HR, 22-02-2022, nr. 20/03894

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/03894

Zitting 11 januari 2022

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977,

hierna: de verdachte.

Inleiding

Het eerste middel behelst de klacht dat het hof de verzoeken van de verdediging tot het horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 25 december 2015 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht een hoeveelheid van een materiaal bevattende 3,4-MDMA (zogenaamde XTC / ecstasy), zijnde 3,4-MDMA een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I”

Deze bewezenverklaring berust op de volgende, in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen, bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal van bevindingen en overdracht van 25 december 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] [doorgenummerde pagina’s 34 en 35].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van voornoemde verbalisanten:

Op vrijdag 25 december 2015 omstreeks 09.50 uur, waren wij verbalisanten, [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , gekleed in uniform in dienst op de Luchthaven Schiphol, gemeente Haarlemmermeer. Wij waren op dat moment belast met de controle van bagage vertrekkend naar Rio de Janeiro, Brazilië, met vlucht KL705 in de E-kelder. Van het Customs Control Center Passengers hadden wij opdracht gekregen de bagage te controleren van passagier [verdachte] , voorzien van het claimtagnummer 0074KL869273. Op plaats en datum voornoemd troffen wij een blauwe koffer aan, merk Allstock, voorzien van een label waarop ik, verbalisant [verbalisant 2] , kon lezen: [verdachte] , bestemming: Rio de Janeiro (IATA-code GIG) en het claimtagnummer 0074KL869273. Nadat wij de koffer hadden geopend zagen wij in de koffer enige kleding, -3- zakken met Alesto pinda’s en -1- zak met Alesto cashewnoten. Ik, verbalisant [verbalisant 1] , pakte een zak pinda’s op uit de koffer en heb deze geopend door hem open te scheuren. In de zak zag ik roze pilletjes. Vermoedelijk betrof het hier XTC-pilletjes.

2. Een proces-verbaal van onderzoek verdovende middelen van 27 december 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] [doorgenummerde pagina’s 37 tot en met 39].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van voornoemde verbalisanten:

Op zondag 27 december 2015 omstreeks 16:00 uur bevonden wij, verbalisanten, ons in de uitpakruimte voor verdovende middelen te Schiphol. Wij, verbalisanten, hebben op dag, datum en tijd voornoemd de aangetroffen koffer onderzocht.

Wij, verbalisanten, zagen dat aan de koffer een bagagelabel zat bevestigd met daarop de volgende gegevens:

Op naam van [verdachte] . Met bagagelabelnummer 0074 KL 869273.

Wij, verbalisanten, hebben de koffer geopend en zagen in de koffer onder andere veel kleding, schoeisel, wat toiletartikelen zijnde twee potten geld, een pot lotion, twee flessen parfum en vier zakken met nootjes:

Wij, verbalisanten, hebben de hierboven genoemde artikelen onderzocht. Wij, verbalisanten, zagen dat in alle vier de zakken met noten, roze pillen in plaats van noten zaten.

Na opening/verwijdering van de verpakkingslaag werd er door ons, verbalisanten, roze/paarse pillen aangetroffen in de vorm van een aardbei welke qua kleur en samenstelling leek op XTC/MDMA, zijnde een stof vermeld in lijst I van de Opiumwet.

Bij weging bleek het netto gewicht van de aangetroffen stof uit de -4- zakken te zijn: 2252,7 gram. Ik, [verbalisant 3] , testte van iedere zaak één willekeurige gekozen roze pil, met een van rijkswege verstrekte en daartoe bestemde MMC-XTC/MDMA testset. Ik zag het volgende: bij de door mij gebruikte MMC-XTC/MDMA testset, waarmede ik de stof testte op de aanwezigheid van MDMA. Er trad een positieve kleurreactie op bij alle zakken, zodat aangenomen mocht worden, dat de geteste stof vermoedelijk MDMA betrof, een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I. Vervolgens nam ik, [verbalisant 4] , vier representatie monsters van de aangetroffen zakken A t/m D bestemd om ter analyse te worden overgebracht naar het Douanelaboratorium te Amsterdam. Bij het District Koninklijke Marechaussee Schiphol te Schiphol zijn voornoemde monsters vastgelegd door middel van sporen identificatienummers (SIN):

SIN A: AAIT1971NL

SIN B: AAIT1972NL

SIN C: AAIT1973NL

SIN D: AAIT1974NL

3. Een rapport, laboratoriumnummer 12952 X 15, proces-verbaal nummer PL27RP/I5-109163, van Douane Laboratorium Amsterdam van 29 december 2015, opgemaakt door [betrokkene 3] .

Dit rapport houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Rapport in de zaak contra verdachte [verdachte] verdacht van overtreding van de Opiumwet.

Op 28-12-2015 ontving ik, ondergetekende [betrokkene 3] , hoofdscheikundige bij het Douane Laboratorium van de Belastingdienst te Amsterdam van het district Koninklijke Marechaussee Luchtvaart Schiphol, een verzegelde plastic zak meet daarin:

AAIT1971NL) een verzegeld plastic zakje met 3 paarse pillen.

