HR, 21-11-2023, nr. 21/03017

Het eerste middel is gericht tegen de afwijzing van het verzoek om medeverdachte [betrokkene 1] als getuige te horen. In dat verband wordt allereerst betoogd dat “de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin (…) tot gevolg [heeft] dat in gevallen zoals deze, waarin een getuige een verklaring met een belastende strekking heeft afgelegd, het belang bij het oproepen en horen van die getuige moet worden voorondersteld (…). De omstandigheid dat deze verklaring vervat is in een telefoongesprek of pinggesprek doet daar (…) niet aan af.” Ten tweede wordt aangevoerd dat ook in het geval dat [betrokkene 1] moet worden aangemerkt als een ontlastende getuige, het arrest niet in stand kan blijven. “Het Hof heeft immers de relevantie van de getuigenverklaring onvoldoende onderzocht noch ‘sufficient reasons’ genoemd voor de beslissing om de getuige, gelet op het belang van die getuige voor de verdediging, niet te horen. (…). Daarnaast heeft het hof ook in dat geval ten onrechte niet getoetst of de ‘overall fairness of the proceedings’ niet is ondermijnd door het niet horen van deze getuige.”

Uit de gedingstukken volgt dat [betrokkene 1] tweemaal als getuige is gehoord, eenmaal in eerste aanleg (op 16 mei 2013) en eenmaal in hoger beroep (op 23 maart 2017). Beide keren heeft hij zich op zijn verschoningsrecht beroepen. In hoger beroep is [betrokkene 1] gehoord naar aanleiding van de appelschriftuur van 8 april 2014 en een brief van 4 april 2016 in welke brief het verzoek tot het horen als volgt is toegelicht:

“De verdediging wenst de navolgende getuigen te horen in het kader van het verdedigingsbelang, dan wel dat de resultaten van deze verhoren van invloed kunnen zijn bij de beantwoording van de vragen 348 en 350 Sv, althans van belang zijn in het kader van de waarheidsvinding.

- [betrokkene 1]

- (…)

De getuigen betreffen de medeverdachten. In dit kader wenst de verdediging hen te bevragen naar onder meer de inhoud van de gesprekken en het doel van ontmoetingen die ten aanzien van cliënt dienen te gelden.”

Op 18 mei 2021 heeft de verdediging opnieuw verzocht [betrokkene 1] als getuige te horen. Aan dit verzoek is het volgende ten grondslag gelegd:

“De verdediging doet hierbij op voorhand u mijn verzoek toekomen om [betrokkene 1] als getuige te horen in de strafzaak van mijn cliënt.

De reden waarom de verdediging dit verzoek in dit stadium van de berechting pas doet, is vanwege het feit dat is vernomen dat zeer recent [betrokkene 1] diens hoger beroep zou hebben ingetrokken.

Indien het appel van [betrokkene 1] niet ontvankelijk zal worden verklaard wegens het ontbreken van grieven, zal [betrokkene 1] na het onherroepelijk worden van dat arrest geen verschoningsrecht meer kunnen inroepen indien hij als getuige gehoord zal worden in de zaak van cliënt.

Het horen van [betrokkene 1] is van groot belang voor de waarheidsvinding en de onderschrijving van de alternatieve lezing van cliënt. Zoals bekend, berust het dossier in overwegende mate op de uitleg van de OVC en tap-gesprekken waar cliënt een uitvoerige alternatieve uitleg over heeft gegeven.

De verdediging heeft op diverse momenten [betrokkene 1] als getuige gehoord bij de RC en RHC, echter op alle vragen die hem gesteld werden heeft hij gebruik gemaakt van diens verschoningsrecht.

Nu die [betrokkene 1] dat recht niet meer kan inroepen, zal hij aldus moeten verklaren en voorts de alternatieve lezing van cliënt kunnen bevestigen waardoor de resultaten van dat verhoor van invloed kunnen zijn bij de beantwoording van de vragen 348 en 350 Sv.

Ondanks dus dat [betrokkene 1] reeds eerder is gehoord door de verdediging en strikt genomen het noodzaakscriterium van toepassing is, zou gelet op de essentieel gewijzigde procesomstandigheden dit noodzaakscriterium ingevuld moeten worden aan de hand van het verdedigingsbelang.

Met name door een beroep te doen op het Keskin-arrest van het EHRM, zal de verdediging in haar belangen worden geschaad indien het horen van deze "key-witness" achterwege zal blijven.”

Ter terechtzitting in hoger beroep van 17 juni 2021 heeft de verdediging het verzoek (nader) toegelicht. Het hof heeft op diezelfde terechtzitting afwijzend op het verzoek beslist. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt hierover het volgende in:

“De voorzitter deelt (…) mede dat het hof heeft kennisgenomen van een emailbericht van de raadsman van 18 mei 2021, inhoudende het verzoek tot het horen van medeverdachte [betrokkene 1] .

Daartoe in de gelegenheid gesteld licht de raadsman het verzoek toe:

Ik sta niet te popelen om dit verzoek te doen. Deze zaak sleept al heel lang. Ik ben echter pas kort geleden op de hoogte geraakt van het feit dat [betrokkene 1] het hoger beroep in zijn strafzaak zal intrekken.

Het bewijs in de zaak tegen cliënt berust in overwegende mate op de interpretatie van opgenomen gesprekken en pinggesprekken waaraan [betrokkene 1] heeft deelgenomen. Ik heb deze interpretatie van het openbaar ministerie eerder getracht te ontkrachten. De rechtbank heeft de interpretatie van het openbaar ministerie echter gevolgd en is tot veroordeling van cliënt overgegaan.

[betrokkene 1] kan uitleg geven over de inhoud van de gesprekken. Hij kan de verklaringen van cliënt bevestigen dat mijn cliënt niets met verdovende middelen te maken heeft. Cliënt en [betrokkene 1] hebben nog contact. Zij hebben ook gesproken over het feit dat [betrokkene 1] als getuige zou worden opgeroepen. [betrokkene 1] heeft tegen cliënt gezegd dat hij bereid is een verklaring af te leggen over de strafzaak. Ik heb geen stukken waaruit dit blijkt. Dit is naar mijn mening in het licht van de Keskin-uitspraak van de Hoge Raad ook niet nodig. Voor zover wij weten woont hij nog steeds in Suriname op het adres [a-straat ] te [plaats] .

(…)

De raadsman deelt mede:

Ik ben het niet eens met de advocaat-generaal daar waar zij stelt dat er geen sprake is van een getuige à charge. De gesprekken waaraan de getuige deel heeft genomen zijn namelijk gebruikt voor de bewezenverklaring van de rechtbank.

[betrokkene 1] is weliswaar al gehoord, maar de verdediging is niet in staat geweest om verdiepingsvragen te stellen. Hij heeft ook nog niets verklaard over de inhoud van de gebezigde gesprekken.

Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:

Het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] wordt afgewezen. Het hof overweegt daartoe het volgende.

Het hof toetst het verzoek om [betrokkene 1] als getuige te doen horen aan het zogeheten noodzaakcriterium, dat wil zeggen dat de noodzaak om deze persoon als getuige te doen horen is gebleken.

De getuige heeft in het opsporingsonderzoek en ook daarna geen belastende verklaringen betreffende de verdachte afgelegd. Gelet hierop en mede gelet op de onderbouwing van het verzoek betreft het naar het oordeel van het hof niet een verzoek tot het horen van een getuige à charge.

De getuige is in eerste aanleg op 16 mei 2013 bij de rechter-commissaris gehoord in de zaak van de verdachte en in hoger beroep op 23 maart 2017 door de raadsheer-commissaris tijdens een rogatoire commissie in Suriname. De getuige heeft zich bij deze verhoren steeds grotendeels op zijn verschoningsrecht beroepen.

Na het verhoor van de getuige in Suriname heeft zich in die zin een nieuwe ontwikkeling voorgedaan dat in de strafzaak van de getuige het hoger beroep zowel door de verdachte als het openbaar ministerie is ingetrokken.

De raadsman van de verdachte heeft weliswaar betoogd dat de getuige zich bij een nieuw verhoor niet zal beroepen op zijn verschoningsrecht, maar naar het oordeel van het hof kan daarvan niet zonder meer worden uitgegaan.

Het hof neemt daarbij in aanmerking de mededeling van de advocaat-generaal dat tegen de getuige een ontnemingsprocedure aanhangig is, waar in eerste aanleg is bepaald dat de getuige een groot geldbedrag moet betalen en de getuige tegen dat vonnis hoger beroep heeft ingesteld.

Het hof acht onder de gegeven omstandigheden de enkele verklaring van de verdachte dat de getuige, met wie hij naar eigen zeggen nog steeds in contact staat, hem heeft gezegd dit keer een verklaring te zullen afleggen, onvoldoende om aan te nemen dat deze getuige thans wél zal verklaren.

Meer of andere ontwikkelingen ten aanzien van deze getuige hebben zich in deze zaak niet voorgedaan.

Gelet op het stadium waarin de procedure in hoger beroep zich nu na vele jaren bevindt, de omstandigheid dat de getuige reeds twee keer is gehoord, waaronder in hoger beroep door middel van een rogatoire commissie in Suriname en de omstandigheid dat deze getuige (hoogst waarschijnlijk) wederom in Suriname gehoord zou moeten worden, had het op de weg van de verdediging gelegen de stelling dat de getuige nu wel een verklaring zal afleggen nader concreet en feitelijk te onderbouwen. Een dergelijke onderbouwing ontbreekt.

Op dit moment in de procedure wegen de belangen van een voortvarende procesvoering zeer zwaar.

Alles afwegend en gelet op de aan dit verzoek ten grondslag liggende motivering en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, alsmede het stadium van het onderzoek en het belang van een voortvarende procesvoering is de noodzaak tot het nader horen van de getuige niet gebleken.”

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 juni 2021 heeft de raadsman het woord gevoerd overeenkomstig de voorgedragen en overgelegde pleitnota. De pleitnota houdt onder meer het volgende in:

“- Voorwaardelijk verzoek tot het horen van [betrokkene 1] .

Uw hof heeft mijn verzoek tot het horen van [betrokkene 1] afgewezen, echter de verdediging handhaaft het verzoek om hem te horen als getuige indien u de gesprekken ten nadele van cliënt uitlegt en als bewijs bezigt.

Uw hof heeft namelijk gesteld dat onder meer het niet noodzakelijk is [betrokkene 1] te horen omdat niet kan worden uitgesloten dat hij alsnog gebruik zal maken van zijn verschoningsrecht wegens zijn lopende ontnemingsprocedure.

U weet ambtshalve dat vooruitlopen op uitkomsten van een getuigenverhoor tot cassatie leidt, maar bovendien geldt [AG: dat uit] het bijgevoegde stuk, ontegenzeggelijk volgt dat [betrokkene 1] als getuige in de strafzaak van cliënt een verklaring af wenst te leggen en geen gebruik zal maken van zijn verschoningsrecht.

Ik verzoek u dan ook alsnog deze getuige toe te wijzen nu het noodzakelijk is.”

Bij arrest van 15 juli 2021 heeft het hof het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige afgewezen met de volgende motivering:

“Voorwaardelijk verzoek

Het voorwaardelijk verzoek tot het horen van [betrokkene 1] wordt afgewezen.

De getuige heeft in het opsporingsonderzoek en ook daarna niet belastend verklaard over de verdachte. De getuige is in eerste aanleg op 16 mei 2013 bij de rechter-commissaris gehoord in de zaak van de verdachte en in hoger beroep op 23 maart 2017 door de raadsheer-commissaris tijdens een rogatoire commissie in Suriname. De getuige heeft zich bij deze verhoren steeds (grotendeels) op zijn verschoningsrecht beroepen. Gelet op hetgeen door de verdediging ter onderbouwing van het verzoek bij pleidooi is aangevoerd, daarbij mede in aanmerking nemende het stadium van het onderzoek en het belang van een voortvarende procesvoering is de noodzaak tot het nader horen van de getuige niet gebleken.”

Het middel valt uiteen in twee deelklachten. De eerste deelklacht is gericht tegen het oordeel van het hof dat [betrokkene 1] niet kan worden aangemerkt als belastende getuige.

Eerste deelklacht

Bij de beoordeling van de eerste deelklacht kan het volgende voorop worden gesteld. Naar aanleiding van het arrest van het EHRM van 19 januari 2021 in de zaak Keskin is de Hoge Raad in zijn arrest van 20 april 2021 nader ingegaan op de beoordeling van verzoeken tot het horen van belastende getuigen, oftewel ‘prosecution witnesses’ of getuigen à charge, ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen.2.Indien het verzoek van de verdediging betrekking heeft op een dergelijke belastende getuige, moet het belang bij het oproepen en horen van die getuige worden verondersteld en mag van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang worden verlangd. Volgens de Hoge Raad is dit aan de orde3.

“(…) als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen.”

Bijna vier jaar eerder heeft de Hoge Raad in een arrest van 4 juli 2017 over (de verklaring van) een getuige overwogen:4.

“3.3.1. Een door enig persoon in verband met een strafzaak afgelegde en de verdachte belastende of ontlastende verklaring, zoals die onder meer kan zijn vervat in een ambtsedig proces-verbaal, wordt ingevolge de autonome betekenis welke toekomt aan de term 'witnesses/témoins' in art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM, in het perspectief van het EVRM aangemerkt als verklaring van een getuige als aldaar bedoeld. Op grond van deze verdragsbepaling heeft de verdediging aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. Art. 6 EVRM biedt een verdachte evenwel niet een onbeperkt recht om getuigen te doen horen.”

Het EHRM vult de termen ‘witness’, ‘prosecution witness’ en ‘defence witness’ als volgt in:

“The Court reiterates in this respect that the term “witness” has an “autonomous” meaning in the Convention system (see Vidal v. Belgium, 22 April 1992, § 33, Series A no. 235‑B). The guarantees provided by Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention apply to a deposition which may serve to a material degree as the basis for a conviction (see Lucà v. Italy, no. 33354/96, § 41, ECHR 2001‑II).”5.

“As is apparent from the text of Article 6 § 3 (d) (see paragraph 25 above), this provision sets out a right relating to the examination of witnesses against the accused. The Court has defined such witnesses, to whom it also frequently refers as “prosecution witnesses”, as persons whose deposition may serve to a material degree as the basis for a conviction and which thus constitutes evidence for the prosecution (see Lucà v. Italy, no. 33354/96, § 41, ECHR 2001‑II). Paragraph 3 (d) also contains a right to obtain the attendance and examination of witnesses on behalf of the accused, or “defence witnesses”, that is to say witnesses whose statements are in favour of the defendant (see, for instance, Pello v. Estonia, no. 11423/03, § 31, 12 April 2007).”6.

