RvdW 2023/1136

Voorbereidingshandelingen t.a.v. cocaïnetransporten vanuit Spanje naar Nederland (art. 10a Opiumwet), deelneming aan een criminele organisatie (art. 11a (oud) Opiumwet) en witwassen (art. 420bis lid 1 sub b Sr). Vrijspraak in eerste aanleg. 1. Post-Keskin. Afwijzing van bij brief gedaan, ttz. in hoger beroep gehandhaafd en op nadere tz. in h.b. herhaald (voorwaardelijk) verzoek om medeverdachte nogmaals als getuige te horen op de grond dat noodzaak tot nader horen van getuige niet is gebleken. Gebruik voor bewijs van uitlatingen van medeverdachte in pingberichten, OVC-gesprekken en heimelijk afgeluisterde telefoongesprekken onverenigbaar met art. 6 EVRM, nu verdediging door beroep op verschoningsrecht geen behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad medeverdachte als getuige te ondervragen t.a.v. die uitlatingen? 2. Bewijsklachten. Ad 1. HR herhaalt relevante overwegingen uit NJ 2017/440, m.nt. T. Kooijmans m.b.t. motiveringseisen aan getuigenverzoeken en NJ 2021/173, m.nt. J.M. Reijntjes m.b.t. beoordeling van verzoeken tot oproepen en horen van getuigen door feitenrechter in situatie dat zo’n verzoek betrekking heeft op getuige t.a.v. wie verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al (in vooronderzoek of anderszins) verklaring heeft afgelegd met belastende strekking. Bij OVC-gesprekken, heimelijk afgeluisterde telefoongesprekken en pingberichten gaat het niet om een door getuige (in vooronderzoek of anderszins) afgelegde verklaring met belastende strekking a.b.i. NJ 2021/173, m.nt. J.M. Reijntjes (vgl. m.b.t. WhatsApp-gesprekken NJ 2022/154, m.nt. N. Jörg). In deze situatie geldt de in NJ 2017/440, m.nt. T. Kooijmans neergelegde regel dat verzoek tot oproepen en horen van getuigen door verdediging moet worden gemotiveerd. Ook t.a.v. bewijsmateriaal waarin uitlatingen zijn opgenomen die niet als zo’n getuigenverklaring kunnen worden aangemerkt, geldt dat ex art. 6 EVRM aan verdachte het recht toekomt om authenticiteit en betrouwbaarheid van dat bewijs te betwisten en zich tegen gebruik ervan te verzetten (vgl. EHRM, Jalloh/Duitsland, NJ 2007/226, m.nt. T.M. Schalken). Van verdediging mag in die situatie worden verwacht dat zij het nodige initiatief neemt voor (doen) verrichten van (nader) onderzoek naar die authenticiteit en betrouwbaarheid, bijvoorbeeld door verzoek te doen persoon die dergelijke uitlatingen heeft gedaan, als getuige te horen. Daarbij mag van verdediging worden verlangd dat zij toelicht in welk opzicht zij uitlatingen betwist en waarin haar belang bij verzocht onderzoek is gelegen. In het geval dat verdediging ondanks dit nodige initiatief beperkingen heeft ondervonden in mogelijkheid om authenticiteit en betrouwbaarheid van bewijs te betwisten (bijvoorbeeld omdat persoon die betreffende uitlatingen heeft gedaan, niet kan worden gehoord als getuige) moet worden beoordeeld of gebruik van dergelijke uitlatingen voor bewijs in overeenstemming is met het in art. 6 EVRM gegarandeerde recht op eerlijk proces en daaraan verbonden notie van ‘overall fairness of the trial’. Bij deze beoordeling komt betekenis toe aan aard van uitlatingen, door verdediging verstrekte toelichting op haar betwisting van uitlatingen en haar belang bij verzocht onderzoek, reden waarom door verdediging verzocht onderzoek niet kan worden uitgevoerd, gewicht van uitlatingen (binnen geheel van resultaten van strafvorderlijk onderzoek) voor bewezenverklaring van feit en bestaan van compenserende factoren voor ontbreken van mogelijkheid om betreffend bewijs te kunnen betwisten (vgl. RvdW 2023/1043). ’s Hofs oordeel dat opnieuw horen van medeverdachte als getuige niet noodzakelijk is, is niet onbegrijpelijk. In ’s hofs overwegingen ligt als zijn oordeel besloten dat het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op eerlijk proces niet in de weg staat aan gebruik voor bewijs van uitlatingen van getuige. Dat oordeel getuigt (mede in het licht van wat is overwogen over aard van uitlatingen van medeverdachte en gebruik daarvan voor bewijs) niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarvoor is van belang de door verdediging verstrekte, summiere toelichting op haar betwisting van betekenis van die uitlatingen, ter onderbouwing van alternatief scenario, alsmede over toereikende gronden waarop hof getuigenverzoek heeft afgewezen. Verder weegt mee dat getuige zijn uitlatingen spontaan heeft gedaan in OVC-gesprekken, heimelijk afgeluisterde telefoongesprekken en pingberichten, dat aan die gesprekken ook door anderen is deelgenomen en dat hof alle uitlatingen die door deelnemers in al deze gesprekken zijn gedaan (ook door verdachte zelf) in onderling verband en in samenhang met overig bewijsmateriaal, waaronder de door andere medeverdachte afgelegde verklaring en vondst van briefje in woning van getuige, heeft beschouwd. Ad 2. HR: Om redenen vermeld in CAG faalt middel. CAG: Opnemen van woorden ‘voorbereidingen van invoer van cocaïne’ in bewijsoverwegingen t.a.v. feit 1 kan als kennelijke misslag worden aangemerkt. Hof heeft bewezenverklaring van feiten 1, 2 en 3 uit bewijsmiddelen kunnen afleiden. Feiten en omstandigheden, zoals die volgen uit b.m., duiden op betrokkenheid bij cocaïnehandel, zodat hof het uitblijven van aannemelijke verklaring kon meewegen bij zijn bewijsoordeel. Volgt verwerping. Samenhang met RvdW 2023/1137.