AAIT1972NL) een verzegeld plastic zakje met 3 paarse pillen.

AAIT1973NL) een verzegeld plastic zakje met 3 paarse pillen.

AAIT1974NL) een verzegeld plastic zakje met 3 pillen (A) en (B)

(A) 2 paarse pillen.

(B) 1 roze pil.

In het begeleidende aanvraagformulier werd verzocht een onderzoek in te stellen naar middelen, welke vallen onder de bepalingen van de Opiumwet. Het monster is in goede staat ontvangen en bevat voldoende materiaal om onderzocht te worden.

ONDERZOEK

Het materiaal werd onderzocht met behulp van fourier transform infraroodspectroscopie (IRALG, Q*) en met behulp van gaschromatografie met massaselectieve detectie (GCMSDRUGS1, Q*). Hierbij werd vastgesteld dat het materiaal van alle bovenvermelde SIN-nummers 3,4-MDMA bevatte.

CONCLUSIE

Het materiaal van alle bovenvermelde SIN-nummers bevat 3,4-MDMA.

Deze substantie is vermeld op lijst I, behorende bij de Opiumwet.

4. Een proces-verbaal van 16 maart 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5] .

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van voornoemde verbalisant:

Op vrijdag 25 december 2015, werd bij bovenstaande verdachte de volgende gegevensdrager met de volgende kenmerken inbeslaggenomen:

Telefoon

Merk: Samsung

IMEI nummers: [001]

SIM-kaartnummer: [002]

Telefoonnummer: + [telefoonnummer 1]

Het onderzoek richtte zich op de informatie welke zich nog bevond in het geheugen van deze Gsm-telefoon en deze gegevens inzichtelijk te maken. Om de informatie in het toestel inzichtelijk te maker is er door digitaal rechercheur [verbalisant 6] een “image” (een één op één kopie van de geheugeninhoud van het toestel) gemaakt. De verkregen gegevens zijn per DVD aangeleverd.

Ik, verbalisant, heb op 1 december 2017 een analyse uitgevoerd op de digitaal aangeleverde inhoud van het toestel. Hieruit kwam het volgende naar voren.

Ten aanzien van het bewijs heeft het hof in zijn verkort arrest nog het volgende overwogen:

“Door de raadsvrouw van de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep het verweer gevoerd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken nu het (voorwaardelijk) opzet ontbreekt. Subsidiair heeft de raadsvrouw aangevoerd dat, indien het hof komt tot een bewezenverklaring, een kleinere hoeveelheid verdovende middelen bewezen dient te worden verklaard nu de aangetroffen tabletten niet enkel uit MDMA zullen hebben bestaan.

Het hof overweegt daartoe als volgt.

De verdachte heeft op 25 december 2015 op Schiphol ingecheckt voor de vlucht naar Sao Paolo in Brazilië. Na de controle zijn er in de koffer van de verdachte 4 verpakkingszakken voor pinda’s aangetroffen, waarin roze XTC-pillen (3,4-MDMA) zaten.

Vooropgesteld wordt dat in zaken als deze, waarbij bij de uitreis van Nederland naar het buitenland in hand- of ruimbagage van een passagier verdovende middelen worden aangetroffen, als uitgangspunt heeft te gelden dat die passagier zelf geacht wordt van de aanwezigheid van die verdovende middelen in zijn bagage op de hoogte te zijn en daarvoor verantwoordelijk is. Dit uitgangspunt lijdt slecht uitzondering als sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan moet worden geoordeeld dat de verdachte van de aanwezigheid van die verdovende middelen in zijn bagage niet op de hoogte was of op de hoogte behoefde te zijn en dat daarom het opzet op de uitvoer van die verdovende middelen, ook in voorwaardelijke vorm, ontbreekt. Het hof is van oordeel dat van deze bijzondere omstandigheden is niet gebleken.

Het hof acht de verklaring van de verdachte, dat hij niet wist dat de door hem meegevoerde pindaverpakkingen gevuld waren met xtc-pillen, hoogst onwaarschijnlijk en daarmee ongeloofwaardig. Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking.

Nederland geldt internationaal als exportland van XTC. Deze drugs worden naar allerlei landen gesmokkeld, met name door koeriers die ten behoeve van organisaties handelen en weten wat zij doen. Het is hoogst onwaarschijnlijk dat een organisatie, op de wijze zoals verdachte verklaart een hoeveelheid van meer dan twee kilo XTC - een hoeveelheid die een zeer aanzienlijke (straat)waarde vertegenwoordigt - laat vervoeren door een onwetende koerier die de organisatie niet voortdurend onder controle kan houden. Dit brengt immers grote risico’s voor de organisatie met zich, zoals het risico op verlies van de drugs.

Onwaarschijnlijk is voorts de verklaring van de verdachte inhoudende dat hij een ticket naar Brazilië cadeau heeft gekregen van zijn neef [betrokkene 1] en dat dit pas 3 dagen voor zijn vertrek is geregeld. Uit het door de rechtbank gelaste onderzoek naar de contacten tussen [betrokkene 1] en de verdachte blijkt een andere gang van zaken die veeleer wijst op de voorbereidingen van een te ondernemen drugstransport door verdachte. Uit de berichten die zijn aangetroffen op de telefoons van de verdachte blijkt bijvoorbeeld dat de verdachte reeds 6 dagen voor vertrek bij [betrokkene 1] informeert wanneer het ‘zijn' dag’ is. Vervolgens heeft de verdachte veelvuldig telefonisch contact met [betrokkene 2] en met een contactpersoon met het Nederlandse telefoonnummer + [telefoonnummer 3] (met de naam [betrokkene 4] ) over de aanschaf van het ticket. [betrokkene 2] informeert bij verdachte of deze via Amsterdam kan reizen en of hij nog boetes open heeft staan. Verdachte heeft zijn naam en paspoortgegevens naar [betrokkene 2] gestuurd. Op 25 december 2015, de dag van vertrek, maakt [betrokkene 2] zich vervolgens druk over het feit dat de gate gaat sluiten en dat de koffer wel moeten worden ingecheckt.

Bovendien acht het hof de verklaring van de verdachte onwaarschijnlijk dat hij, woonachtig in Den Haag, speciaal naar Rotterdam is gereisd om daar van een onbekende vier zakken met pinda’s overhandigd te krijgen om mee te kunnen nemen voor zijn neef in Brazilië.

Naar het oordeel van het hof heeft de verdachte deze verklaringen dan ook enkel afgelegd om te verhullen dat hij welbewust betrokken is geweest bij het drugstransport. Zijn verklaringen worden dan ook als ongeloofwaardig terzijde geschoven. Ook anderszins is niets aannemelijk geworden dat aanleiding geeft om van eerder genoemd uitgangspunt af te wijken. Het hof gaat er dan ook vanuit dat de verdachte zich beschikbaar heeft gesteld als drugskoerier en acht bewezen dat verdachte zodoende willens en wetens de XTC buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht. Het hof acht het ten laste gelegde opzet eveneens bewezen en verwerpt het gevoerde verweer.”

De verdediging heeft een appelschriftuur ingediend op 15 maart 2019, waarin de onderzoekswensen van de verdediging zijn geformuleerd. De verdediging heeft deze onderzoekswensen ter terechtzitting van 24 september 2019 nader toegelicht. Daartoe heeft de raadsman het volgende aangevoerd:

“De verdediging wenst [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen te horen. De verdediging wenst [betrokkene 1] te bevragen over de gang van zaken omtrent de zakken met pinda’s, het vliegticket en de app-gesprekken met cliënt. Ook wenst de verdediging deze getuige te bevragen over de vermeende organisatie waar de rechtbank in het vonnis over spreekt. Het horen van [betrokkene 1] is met name van belang aangezien de rechtbank bij tussenvonnis het onderzoek ter terechtzitting heeft heropend teneinde nader onderzoek te laten verrichten naar de persoon van [betrokkene 1] en de eventuele contacten van mijn cliënt met hem. Naar aanleiding hiervan heeft het Openbaar Ministerie een proces-verbaal laten opmaken omtrent het uitlezen van de telefoons van cliënt, terwijl geen onderzoek is gedaan naar de verzochte getuige zelf. Het had op de weg van het Openbaar Ministerie gelegen nader onderzoek te doen naar [betrokkene 1] , nu uit het onderzoek van de telefoons van de verdachte ook daadwerkelijk een [betrokkene 1] naar voren komt. Dit geldt ook voor [betrokkene 2] . De verdediging wenst haar te bevragen over de inhoud van de appgesprekken alsmede over de vermeende organisatie waarover de rechtbank in het vonnis spreekt. Bovendien moet de verdachte de kans krijgen om zijn verhaal te onderbouwen en dat kan door middel van de verklaringen van deze getuigen.”

Omtrent het in het middel bedoelde verzoek tot het als getuige horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heeft het hof, zo blijkt uit het proces-verbaal ter terechtzitting van 24 september 2019 het volgende overwogen:

“Ten aanzien van het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] :

Deze verzoeken worden afgewezen, omdat, gelet op de inhoud van de tenlastelegging, onvoldoende is onderbouwd waarom het horen van deze personen van belang is voor enig te nemen beslissing uit hoofde van de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering. Naar redelijkerwijs valt aan te nemen wordt de verdachte door de afwijzing van deze verzoeken niet in zijn verdediging geschaad.”

De verdediging heeft dit verzoek ter terechtzitting van 6 november 2020 herhaald en daartoe als volgt aangevoerd:

“13. Cliënt is veroordeeld voor het opzettelijk buiten het grondgebied brengen van MDMA. Hij is stellig en consistent in zijn verklaring: Het ticket was een cadeau en de pinda's waren voor [betrokkene 1] . Cliënt heeft nooit geweten van de drugs. De verklaring van cliënt werd door de rechtbank als hoogst onwaarschijnlijk en daarmee ongeloofwaardig terzijde geschoven onder verwijzing naar een algemeen uitgangspunt maar er is onvoldoende moeite genomen om de verklaring van cliënt te verifiëren. Wist hij het echt niet, en kan [betrokkene 1] dat beamen, dan ontbreekt mijns inziens de voorwaardelijke opzet. Natuurlijk is het de vraag of [betrokkene 1] kan worden, maar dat is mijns inziens geen reden om het nader onderzoek achterwege te laten.

14. De rechtbank achtte zich in 2016 onvoldoende voorgelicht en verzocht nader onderzoek over de persoon [betrokkene 1] . Dit is tot op heden niet gedaan. De verdediging stelt daarom dat het niet alleen in het belang van de verdediging, maar ook noodzakelijk is met het oog op de volledigheid van het onderzoek hier in de appelprocedure alsnog onderzoek naar te laten doen. Gelet daarop verzoek ik u het Openbaar Ministerie die opdracht daartoe te geven. Dat onderzoek kan bijvoorbeeld bestaan uit wat er bekend is over deze persoon in Nederland en een onderzoek naar de telefoonnummers zoals deze in de telefoons van cliënt waren opgeslagen. In navolging daarop doe ik onder verwijzing naar mijn eerdere stukken wederom het verzoek de getuigen te horen.”

Het hof heeft het door de verdediging gedane verzoek blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting d.d. 6 november 2020 wederom afgewezen en hieromtrent het volgende overwogen:

“- het verzoek tot het laten verrichten van nader onderzoek naar de persoon van [betrokkene 1] wordt afgewezen. Het is onvoldoende onderbouwd waarom het horen van deze persoon van belang is voor enig te nemen beslissing op grond van de artikelen 348 en 350 Sv. Het hof is van oordeel dat een eventuele verklaring van deze getuige niet noodzakelijk is om op de vragen in de hiervoor genoemde artikelen een antwoord te kunnen geven.”

Voor de beoordeling van het middel is het volgende van belang. De Hoge Raad is in zijn arrest van HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, NJ 2021/173, m.nt. Reijntjes nader ingegaan op de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen door de feitenrechter in de situatie dat een dergelijk verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of reeds is gebruikt.

In de onderhavige zaak is het echter de vraag of [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als (belastende) getuigen kunnen worden aangemerkt. Het hof heeft immers als bewijsmiddel gebezigd de inhoud van WhatsApp-gesprekken tussen de verdachte en [betrokkene 1] enerzijds en de verdachte en [betrokkene 2] anderzijds. Van het daadwerkelijk afleggen van een verklaring is aldus geen sprake.

In de rechtspraak van het EHRM over het ondervragingsrecht wordt een onderscheid gemaakt tussen prosecution witnesses (“persons whose deposition may serve to a material degree as the basis for a conviction and which thus constitutes evidence for the prosecution”) en defence witnesses (“witnesses whose statements are in favour of the defendant”). Bij de vaststelling welke personen als getuigen in de zin van art. 6 lid 3 sub d EVRM moeten worden aangemerkt, gaat het EHRM uit van een autonome interpretatie. Dit brengt mee dat niet doorslaggevend is de juridische of taalkundige betekenis, maar de betekenis die het EHRM hieraan toekent.1.Het lijkt bij de vraag wanneer iemand kan worden aangemerkt als ‘getuige’ te gaan om de daadwerkelijke verklaring die iemand heeft afgelegd, hetgeen op verschillende momenten in de strafprocedure kan plaatsvinden.

Zo overwoog het EHRM in de zaak Al-Khawaja en Tahery, waarin het oordeel van het EHRM zich toespitste op de beslissendheid van een getuigenverklaring, het volgende: “when a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined, whether during the investigation or at the trial, the rights of the defence may be restricted to an extent that is incompatible with the guarantees provided by Article 6 (the so-called “sole of decisive rule”)”.2.Ook bij de beoordeling of een persoon dient te worden aangemerkt als getuige, wordt de term ‘verklaring’ door het EHRM gebruikt, bijvoorbeeld door te overwegen dat “the national courts took account of his statements”.3.

