Bevrijdende verweren (BPP nr. XXII) 2023/104:104 Het causaliteitsverweer in een beroepsaansprakelijkheidsprocedure tegen een advocaat

Bevrijdende verweren (BPP nr. XXII) 2023/104

104 Het causaliteitsverweer in een beroepsaansprakelijkheidsprocedure tegen een advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Op de beroepsaansprakelijkheidsprocedure tegen een advocaat wordt hierna afzonderlijk ingegaan.1 In de beroepsaansprakelijkheidsprocedure doet de cliënt een beroep op het feit dat zijn advocaat in een andere procedure (of buiten een procedure) een beroepsfout heeft gemaakt.2 De cliënt dient in deze aansprakelijkheidsprocedure het bestaan van het c.s.q.n.-verband tussen de eventuele normschending en de schade te bewijzen; het causaliteitsverweer van de advocaat is een grondslagverweer.

Is de advocaat bijvoorbeeld een termijn vergeten of heeft hij een bepaald te honoreren verweer niet gevoerd, dan staat de beroepsfout vast. Ingeval van twijfel of sprake is van een beroepsfout moet eerst komen vast te staan dat de beroepsbeoefenaar tekort is geschoten in zijn inspanningsverplichting. In die gevallen zal de advocaat het causaliteitsverweer zeker (subsidiair) voeren. De advocaat kan hiermee bewerkstelligen dat de rechter overweegt dat ook indien veronderstellenderwijs sprake zou zijn van een normschending, het causale verband met de gestelde schade ontbreekt; de vordering van de cliënt wordt dan afgewezen.3

De cliënt moet bewijzen dat de beroepsfout van de advocaat ‘weggedacht’, de eerdere procedure voor hem niet kansloos zou zijn geweest. Voor de cliënt kan dit tot gevolg hebben dat hij in de beroepsaansprakelijkheidsprocedure geconfronteerd wordt met het bewijsrisico terwijl bij hem in de eerdere procedure niet het bewijsrisico berustte; hij komt dan in een lastiger bewijspositie dan gerechtvaardigd is. Dit probleem is in de rechtspraak onderkend. Ingeval van beroepsfouten worden twee benaderingswijzen bij het causaliteitsvraagstuk gehanteerd: de hypothetische benadering en als deze benadering niet mogelijk is, de reële-kans-benadering.4

De feitelijke/hypothetische benadering

Uitgangspunt is dat achterhaald moet worden wat er zonder fout zou zijn gebeurd (trial within a trial).5 De cliënt zal moeten concretiseren6 waarom de eerdere procedure voor hem niet kansloos zou zijn geweest.7 Uit de overwegingen in het Baijings-arrest kan worden afgeleid dat de Hoge Raad voorstaat dat de rechter zo concreet mogelijk moet vaststellen hoe de procedure zou zijn verlopen als de beroepsfout achterwege was gebleven en hoe de betrokken instantie had beslist zoals zij dat had behoren te doen.8 De feitelijke benadering is met name mogelijk waar de te beslissen kwestie een rechtsvraag is en/of over de feiten in de oorspronkelijke procedure geen geschil meer bestond.9 Partijen worden geacht daartoe alle gegevens te verschaffen die, indien de beroepsfout niet was gemaakt, in de procedure aan de orde zouden zijn gekomen.

De reële-kans-benadering

Pas als via de hypothetische benadering niet achterhaald kan worden wat er zonder (eventuele) fout zou zijn gebeurd, kan een reële kans benadering aan de orde zijn. De leer van de kansschade is geëigend om een oplossing te bieden voor situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een tekortkoming schade heeft veroorzaakt en het onredelijk is om de benadeelde daarvan het risico te laten dragen.10 De rechter schat het toewijsbare bedrag (art. 6:97 BW) aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt zou hebben gehad.11

Ingeval van aansprakelijkheid van advocaten kan in de meeste gevallen worden beoordeeld hoe de rechter in de eerdere procedure had behoren te beslissen; aan de trial within a trial benadering zal daarom speciale aandacht worden besteed. De consequenties van de reële-kans-benadering zullen in het kader van dit onderzoek verder niet aan de orde komen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.