Zowel in de jurisprudentie van de Hoge Raad als die van het EHRM worden in de context van de term getuige/witness steeds in één adem de woorden ‘verklaring’, ‘deposition’ of ‘statement’ gebruikt. Uit een arrest van 5 september 2006 kan worden afgeleid dat de Hoge Raad met de term ‘verklaring’ het oog heeft op het afleggen van een verklaring ten overstaan van de politie of een rechter.7.In die zaak had de verdediging verzocht alle (anoniem gebleven) deelnemers aan telefoongesprekken als getuige te horen. Het hof had dit verzoek afgewezen. De tapverslagen waren wel voor het bewijs gebezigd. Het hof had in dat verband overwogen:

“5.3.12. (…) Het hof verbindt hieraan echter niet de consequentie dat de inhoud van die telefoongesprekken daarom niet tot het bewijs zou mogen worden gebruikt.

Naar 's hofs oordeel gaat het daarbij immers niet om een verklaring waarop artikel 344a.3 Sv doelt, nu het gaat om de registratie van een mededeling waarvan op zichzelf niet voor discussie vatbaar is dát die mededeling is gedaan en tevens in beginsel valt aan te nemen dat het niet de bedoeling van betrokkene is geweest dat zij ter kennis van de justitie zou komen – gelet op de wijze waarop zulks is gebeurd.”

In cassatie werd aangevoerd dat niet was voldaan aan de voorwaarden van art. 344a lid 3 Sv voor het gebruik van een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt. De Hoge Raad liet het oordeel van het hof in stand en overwoog:

“9.3. Tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis en gelet op de bewoordingen van art. 344a, derde lid, Sv kan onder 'een verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt' niet worden verstaan een tapverslag van een telefoongesprek waaraan een anoniem gebleven persoon deelneemt. Derhalve is 's Hofs oordeel dat hier geen sprake is van een schriftelijk bescheid in de zin van art. 344a, derde lid, Sv juist.”

Uit dit arrest zou kunnen worden afgeleid dat de Hoge Raad de vraag of van een getuigenverklaring sprake is formeel benadert, doordat doorslaggevend wordt geacht of al dan niet een verklaring ten overstaan van politie of rechter is afgelegd. Dubelaar heeft zich in 2014 haar proefschrift achter deze formele benadering geschaard. Pas op het moment dat een persoon door het Openbaar Ministerie voor een verhoor bij een rechter is opgeroepen of – al dan niet na daartoe te zijn opgeroepen –als getuige een verklaring heeft afgelegd ten overstaan van de rechter of in de opsporingsfase ten overstaan van de politie, krijgt een persoon de status van getuige.8.In deze benadering zijn mededelingen die zijn opgenomen in een dagboek of in brieven geen getuigenverklaringen. Een jaar later heeft De Wilde in zijn proefschrift een meer materiële benadering van het getuigenbegrip bepleit: een getuige is een persoon die bepaalde feiten of omstandigheden heeft waargenomen, onafhankelijk van het feit of hij hierover een verklaring heeft afgelegd.9.De Wilde leidt uit jurisprudentie van het EHRM en de ratio van het ondervragingsrecht af dat het voor de toepassing van art. 6 lid 3 sub d EVRM niet uitmaakt in welke vorm de mededelingen zijn gedaan:10.

“De essentie van het ondervragingsrecht is dat getuigen moeten kunnen worden ondervraagd wanneer hun mededelingen voor het bewijs zijn gebruikt (…), ongeacht of deze zijn mededelingen in een formele verhoorsituatie heeft afgelegd of niet. (…) Het lijkt erop dat artikel 6 EVRM een meer algemeen recht op het onderzoeken van de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal inhoudt.”

De Wilde vermoedt dan ook dat het EHRM de formele benadering van de Hoge Raad niet zal volgen en de mededelingen van een getuige in een opgenomen gesprek wel degelijk als getuigenverklaring zal aanmerken.

Uit een arrest van 22 februari 2022 kan worden afgeleid dat de Hoge Raad vasthoudt aan zijn (meer) formele benadering.11.In die zaak had de verdediging verzocht om twee betrokkenen, die hadden deelgenomen aan WhatsApp-gesprekken met de verdachte, als getuigen te horen. Het hof had weergaven van die WhatsApp-gesprekken als bewijsmiddel gebruikt. De verzoeken tot het als getuige horen van de betrokkenen werden afgewezen. In cassatie werd daarover geklaagd. De Hoge Raad liet het oordeel van het hof in stand en overwoog:

“2.4.2 De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin tegen Nederland (EHRM 19 januari 2021, nr. 2205/16) heeft aanleiding gegeven de eisen met betrekking tot de onderbouwing van verzoeken van de verdediging tot het oproepen en horen van getuigen bij te stellen waar het gaat om getuigen die een verklaring met een belastende strekking hebben afgelegd. In de terminologie van het EHRM betreft het dan ‘prosecution witnesses’ of getuigen à charge. Die bijstelling houdt – kort gezegd en voor zover hier van belang – in dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. [AG: cursivering door mij]. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt (vgl. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576).

In de onderhavige zaak heeft de verdediging verzocht om [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen op te roepen en te horen. Dat verzoek heeft betrekking op personen die hebben deelgenomen aan met de verdachte gevoerde WhatsApp-gesprekken, waarvan een weergave is opgenomen in de door het hof gebruikte bewijsmiddelen. De uitlatingen van deze personen kunnen niet worden aangemerkt als een buiten de aanwezigheid van de verdediging afgelegde getuigenverklaring in de hiervoor onder 2.4.2 bedoelde zin, waarvoor zou gelden dat geen nadere onderbouwing van het belang bij het oproepen en horen van de betreffende persoon mag worden verlangd. Het hof heeft daarom, zonder miskenning van wat onder 2.4 is vooropgesteld, bij de beoordeling van de verzoeken tot uitgangspunt genomen dat het belang van de verdediging bij het oproepen en horen van deelnemers van die WhatsApp-gesprekken niet zonder nadere motivering kon worden aangenomen. De afwijzing door het hof van de verzoeken tot het horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen op de grond dat onvoldoende is onderbouwd waarom het horen van deze personen van belang is voor enige te nemen beslissing op grond van de artikelen 348 en 350 Sv en op de grond dat, voor zover het gaat om [betrokkene 1] , het horen niet noodzakelijk is, is daarnaast – gelet op de onder 2.3 weergegeven onderbouwingen van de verzoeken – niet onbegrijpelijk.

Het cassatiemiddel faalt.”

Uit het zojuist aangehaalde arrest van de Hoge Raad volgt dat de uitlatingen van de twee betrokkenen in de WhatsApp-gesprekken “niet [kunnen] worden aangemerkt als een buiten de aanwezigheid van de verdediging afgelegde getuigenverklaring”. Annotator Jörg stelt dat de Hoge Raad de nadruk legt op de zinssnede ‘buiten de aanwezigheid van de verdediging’ en leidt daaruit af dat doorslaggevend is of de verdachte al dan niet zelf deelnam aan de (WhatsApp)gesprekken. Indien de verdachte – zo begrijp ik Jörg – bij de gesprekken aanwezig is geweest, had hij – vergelijkbaar met verhoren waarbij de verdediging aanwezig was – op dat moment gelegenheid tot het stellen van vragen aan de gespreksdeelnemer. Met andere woorden, de verdachte had tijdens het gesprek de kans het ondervragingsrecht uit te oefenen en de inhoud van het gesprek is daarmee ‘tested evidence’ geworden.

Ik vraag mij af of de interpretatie van Jörg overeenkomt met de opvatting van de Hoge Raad. Hoewel het zonder meer zo is dat de verdachte als gespreksdeelnemer de mogelijkheid heeft uitlatingen van andere deelnemers te weerspreken, kan deze mogelijkheid toch bezwaarlijk als een “adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him” gelden, al was het maar omdat de verdachte op dergelijke momenten midden in een gesprek zit zodat de mogelijkheid om zich te beraden ontbreekt, laat staan dat in die fase de mogelijkheid heeft bestaan zich te laten bijstaan door een advocaat. In een normaal gesprek worden bovendien niet alle onderwerpen tot achter de komma uitgediscussieerd. In mijn optiek is voor de vraag of een deelnemer aan opgenomen (WhatsApp)gesprekken of (ping)berichten kan worden aangemerkt als ‘belastende getuige’, niet van (doorslaggevend) belang of de verdachte zelf heeft deelgenomen aan de communicatie. Uit het arrest van 22 september 2022 kan naar mijn mening wel worden afgeleid dat WhatsApp-gesprekken niet als getuigenverklaring kunnen worden aangemerkt, onafhankelijk van de vraag of de verdachte zelf heeft deelgenomen aan de gesprekken en de al dan niet belastende inhoud van de gesprekken. De Hoge Raad houdt daarmee vast aan de formele lijn en het uitgangspunt dat pas van een getuigenverklaring kan worden gesproken indien deze is afgelegd ten overstaan van de politie of een rechter.

De Hoge Raad heeft zich niet uitgelaten over de vraag waarom de mededelingen (materieel gezien) niet toch als verklaring kunnen worden aangemerkt of waarom art. 6 lid 3 sub d EVRM niet ook van toepassing is op WhatsApp-gesprekken die voor het bewijs zijn gebruikt. AG Harteveld is van mening dat het Keskin toetsingskader niet van toepassing is op uitlatingen gedaan in een OVC-gesprek en in een WhatsApp-gesprek, omdat, zo begrijp ik, die uitlatingen – in tegenstelling tot getuigenverklaringen in de klassieke zin van het woord – tot stand zijn gekomen zonder bemoeienis of tussenkomst van de justitiële autoriteiten.12.AG Keulen wijst erop dat OVC-gesprekken zijn opgenomen buiten medeweten van de deelnemers om.13.De door mijn ambtgenoten benoemde aspecten zijn bepaald onderscheidend ten opzichte van de (klassieke) getuigen. Die is zich bij het afleggen van zijn verklaring bewust van de mogelijkheid dat zijn verklaring kan worden gebruikt in een strafproces. Bij opgenomen telefoongesprekken, OVC-gesprekken en ping-berichten wanen de gespreksdeelnemers zich echter onbespied. De rechter en de procespartijen kunnen met behulp van de verslaglegging en/of de opnamen van de communicatie zelf lezen/horen wat in welke context is gezegd en besproken.