Ook in de nationale rechtspraak lijkt eenzelfde opvatting te gelden. Zo oordeelde de Hoge Raad in de zaak die leidde tot HR 5 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV4149 dat onder ‘een verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt’ in de zin van art. 344a lid 3 Sv niet worden verstaan een tapverslag van een telefoongesprek waaraan een anoniem gebleven persoon deelneemt. Ook in HR 10 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8925, NJ 2005/383, m.nt. Buruma lijkt de Hoge Raad het daadwerkelijk afleggen van een verklaring doorslaggevend te vinden. In deze zaak had een getuige verklaard over hetgeen hij had gehoord van iemand die hij aanduidde als Th. De verdediging wenst deze Th. te horen, ook al had hij zelf geen verklaring afgelegd. Th. werd zowel door het hof als de Hoge Raad echter niet als ‘getuige’ aangemerkt, waarschijnlijk omdat hij niet degene was die de verklaring had afgelegd. Om deze reden meent Dubelaar in haar proefschrift dan ook dat dagboekaantekeningen en brieven niet zullen worden aangemerkt als getuigenverklaringen.4.

De rechtbank Gelderland oordeelde in een zaak dat OVC-gesprekken niet kunnen worden beschouwd als getuigenverklaringen.5.In deze zaak wilde de verdediging de medeverdachte bevragen over OVC-gesprekken waaraan de medeverdachte (al dan niet samen met verdachte) zou hebben deelgenomen. De verdediging beriep zich ter onderbouwing van dit verzoek op een uitspraak van de Hoge Raad waarin de Hoge Raad de rechtspraak omtrent het gebruik van bij de politie afgelegde verklaringen van getuigen die ter zitting weigeren te verklaren heeft aangepast naar aanleiding van de zaak Vidgen tegen Nederland.6.De rechtbank oordeelde dat de verdediging eraan voorbij was gegaan dat het bij het door haar gedane verzoek tot het horen van de medeverdachte niet gaat om een door hem bij de politie afgelegde verklaring die belastend is voor de verdachte, maar om afgeluisterde gesprekken waaraan onder meer de medeverdachte en verdachte hebben deelgenomen.

Toch oordeelde het EHRM in de zaak Mirilashvili tegen Rusland dat er “duidelijke aanwijzingen” zijn dat art. 6 lid 3 sub d EVRM mogelijk ook zou kunnen worden toegepast op ander bewijs dan “getuigen”.7.Het EHRM verwijst hieromtrent naar een tweetal zaken van het hof waarin het heeft onderzocht of de toegang tot zogeheten documentary evidence en originele documenten en computerbestanden binnen het toepassingsgebied van art. 6 lid 3 sub d EVRM kan vallen.8.Veel meer dan zoals het hof het zelf stelt, ‘aanwijzingen’ voor de toepasselijkheid van art. 6 lid 3 sub d EVRM leveren die verwijzingen naar de eigen rechtspraak echter niet op, zo meen ik. Het blijft zo dunkt mij bij aanwijzingen dat onder omstandigheden het recht om een getuige te horen verband kan houden met schriftelijk materiaal dat door de betrokken personen is verschaft. Hoewle niet met zoveel woorden wordt uitgesproken door het EHRM lijkt mij dat dit een reflectie is van de eis van een fair hearing, waarvan art. 6 lid 3 EVRM immers een uitwerking is.

Ik verwijs in dit verband naar de uitspraak van het EHRM in de zaak Perna tegen Italië, waarin de verzoeker onder meer had verzocht om de heren Vertone en Ferrara – die belastende artikelen in de pers over de verzoeker hadden geschreven – als getuigen te ondervragen.9.Het EHRM oordeelt in deze zaak dat het verzoek om personen te horen die niet daadwerkelijk een (mondelinge) verklaring hebben afgelegd onder het toepassingsgebied van art. 6 lid 3 sub d EVRM valt. In een dergelijk geval, is het verzoek om deze personen te horen van ontlastende aard, zo begrijp ik het arrest van het EHRM.10.

Ook in de zaak Chap Ltd. tegen Armenië had de persoon die de verdediging wenste te horen, geen verklaring afgelegd.11.Deze persoon, Gr.A., het hoofd van de Nationale Televisie en Radio Commissie (de “NTRC”) had op verzoek van de Armeense Staatsbelastingdienst (de “SRS”) verschillende documenten overlegd. In deze zaak overwoog het EHRM onder meer het volgende:

“46. Although it was not specifically disputed between the parties, the Court considers it necessary to address the question of whether Gr. A. was a “witness” within the meaning of Article 6 § 3 (d) of the Convention in view of the fact that, in contrast to A.J., S.A., S.M., H.P., G.S., G.A. and H.M., he had not made any statements against the applicant company.

47. The Court reiterates in this respect that the term “witness” has an “autonomous” meaning in the Convention system (see Vidal v. Belgium, 22 April 1992, § 33, Series A no. 235B). The guarantees provided by Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention apply to a deposition which may serve to a material degree as the basis for a conviction (see Lucà v. Italy, no. 33354/96, § 41, ECHR 2001II).

