105 Trial within a trial

Bij de hypothetische benadering moet in de beroepsaansprakelijkheidsprocedure de vraag worden beantwoord wat er gebeurd zou zijn zonder de fout en hoe de rechter in dat geval had behoren te beslissen.1 De beantwoording van de vraag vergt een juridische beoordeling aan de hand van de stellingen van partijen en de stukken waarop partijen zich beroepen.2

Het resultaat van deze methode kan resulteren in een alles of niets uitkomst. De stelplicht en bewijslast van het te verwachten resultaat en daarmee van de schade en het causaal verband tussen de beroepsfout en de schade, rusten op de cliënt.3 De rechter zal bij die beoordeling uit moeten gaan van de regels van stelplicht- en bewijslastverdeling, die zouden hebben gegolden in die (niet gevoerde of ondeugdelijk gevoerde) procedure. Onderscheid moet worden gemaakt tussen de mogelijkheid dat het bewijsrisico in de eerdere procedure niet bij de cliënt zou hebben berust of juist wel.

Berustte in de eerdere procedure het bewijsrisico bij de cliënt, dan is er geen bezwaar tegen hem ook in de beroepsaansprakelijkheidsprocedure te belasten met het bewijsrisico.4 De cliënt wordt in dat geval niet in een lastiger bewijspositie gebracht dan gerechtvaardigd is.

In dit geval wordt de cliënt in de beroepsaansprakelijkheidsprocedure (waar hij het c.s.q.n.-verband zal moeten bewijzen) geconfronteerd met een nadeliger bewijspositie dan waarin hij zich bevond in de eerdere procedure. Voor een dergelijk uiteenlopen van het bewijsrisico heeft de Hoge Raad de volgende aanpassingen met betrekking tot de bewijsopdracht en de bewijswaardering aanbevolen: