uit het feit dat Youngray deze aangepaste facturen verzond kan worden geconcludeerd dat zij zich in die desbetreffende aanpassingen kon vinden, maar daaruit volgt nog niet dat zij zich ook in toekomstige aanpassingen zou kunnen vinden.

Dat Youngray niet is genoemd in de cognossementen is daarbij, naar voorlopig oordeel, niet relevant. Vast staat dat zij de rechthebbende was op betaling onder de l/c’s en dat ACT dat wist. ACT had daarom bij haar moeten verifiëren of zij met de verrekening kon instemmen.

Voorshands is evenmin relevant dat, zoals ACT stelt, de nadere afspraak een gevolg was van de non-conformiteit van de documenten, welke non-conformiteit voor ACT een opening bood voor de discussie met WG over verrekening van de koopsom met eerder teveel betaalde bedragen. Dit reeds omdat gesteld noch gebleken is dat Youngray deelnam aan die discussie.

Omdat de verplichting van de Rabobank een abstract karakter had, ontstond haar verplichting tot betalen op het moment dat krediet-conforme documenten werden aangeboden. ACT voert in dit kader aan dat Youngray niets te vorderen zou hebben van Rabobank omdat de documenten niet krediet-conform waren. De consequentie van die non-conformiteit zou dan echter zijn geweest dat de documenten zouden zijn teruggestuurd naar de aanbieder en niet aan haar (ACT) zouden zijn vrijgegeven; zij (of haar koper Green Fuel) had de lading dan niet kunnen opeisen. ACT zet niet uiteen wat haar opstelling onder die omstandigheden zou zijn geweest, terwijl dat wel van haar verwacht mocht worden. Tot het terugsturen van de documenten is het niet gekomen, omdat de Rabobank op grond van het vonnis van 29 maart 2017 de documenten heeft vrijgegeven aan ACT. Verdere bespreking van dit verweer is daarmee niet relevant.

ACT voert nog aan dat de afwijkingen in de cognossementen aanleiding gaven tot een debat met WG over de vraag onder welke voorwaarden ACT bereid zou zijn om de documenten toch op te nemen en dat dat heeft geleid tot de verrekeningsafspraak. ACT mocht er echter, zoals hiervoor is overwogen, redelijkerwijs niet van uit gaan dat deze afspraak ook namens Youngray is gemaakt, zodat daarop jegens Youngray geen beroep kan worden gedaan.

Met de grieven 6 en 8 stelt ACT aan de orde dat de juiste beslissing van de voorzieningenrechter in verzet zou zijn geweest het verstekvonnis te bekrachtigen omdat een belangenafweging waarbij alle feiten en omstandigheden in aanmerking zouden zijn genomen tot de beslissing zou hebben geleid dat de documenten moesten worden overhandigd om grote schade te voorkomen.

Ook deze grieven falen. Het hof is van oordeel dat weliswaar enerzijds voorshands voldoende aannemelijk is dat ACT groot belang had bij afgifte van de documenten, maar dat anderzijds voorshands even aannemelijk is dat een vordering tot afgifte van de documenten niet zou zijn toegewezen zonder dat ACT harerzijds een tegenprestatie zou hebben moeten verrichten, zoals het stellen van een (bank)garantie. Dat ACT had betaald voor alle UCO die zij heeft ontvangen en per saldo nog een grote vordering op WG had is, gelet op het abstracte karakter van de l/c’s geen relevante omstandigheid in de verhouding van ACT met Youngray. ACT gaat er zelf ook van uit dat zij enige vorm van zekerheid had moeten stellen, gelet op hetgeen zij opmerkt onder (j) van de toelichting op de grieven. Ook indien bij het vaststellen van die tegenprestatie gelet zou moeten worden op de tussen ACT en WG gemaakte verrekeningsafspraak is voorshands niet aannemelijk geworden dat in het geheel geen tegenprestatie zou zijn verlangd. De veroordeling tot afgifte van de documenten tegenover de tegenprestatie zou dan de rechtmatige toestand hebben weergegeven. Op het moment waarop de voorzieningenrechter het bestreden vonnis heeft gewezen, was dit achterhaald door de feiten omdat de lading al gelost was. Dat betekent ook dat bedoelde rechtmatige toestand niet alsnog kon worden verwezenlijkt.

Op verschillende plaatsen in de memorie van grieven heeft ACT opmerkingen gemaakt over de goede trouw van WG. Zo merkt zij onder I, derde alinea, op dat WG heeft geprobeerd ACT op te lichten. Onder III merkt zij op dat WG haar heeft proberen te bedriegen. ACT werkt deze beschuldigingen nader uit in de toelichting op de grieven. ACT lijkt daarbij te suggereren dat Youngray van de handelwijze van WG op de hoogte was.

Voor zover al in deze opmerkingen een klacht moet worden gelezen tegen het bestreden vonnis, is uitgangspunt dat slechts indien er sprake is van een kennelijk willekeurige of bedrieglijke claim van de zijde van de begunstigde, uitbetaling onder de bankgarantie kan worden geweigerd. Dat, waar het Youngray betreft, van een dergelijke situatie sprake is, heeft ACT onvoldoende onderbouwd en is voorshands evenmin voldoende aannemelijk geworden.

Conclusie is dat ACT er naar voorlopig oordeel niet op mocht vertrouwen dat WG ook namens Youngray optrad. Evenmin kan naar voorlopig oordeel worden aangenomen dat in een procedure de documenten zonder tegenprestatie zouden zijn vrijgegeven. De overige door de grieven aan de orde gestelde onderwerpen, zoals de vragen of de rechter op het verkeerde been is gezet, of ACT de opstelling van de Taiwanese banken kende en wat de status is van de onder 2.2.g. aangehaalde mail (was deze in het Chinees gesteld en later vertaald, of in het Engels) behoeven geen bespreking omdat zij niet kunnen leiden tot een andere conclusie.

De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. ACT zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep van Youngray en Rabobank.

Het bewijsaanbod van ACT wordt gepasseerd, reeds omdat een procedure als de onderhavige zich niet leent voor bewijslevering.

Beslissing

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, J.M. van der Klooster en P.W. van Baal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 januari 2019 in aanwezigheid van de griffier.