48. In the present case, Gr.A. provided certain documents concerning the applicant company’s broadcasting activity in his capacity as head of the NTRC following a request by the SRS (see paragraph 10 above). It is true that Gr.A. never made any oral or written statements in relation to the applicant company and that he provided the relevant documents in his official capacity as he had been requested by the tax authorities to do so. Nevertheless, the documents provided by him were used against the applicant company in the SRS’s report with a view to establishing its tax liability and were later referred to in the Administrative Court’s judgment (see paragraphs 10 and 23 above). Furthermore, in its application to summon Gr.A., the applicant company’s representative clearly stated that he intended to put questions to him strictly about the information and documents provided by him. He also appeared to challenge the veracity of the information provided by Gr.A. In those circumstances, the fact that Gr.A. did not make any statements against the applicant company is of no relevance. Rather, the information contained in the documents provided by Gr.A. constituted evidence for the tax authorities and the courts to which the guarantees of Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention apply.”

In deze zaak oordeelde het EHRM aldus dat Gr.A. als ‘getuige’ in de zin van art. 6 lid 3 sub d EVRM kon worden aangemerkt, ook al had hij geen mondelinge of schriftelijke verklaring afgelegd. Ik meen dat het feitencomplex in deze zaak afwijkt van het onderhavige. In de zaak van het EHRM ging het om voor de verzoeker belastende documenten, ten aanzien waarvan de verdediging Gr.A. uitsluitend wenste te bevragen over de inhoud en de juistheid van de door hem verstrekte documenten. In de onderhavige zaak zijn de verzoeken tot het horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] daarentegen gestoeld op de wens van de verdachte om zijn verhaal te onderbouwen. Zo voert hij aan hen te willen bevragen over de gang van zaken omtrent de zakken pinda’s, het vliegticket en de WhatsApp-gesprekken tussen hen en de verdachte. Ook lijkt mij van belang dat in Chap Ltd. de documenten waaromtrent de verdediging Gr.A wilde horen op verzoek van de SRS – de Armeense belastingdienst – waren overgelegd. In de onderhavige zaak is van enige bemoeienis van de kant van de (vervolgende) overheid met het tot stand komen van de WhatsApp-gesprekken geen sprake. De authenticiteit van de (weergave van) de gesprekken is in feitelijke aanleg ook niet ter discussie gesteld door de verdediging.

Dit brengt mijns inziens mee dat zowel [betrokkene 1] als [betrokkene 2] niet reeds op basis van de door hen gevoerde WhatsApp-gesprekken met de verdachte als belastende getuigen in de zin van art. 6 lid 3 sub d EVRM kunnen worden aangemerkt. Dit brengt mee dat, gelet op hetgeen door het EHRM is overwogen in het arrest Perna tegen Italië, de verzoeken om [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen te horen een ontlastende strekking hebben. Daarbij merk ik nog op dat de verdachte zelf deelnemer is geweest aan de WhatsApp-gesprekken en hij het bijvoorbeeld zelf is een WhatsApp-bericht stuurt met een voor de bewezenverklaring relevante strekking door aan [betrokkene 1] te vragen wanneer hij aan de beurt is. Het hof leidt mede hieruit af dat het onwaarschijnlijk is dat, zoals door de verdediging is aangevoerd, hij een vliegticket naar Brazilië cadeau heeft gekregen van zijn neef en dat dit pas drie dagen voor zijn vertrek was geregeld. Daaraan kan het eventuele horen van de gespreksdeelnemer naar ik meen niets af doen.

Zowel [betrokkene 1] als [betrokkene 2] kunnen aldus naar mijn mening niet worden aangemerkt als belastende getuigen, in de zin van het arrest van HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, NJ 2021/173, m.nt. Reijntjes. Het verlangen dat een verzoek van de verdediging tot het horen van een getuige wordt gemotiveerd stuit dus niet af op art. 6 lid 3 sub d EVRM, zoals dat door het EHRM is ingevuld.12.

Met betrekking tot de afwijzing van het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen, zoals door de verdediging bij appelschriftuur van 19 maart 2019 is verzocht en nader is toegelicht op de terechtzitting van 24 september 2019, heeft het hof het criterium van het verdedigingsbelang toegepast.

Het criterium van het verdedigingsbelang noopt de rechter ertoe een verzoek tot oproeping van getuigen te beoordelen vanuit de gezichtshoek van de verdediging en met het oog op het belang van de verdediging bij de inwilliging van het verzoek. Dit brengt mee dat alleen dan kan worden gezegd dat de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad, indien de punten waarover de getuige kan verklaren, in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing dan wel redelijkerwijs moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren. Enerzijds impliceert deze regeling een terughoudend gebruik door de rechter van zijn bevoegdheid tot afwijzing van het verzoek, doch anderzijds veronderstelt zij dat het verzoek door de verdediging naar behoren wordt gemotiveerd. Zo is afwijzing van het verzoek goed denkbaar als het verzoek niet dan wel zo summier is onderbouwd dat de rechter buiten staat is het verzoek te toetsen aan de maatstaf van het verdedigingsbelang. Van de verdediging mag worden verlangd dat zij ten aanzien van iedere van de door haar opgegeven getuigen motiveert waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de artikelen 348 en 350 te nemen beslissing. Te denken valt in dit verband aan het opgeven van de redenen voor het doen horen van de zogenoemde getuigen à décharge wier verklaringen kunnen strekken tot staving van de betwisting van het tenlastegelegde.13.De vraag of ’s hofs afwijzing van het verzoek tot het horen van getuigen begrijpelijk is, dient te worden beantwoord in het licht van – als ware het communicerende vaten – enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen. Daarbij verdient opmerking dat die begrijpelijkheid in verband met de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst.14.Van de raadsman mag worden gevergd dat hij toelicht in welk opzicht het horen van een getuige relevant is voor de uitkomst van de zaak.15.