Wat ook de exacte beweegredenen van de Hoge Raad moge zijn geweest, uit zijn arrest van 22 februari 2022 volgt dat uitlatingen die niet zijn gedaan in een ten overstaan van de politie of een rechter afgelegde verklaring, niet als een getuigenverklaring kunnen worden aangemerkt. Deze uitkomst doet geen afbreuk aan het recht op een eerlijk proces. Op grond van art. 6 lid 1 EVRM heeft een verdachte de mogelijkheid om bewijs in de brede zin van het woord te betwisten en verzoeken te doen voor tegenonderzoek, zij het dat daaraan motiveringseisen kunnen worden gesteld.

Beoordeling van de eerste deelklacht

Bij de beoordeling van de eerste deelklacht gaat het om de vraag of [betrokkene 1] als belastende getuige moet worden aangemerkt. Het hof heeft bij het oordeel dat geen sprake is van een belastende getuige twee omstandigheden betrokken: 1) het feit dat de getuige geen belastende verklaring heeft afgelegd, noch in het opsporingsonderzoek noch daarna, en 2) de onderbouwing van het verzoek.

Vast staat dat [betrokkene 1] als ‘getuige’ dient te worden aangemerkt, aangezien hij twee maal als getuige is gehoord. Dat de getuige zich op zijn verschoningsrecht heeft beroepen, doet niets af aan die processuele status. De stellers van het middel betogen dat [betrokkene 1] een belastende getuige is, en wel op basis van de inhoud van de voor het bewijs gebruikte ping-berichten en gesprekken. Gesteld wordt dat deze berichten en gesprekken als een belastende verklaring van [betrokkene 1] moeten worden aangemerkt, omdat deze berichten en gesprekken als bewijs tegen de verdachte zijn gebruikt.

Uit het arrest van 22 februari 2022 volgt dat de mededelingen van [betrokkene 1] in de ping- en OVC-gesprekken niet als een (belastende) getuigenverklaring kunnen worden aangemerkt. Het daarmee overeenkomende oordeel van het hof getuigt daarom niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Het hof heeft – naar mijn mening ten overvloede – mede rekening gehouden met de motivering die ten grondslag is gelegd aan het verzoek van de verdediging. Dat stond het hof vrij.14.Overigens wijst de in hoger beroep gegeven motivering van het verzoek van de verdediging erop dat [betrokkene 1] ook in de visie van de verdediging als een ontlastende getuige heeft te gelden. In het verzoek van 18 mei 2021 is immers opgemerkt dat [betrokkene 1] “de alternatieve lezing van cliënt [zal] kunnen bevestigen”.

De eerste deelklacht faalt.

Tweede deelklacht

In de tweede deelklacht wordt geklaagd dat, ook als [betrokkene 1] als ontlastende getuige moet worden aangemerkt, de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuige onvoldoende met redenen is omkleed, omdat het hof “de relevantie van de getuigenverklaring onvoldoende [heeft] onderzocht noch ‘sufficient reasons’ genoemd voor de beslissing om de getuige, gelet op het belang van die getuige voor de verdediging, niet te horen. Daarnaast heeft het hof ook in dat geval ten onrechte niet getoetst of de 'overall fairness of the proceedings' niet is ondermijnd door het niet horen van deze getuige.”

Zoals in randnummer 3.6 is uiteengezet, geldt de bijstelling van de eisen rondom de onderbouwing van verzoeken tot het horen van getuigen alleen wanneer het gaat om belastende getuigen ten aanzien van wie het ondervragingsrecht nog niet is uitgeoefend. In alle andere gevallen, zoals een verzoek om een ontlastende getuige te horen, geldt de motiveringsverplichting zoals tot uitdrukking gebracht in het arrest van 4 juli 2017 nog onverkort.15.Deze motiveringsplicht houdt in dat de verdediging ten aanzien van iedere door haar opgegeven ontlastende getuige moet toelichten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van artikel 348 en 350 Sv te nemen beslissing. In het arrest Keskin heeft het EHRM hierover het volgende overwogen:

“43. As a general rule, it is for the domestic courts to assess the relevance of the evidence which defendants seek to adduce, and Article 6 § 3 (d) leaves it to them, again as a general rule, to assess whether it is appropriate to call a particular witness (see Perna, cited above, § 29). It is not sufficient for a defendant to complain that he or she has not been allowed to question certain witnesses; he or she must, in addition, support the request by explaining why it is important for the witnesses concerned to be heard, and their evidence must be capable of influencing the outcome of a trial or must reasonably be expected to strengthen the position of the defence (see Perna, cited above, § 29, and Murtazaliyeva, cited above, §§ 140 and 160). Whether the defendant has advanced “sufficient reasons” for his or her request to call a witness will depend on the role of the testimony of that witness in the circumstances of any given case (ibid., § 161). The Court has formulated the following three-pronged test where a request for the examination of a defence witness on behalf of the accused has been made in accordance with domestic law (ibid., § 158):

(i) Whether the request to examine a witness was sufficiently reasoned and relevant to the subject matter of the accusation?

(ii) Whether the domestic courts considered the relevance of that testimony and provided sufficient reasons for their decision not to examine a witness at trial?

(iii) Whether the domestic courts’ decision not to examine a witness undermined the overall fairness of the proceedings?”

In het arrest Murtazaliyeva ging het EHRM dieper in op de hiervoor geciteerde drietrapstest.16.Het EHRM overwoog:

“(a) Whether the request to examine a witness was sufficiently reasoned and relevant to the subject matter of the accusation

160. In respect of the first element the Court notes that under the Perna test the issue of whether an accused substantiated his or her request to call a witness on his or her behalf is decided by reference to the relevance of that individual’s testimony for “the establishment of the truth”. While certain post-Perna cases examined whether a witness’ testimony was relevant for the “establishment of the truth”, others relied on its ability to influence the outcome of a trial (see Tarasov, cited above, § 105), reasonably establish an accused’s alibi (see Polyakov, cited above, § 34), arguably lead to an acquittal (see Dorokhov, cited above, § 72) or arguably strengthen the position of the defence or even lead to the applicant’s acquittal (see Topić, cited above, § 42). What appears to unite all of the above standards is the relevance of a witness’s testimony to the subject matter of the accusation and its ability to influence the outcome of the proceedings. In the light of the evolution of its case-law under Article 6 of the Convention the Court considers it necessary to clarify the standard by bringing within its scope not only motions of the defence to call witnesses capable of influencing the outcome of a trial, but also other witnesses who can reasonably be expected to strengthen the position of the defence.

161. The relevance of testimony is thus also determinative of the assessment of whether an applicant has advanced “sufficient reasons” for his or her request to call a witness, since the strength of reasoning considered “sufficient” depends on the role of that testimony in the circumstances of any given case (see Pello, cited above, § 33, largely reflecting this approach). It is impossible to evaluate in the abstract whether certain reasons for the examination of a witness could be considered sufficient and relevant to the subject matter of the accusation. This assessment necessarily entails consideration of the circumstances of a given case, including the applicable provisions of the domestic law, the stage and progress of the proceedings, the lines of reasoning and strategies pursued by the parties and their procedural conduct. Admittedly, the relevance of a defence witness’ testimony might be so apparent in certain cases that even scant reasoning given by the defence would be sufficient to answer the first question of the test in the affirmative (compare Pello, cited above, § 33).

(b) Whether the domestic courts considered the relevance of that testimony and provided sufficient reasons for their decision not to examine a witness at trial

162. The second element of the test requires the domestic courts to consider the relevance of the testimony sought by the defence and obliges them to provide sufficient reasons for their decisions. These requirements are well-established in the Court’s case-law (see, for example, Popov, cited above, § 188, and Topić, cited above, § 42).

163. The Court reiterates that, on the one hand, under Article 6 of the Convention the admissibility of evidence is primarily a matter for regulation by national law and the domestic courts are best placed to decide on the issue and, on the other hand, Article 6 § 3 (d) of the Convention does not require the attendance and examination of every witness on the accused’s behalf, but aims to ensure equality of arms in the matter. Within this framework it is primarily for the domestic courts to scrutinise carefully the relevant issues if the defence advances a sufficiently reasoned request to examine a certain witness.

164. Any such assessment would necessarily entail consideration of the circumstances of a given case and the reasoning of the courts must be commensurate, i.e. adequate in terms of scope and level of detail, with the reasons advanced by the defence.

165. Since the Convention does not require the attendance and examination of every witness on behalf of the accused, the courts cannot be expected to give a detailed answer to every motion of the defence but must provide adequate reasons (for a similar logic in the context of the courts’ obligation to address appeal arguments, see Van de Hurk v. the Netherlands, 19 April 1994, § 61, Series A no. 288, and Boldea v. Romania, no. 19997/02 (https://hudoc.echr.coe.int/eng), § 30, 15 February 2007).

166. Generally the relevance of testimony and the sufficiency of the reasons advanced by the defence in the circumstances of the case will determine the scope and level of detail of the domestic courts’ assessment of the need to ensure a witness’ presence and examination. Accordingly, the stronger and weightier the arguments advanced by the defence, the closer must be the scrutiny and the more convincing must be the reasoning of the domestic courts if they refuse the defence’s request to examine a witness.

(c) Whether the domestic courts’ decision not to examine a witness undermined the overall fairness of the proceedings

167. The Court considers that the examination of the impact which a decision refusing to examine a defence witness at the trial has on the overall fairness of the proceedings is indispensable in every case (see, in different contexts, Ibrahim and Others v. the United Kingdom [GC], nos. 50541/08 (https://hudoc.echr.coe.int/eng) and 3 others, §§ 250-52, 13 September 2016; Dvorski, cited above, § 82; and Schatschaschwili, cited above, § 101). Compliance with the requirements of a fair trial must be examined in each case having regard to the development of the proceedings as a whole and not on the basis of an isolated consideration of one particular aspect or one particular incident (see Ibrahim and Others, cited above, § 251).

168. In the Court’s opinion, the preservation of overall fairness as the final benchmark for the assessment of the proceedings ensures that the above three-pronged test does not become excessively rigid or mechanical in its application. While the conclusions under the first two steps of that test would generally be strongly indicative as to whether the proceedings were fair, it cannot be excluded that in certain, admittedly exceptional, cases considerations of fairness might warrant the opposite conclusion.”

De verdediging heeft onderbouwd waarom zij [betrokkene 1] als getuige wil horen. Aan het verzoek is ten grondslag gelegd dat [betrokkene 1] uitleg kan geven over de inhoud van de (ping)gesprekken en dat [betrokkene 1] tegen de verdachte heeft gezegd dat hij bereid is te verklaren dat de verdachte niets met verdovende middelen van doen heeft. Het hof heeft het getuigenverzoek afgewezen op grond van het noodzakelijkheidscriterium. In dat kader heeft het hof meegewogen dat de verdediging niet nader heeft onderbouwd dat [betrokkene 1] zich – ditmaal – niet op zijn verschoningsrecht zal beroepen. Tevens heeft het hof het stadium van het onderzoek en het belang van een voortvarende procesvoering van belang geacht.

Voor zover de steller van het middel klaagt dat het hof ten onrechte het noodzakelijkheidscriterium heeft toegepast, faalt het. Het hernieuwde verzoek om [betrokkene 1] als getuige te horen is gedaan nadat eerdere pogingen om de getuige inhoudelijk te bevragen zijn gestrand op diens beroep op het verschoningsrecht. In casu is de Vidgen jurisprudentie niet van toepassing, omdat er geen sprake is van een belastende verklaring die voor het bewijs is gebruikt. Wel zou kunnen worden betoogd dat bij toepassing van het noodzakelijkheidscriterium rekening moet worden gehouden met de beperkingen van de verdediging.17.Ik meen dat het hof bij de invulling van het noodzakelijkheidscriterium er voldoende blijk van heeft gegeven rekening te hebben gehouden met de nieuwe ontwikkeling in de zaak, te weten het feit dat in de strafzaak van de getuige het hoger beroep door zowel de verdachte als het openbaar ministerie is ingetrokken.

Van de verdediging mocht in deze situatie en in dit stadium van het geding worden verwacht dat zij de stelling, dat [betrokkene 1] bij een volgend getuigenverhoor wel een verklaring zou afleggen, nader had onderbouwd, bijvoorbeeld met een bericht of verklaring van [betrokkene 1] zelf waaruit blijkt dat hij zich niet op zijn verschoningsrecht zal beroepen.18.Weliswaar wordt in de pleitnota, zoals voorgedragen ter terechtzitting van 24 juni 2021, verwezen naar “het bijgevoegde stuk”, maar om wat voor een stuk het gaat, van wie het afkomstig is en wat de inhoud is, heb ik niet kunnen achterhalen, omdat ik het bedoelde stuk niet heb aangetroffen in de gedingstukken. Die bevinding correspondeert met op de pleitnota gemaakte aantekeningen, kennelijk afkomstig van de griffier, waarin bij de verwijzing naar “het bijgevoegde stuk” te lezen is: “heb ik nog niet gekregen”. Ook in de schriftuur wordt geen melding gemaakt van het stuk. Er moet dan ook van uit worden gegaan dat de verdediging dit stuk niet heeft overgelegd. In dat licht bezien heeft het hof de afwijzende beslissing voldoende gemotiveerd, te meer nu het hof daarbij heeft betrokken dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat de getuige zich niet meer op zijn verschoningsrecht zal beroepen omdat het hoger beroep in zijn ontnemingszaak wel wordt voortgezet. Dat het hof tegen deze achtergrond, in dit stadium van het onderzoek, gelet op het tijdverloop in hoger beroep en het belang van een voortvarende procesvoering niet alleen geen brood ziet in een derde poging tot het horen van de getuige, maar daartoe – gelet op de onvoldoende onderbouwing van de stelling dat de getuige ditmaal wel zal gaan verklaren – ook geen noodzaak ziet, acht ik bepaald niet onbegrijpelijk.

Tot slot nog het volgende. In deze zaak heeft het hof er geen blijk van gegeven te hebben getoetst of de procedure in haar geheel nog voldoet aan de eisen die aan een eerlijk proces worden gesteld. In zijn arrest van 4 juli 2017 heeft de Hoge Raad overwogen dat de rechter, voordat hij uitspraak doet, “zich ervan dient te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces”.19.Hoewel deze overweging in meer recente (post-Keskin) arresten over ontlastende getuigen niet terugkeert,20.meen ik dat vanuit Straatsburgs perspectief wel veel is te zeggen voor een dergelijke benadering en voor een rechterlijke overweging die daarin inzicht geeft. Ik denk in dit verband in het bijzonder aan de derde stap uit het hiervoor aangehaalde arrest Murtazaliyeva. Die stap past bij de verantwoordelijkheid van de zittingsrechter voor de volledigheid van het onderzoek.21.Hoewel het hof niet expliciet heeft getoetst of de beslissing om niet nogmaals een poging te wagen [betrokkene 1] als getuige te horen de eerlijkheid van het proces ondermijnt, kan in de motivering van de afwijzing (beginnend met “(a)lles afwegend”) wel worden ingelezen dat het hof ook de eerlijkheid van het proces in zijn afweging heeft betrokken.

Ook de tweede deelklacht faalt.