De verdediging heeft aangevoerd dat zij [betrokkene 1] wil bevragen over de gang van zaken omtrent de zakken met pinda’s, het vliegticket en de WhatsApp-gesprekken met de verdachte. Ook wenst de verdediging hem te bevragen over de vermeende organisatie waar de rechtbank in het vonnis over spreekt. Volgens de verdediging is het horen van [betrokkene 1] met name van belang aangezien de rechtbank bij tussenvonnis het onderzoek ter terechtzitting heeft heropend teneinde nader onderzoek te laten verrichten naar de persoon van [betrokkene 1] en de eventuele contacten van de verdachte met hem. Hierbij heeft het Openbaar Ministerie proces-verbaal laten opmaken omtrent het uitlezen van de telefoons van de verdachte, maar is geen onderzoek gedaan naar de [betrokkene 1] zelf, aldus de verdediging. Ten aanzien van het verzoek tot het horen van [betrokkene 2] heeft de verdediging aangevoerd dat de verdediging haar wenst te bevragen over de inhoud van de WhatsApp-gesprekken en over de vermeende organisatie waarover de rechtbank in het vonnis spreekt. Bovendien moet de verdachte volgens de verdediging de kans krijgen om zijn verhaal te onderbouwen en dat kan door middel van de verklaringen van deze getuigen.

Het hof heeft dit verzoek afgewezen, omdat – gelet op de inhoud van de tenlastelegging – onvoldoende is onderbouwd waarom het horen van deze personen van belang is voor enig te nemen beslissing uit hoofde van de artikelen 348 en 350 Sv en dat – naar redelijkerwijs valt aan te nemen – de verdachte door de afwijzing van dit verzoek niet in zijn verdediging wordt geschaad.

Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en evenmin ontoereikend gemotiveerd. De (weergave van de) inhoud van de – door het hof voor het bewijs gebezigde – WhatsApp-gesprekken wordt in het verzoek immers niet ter discussie gesteld. Gelet op de hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering waarom het verzoek door hem is afgewezen. De verdediging heeft immers onvoldoende gemotiveerd waarom het horen van deze personen van belang is voor enig te nemen beslissing uit hoofde van de artikelen 348 en 350 Sv.

In zoverre faalt het middel.

Met betrekking tot de afwijzing van het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen, zoals door de verdediging ter terechtzitting van 20 november 2020 is herhaald, heeft het hof het noodzakelijkheidscriterium toegepast. Derhalve geldt dat bij de beoordeling van een gemotiveerd, duidelijk en stelling verzoek van de verdediging aan de rechter om ambtshalve gebruik te maken van zijn bevoegdheid om zelf getuigen op te roepen, slechts van belang is of hij het horen van die getuigen noodzakelijk acht met het oog op de volledigheid van het onderzoek. Dit betekent dat zo een verzoek kan worden afgewezen op de grond dat de rechter zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht en hem dus de noodzakelijkheid van het gevraagde verhoor niet is gebleken. Van een aldus gemotiveerde afwijzing kan niet worden gezegd dat die ervan blijkt geeft dat de rechter op ontoelaatbare wijze is vooruitgelopen op hetgeen de getuigen zouden kunnen verklaren. Omtrent de gevallen en de mate waarin een afwijzing nader dient te worden gemotiveerd, zijn wegens de vele, uiteenlopende situaties die zich kunnen voordoen, geen algemene regels te geven, ook niet omtrent de vraag of onder bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld bij onvoorziene ontwikkelingen, eisen van een eerlijke procesvoering zich verzetten tegen een afwijzing. Wel zijn daarbij de aard van het onderwerp waarover de getuige zou kunnen verklaren van belang alsmede de indringendheid van de door de verdediging aangevoerde argumenten om hem te horen.16.

Of een verzoek tot het horen van getuigen dient te worden toegewezen, moet de rechter in het licht van alle omstandigheden van het geval – en met inachtneming van het toepasselijke criterium – beoordelen. Indien hij het verzoek afwijst, moet hij de feitelijke en/of juridische gronden waarop die afwijzing berust in het proces-verbaal van de zitting of de uitspraak vermelden. De mate waarin een afwijzing van een verzoek tot het horen van getuigen dien te worden gemotiveerd, wordt mede bepaald door de aard van het onderwerp waarover de getuige zou kunnen verklaren alsmede de aard en de indringendheid van de door de verdediging aangevoerde argumenten om hem te horen, terwijl tevens betekenis toekomt aan het procesverloop, waaronder het stadium waarin het verzoek is gedaan. In cassatie gaat het bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het horen van getuigen in de kern om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van – als ware het communicerende vaten – enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waar het is afgewezen.17.

In de onderhavige zaak heeft het hof het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] afgewezen en daartoe overwogen dat – gelet op de inhoud van de tenlastelegging – onvoldoende door de verdediging is onderbouwd waarom het horen van deze personen van belang is voor enig te nemen beslissing uit hoofde van de artikelen 348 en 350 Sv. Dat oordeel is, gelet op hetgeen door de verdediging is aangevoerd, eveneens niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

Het eerste middel faalt.

Het tweede middel behelst de klacht dat het hof aan de verdachte een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van achttien maanden heeft opgelegd, terwijl deze strafoplegging onbegrijpelijk, althans ontoereikend is gemotiveerd.

Ten aanzien van de strafoplegging bevat het arrest het volgende:

“De rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden met aftrek van voorarrest.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden met aftrek van voorarrest.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan de opzettelijke uitvoer van ruim twee kilo pillen bevattende XTC. Dit is een voor de gezondheid van personen schadelijke stof. Na het gebruik van XTC kunnen lichamelijk levensbedreigende en psychiatrische complicaties optreden. Gelet op de hoeveelheid die verdachte bij zich had, kan het niet anders dan dat deze bestemd was voor verdere verspreiding en handel. De verdachte heeft - door te handelen als hiervoor omschreven - kennelijk uit winstbejag en niet voorbijzien aan de risico’s voor de gezondheid een rol gespeeld bij het uitvoeren met als doel het op de buitenlandse markt brengen van voormelde verboden synthetische drugs. De verspreiding van en handel in XTC gaat gepaard met vele andere vormen van criminaliteit, waaronder aantasting van het financiële verkeer door het met de handel in verdovende middelen gepaard gaande witwassen. Daarnaast worden de levensgevaarlijke reststoffen van de productie van XTC veelal illegaal gedumpt en zorgen voor ernstige schade aan het milieu. De ernst van het bewezenverklaarde maakt dat niet kan worden volstaan met oplegging van een andere dan een langdurige vrijheidsbenemende straf.

Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 22 oktober 2020 is hij eerder, zij het langer geleden, onherroepelijk veroordeeld voor - in dat geval import - transport van harddrugs.

Gezien het tijdsverloop in deze zaak, het betreft een feit van bijna 5 jaar geleden, vindt het hof redenen om af te wijken van de straffen die in soortgelijke doorgaans worden opgelegd. Het hof zal aansluiten bij de eis van de advocaat-generaal.

Alles afwegende acht het hof een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.”

De steller van het middel klaagt dat het hof een gelijke straf heeft opgelegd als de rechtbank, terwijl de rechtbank – anders dan het hof – wel bewezen heeft verklaard dat ruim twee kilo pure MDMA is uitgevoerd. Het hof heeft in de strafmotivering volgens de steller van het middel verzuimd inzichtelijk te maken waarom het, ondanks het verschil betreffende de bewezenverklaarde netto hoeveelheid uitgevoerde drugs en in weerwil van hetgeen door de verdediging ter terechtzitting is aangevoerd, tot een gelijke straf als de rechtbank komt.

In de onderhavige zaak heeft de rechtbank bewezenverklaard dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de uitvoer van meer dan twee kilogram 3,4-MDMA (zogenaamde XTC) en blijkens de strafmotivering overwogen dat de verdachte ruim twee kilogram XTC heeft uitgevoerd en hem veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van achttien maanden. Het hof heeft geoordeeld dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de opzettelijk uitvoer van ruim twee kilogram pillen bevattende XTC en de verdachte tot dezelfde straf veroordeeld. Anders dan door de steller van het middel is aangevoerd, blijkt niet uit dit oordeel van het hof dat het impliceert dat niet bewezen kan worden verklaard dat de verdachte ruim twee kilogram (pure) MDMA heeft uitgevoerd. Het stond het hof vrij om de verdachte – evenals de rechtbank – te veroordelen tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden.

Dat de LOVS-richtlijnen als oriëntatiepunt bij de uitvoer van één tot anderhalf kilogram harddrugs een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van tussen de acht en twaalf maanden geven, doet aan dit oordeel niet af. Uit ’s hofs strafmotivering blijkt immers niet dat het hof de LOVS-richtlijnen tot uitgangspunt heeft genomen bij de motivering van de op te leggen straf. Het hof was hiertoe ook niet verplicht: de LOVS-richtlijnen zijn immers geen recht in de zin van art. 79 RO.

Het tweede middel faalt.

Conclusie

5. Beide middelen falen. In elk geval het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

6. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoren te geven

7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG