Hof Amsterdam, 13-12-2016, nr. 200.184.532/01

Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellante] is bij dagvaarding van 21 januari 2016 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 13 mei 2015 en 21 oktober 2015, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellante] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 19 september 2016 doen bepleiten, [appellante] door mr. Loonstein voornoemd, en [geïntimeerde] door mr. J.D. Kraaikamp, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de in prima gestelde vordering geheel of gedeeltelijk zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 21 oktober 2015 onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die tussen partijen vaststaan. Met grief 1 voert [appellante] aan dat die feitenvaststelling selectief is. Het hof zal daar, voor zover van belang, bij de beoordeling van de grieven op ingaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten zijn als zodanig in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof van die feiten als vaststaand zal uitgaan. Deze feiten komen neer op het volgende.

Bij vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam van 20 maart 2014 is [appellante] , nadat eerder op 27 maart 2013 een tussenvonnis met een bewijsopdracht aan [appellante] was gewezen, (in conventie) veroordeeld tot betaling van € 84.931,07, te vermeerderen met rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten, aan Centraal Autoverhuur B.V. (hierna: CAV) op grond van, kort weergegeven, een aan [appellante] toe te rekenen tekortkoming in zijn verplichtingen jegens CAV om een door [appellante] bij CAV gehuurde auto bij het einde van de huur te retourneren aan CAV. Daartoe overwoog de kantonrechter in het vonnis van 20 maart 2014 onder meer als volgt:

“(…) 2.1 In het tussenvonnis is [appellante] (…) opgedragen te bewijzen dat hem van zijn tekortschieten in de nakoming van zijn verplichting tot teruggave van de [auto] (…) bij het einde van de huur persoonlijk geen verwijt kan worden gemaakt, althans dat sprake is van overmacht als bedoeld in art. 6:75 BW. (…)

De kantonrechter is van oordeel dat [appellante] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs. (…) [appellante] heeft weliswaar gesteld dat op 5 juni 2010 de sleutels van zijn auto zijn ontvreemd bij een in zijn woning gepleegde inbraak en dat tegelijkertijd ook de auto is gestolen, doch hij is er niet in geslaagd te bewijzen dat de auto en de sleutels door derden zijn ontvreemd. Op grond van art. 179 lid 4 RV kan de verklaring die [appellante] als partij aflegt omtrent de door hem te bewijzen feiten geen feiten bewijzen ten voordele van hem. Dit kan alleen indien de partijgetuigenverklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs (…). Daarvan is naar het oordeel van de kantonrechter in de onderhavige zaak geen sprake; (…) is het enkele feit dat aangifte van woninginbraak c.q. diefstal van de auto is gedaan niet voldoende om dit bewijs aan te nemen.

Daarnaast wordt het verhaal van [eiser] dat de auto en de autosleutels zijn gestolen niet ondersteund door de verklaringen van derden. (…)

[appellante] is aldus op die dag de laatste geweest die in de woning is geweest, voordat [de vriendin van [appellante] ] het openbreken van de woning vaststelde. Daardoor valt niet uit te sluiten dat [eiser] zelf de sleutels van de woning heeft meegenomen en daarmee ook de hand heeft gehad in de verdwijning van de auto. (…) Bovendien heeft [de vriendin van [eiser] ] in het geheel niet kunnen bevestigen dat de autosleutels na de inbraak in de woning verdwenen waren, omdat zij niet wist waar [eiser] de sleutels van de auto bewaarde. Ook heeft zij niet kunnen bevestigen dat de auto op 5 juni 2010 daadwerkelijk voor de deur van hun woning heeft gestaan.

Daarnaast komt het de geloofwaardigheid van [eiser] niet ten goede dat hij niet heeft kunnen weerleggen wat de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] hebben verklaard, te weten:

- dat een buurman van [eiser] aan [getuige 2] zou hebben verteld dat hij op 5 juni 2010 [eiser] uit de auto heeft zien stappen en dat iemand anders die voortdurend in de auto reed, vervolgens met [de auto] wegreed;

- dat [eiser] een neef heeft (…) die een jaar daarvoor een andere auto van CAV heeft ontvreemd;

- dat [eiser] , althans de auto, voordat deze werd ontvreemd, meerdere keren is gesignaleerd op (…), alwaar [de neef] woont;

- dat [getuige 2] de auto in Marokko heeft zien staan voor het huis van de oma van die neef (…)”

[appellante] heeft [geïntimeerde] , werkzaam als advocaat, verzocht hoger beroep in te stellen tegen de voornoemde vonnissen van de kantonrechter. Tijdens de desbetreffende procedure in eerste aanleg werd [appellante] niet bijgestaan door [geïntimeerde] , maar door een andere advocaat verbonden aan een ander kantoor. Tussen [appellante] en [geïntimeerde] is een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen.

Op enig moment heeft de broer van [appellante] , [H.] , ten kantore van [geïntimeerde] een verklaring afgelegd. Die verklaring is opgetekend en daarin staat onder meer het volgende:

“(…) Ik heb lange tijd geen contact gehad met mijn broer (…). Van mijn moeder hoorde ik dat mijn broer een verkeersongeval had gehad en een tijd moest revalideren. (…) Ik heb hem toen overgehaald om een maand lang een mooie auto te huren (…)

Wat mijn broer niet wist is dat het de bedoeling was om de auto bij hem weg te halen. Dat gebeurde op 5 juni 2010. Ik heb contact gehad met iemand die zou inbreken in de woning van mijn broer om de autosleutels weg te nemen. Deze persoon heeft vervolgens ingebroken en de autosleutels weggenomen en is met de auto, die voor het huis van mijn broer was geparkeerd, weggereden. (…)

Mijn broer heeft met de inbraak en het weghalen van de auto niets te maken. (…)”

[geïntimeerde] heeft bij appeldagvaarding van 30 april 2014 namens [appellante] hoger beroep ingesteld tegen de voornoemde vonnissen van de kantonrechter. Het wegens het instellen van het hoger beroep verschuldigde griffierecht is niet tijdig betaald.

[geïntimeerde] heeft aan [appellante] per e-mailbericht van 26 juni 2014 de akte uitlating ex artikel 127a lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) doen toekomen. In reactie daarop heeft [appellante] op 26 juni 2014 onder meer het volgende aan [geïntimeerde] geschreven:

“(…) Zoals telefonisch besproken hebben we mijn concentratie stoornis en medicijnen gebruik als oorzaak aangevoerd voor het te laat betalen van het griffierecht. (…)

Je hebt me aan het begin verteld dat de griffie kosten betaald moesten worden. Ik heb nooit geweten dat de betaling voor 26 juni 2014 moest, ik heb nooit een brief of rekening ontvangen waarin het te betalen bedrag met een betalingstermijn vermeld stond. (…)”

Hierop heeft [geïntimeerde] onder meer het volgende aan [appellante] geschreven:

“(…) Over het griffierecht: we hebben besproken dat niet tijdige betaling van het griffierecht de consequentie kan hebben dat de zaak strand. (…)”

Op 15 juli 2014 heeft [geïntimeerde] , namens [appellante] , bij dit hof de hiervoor genoemde akte over de toepasselijkheid van artikel 127a lid 3 Rv genomen. Het hof heeft [appellante] bij arrest van 19 augustus 2014 ontslag van instantie verleend wegens het niet-tijdig voldoen van het griffierecht.

Tegen het tussenvonnis van 13 mei 2015 is geen grief gericht, zodat [appellante] in het beroep daarvan niet-ontvankelijk is.

[appellante] neemt in deze procedure het standpunt in dat [geïntimeerde] door het niet tijdig betalen van het griffierecht toerekenbaar tekort is geschoten in de op hem rustende verplichtingen jegens [appellante] dan wel dat [geïntimeerde] aldus onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld. [appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van de bedragen waartoe [appellante] bij het onder 2.2 aangehaalde vonnis van de kantonrechter van 20 maart 2014 is veroordeeld, te vermeerderen met rente, en tot betaling van alle overige schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De rechtbank heeft geconcludeerd dat [geïntimeerde] , door niet tijdig het griffierecht te betalen, een beroepsfout heeft gemaakt waarvoor hij jegens [appellante] aansprakelijk is. Desalniettemin heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] afgewezen, kort gezegd omdat niet is komen vast te staan dat er een causaal verband bestaat tussen de beroepsfout van [geïntimeerde] en de door [appellante] gestelde schade. De rechtbank acht het namelijk onaannemelijk dat het hof, als de beroepsfout niet zou zijn gemaakt en het hoger beroep zou zijn doorgezet, in hoger beroep ten gunste van [appellante] zou hebben beslist. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met zijn grieven op.

Met grief 1 wordt erover geklaagd dat het citaat uit het vonnis van de kantonrechter van 20 maart 2014 dat de rechtbank in de vaststelling van de feiten heeft opgenomen, selectief is. [appellante] benadrukt daarbij dat een passage uit het tussenvonnis van de kantonrechter van 27 maart 2013 omtrent de bewijslast ontbreekt en dat ook overigens deze vonnissen van 27 maart 2013 en 20 maart 2014 passages bevatten die door [appellante] worden bestreden. Deze grief wordt verworpen. Gesteld noch gebleken is dat de rechtbank feiten die relevant zijn voor de beoordeling van het geschil, buiten beschouwing heeft gelaten.

De grieven 2 tot en met 5 bestrijden het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen van [appellante] dienen te stranden omdat onaannemelijk is dat zonder de beroepsfout in hoger beroep ten gunste van [appellante] zou zijn beslist. De laatste grief komt daarbij ook op tegen de diverse dictumonderdelen, waaronder de kostenveroordeling.

Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.

Gezien voornoemde grieven staat in hoger beroep de vraag centraal of [appellante] schade heeft geleden die in causaal verband staat met de door de rechtbank vastgestelde beroepsfout van [geïntimeerde] . Voor beantwoording van deze vraag dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de situatie waarin [appellante] na de beroepsfout feitelijk verkeert en de (hypothetische) situatie waarin hij zou hebben verkeerd indien de fout niet zou zijn gemaakt en de procedure in hoger beroep destijds wel inhoudelijk zou zijn gevoerd. Daartoe moet worden beoordeeld hoe het hof had behoren te beslissen als de beroepsfout achterwege was gebleven, althans moet het toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van goede en kwade kansen van [appellante] in hoger beroep indien dat wel zou zijn gevoerd. De stelplicht en bewijslast van het te verwachten resultaat en daarmee van de schade en het causaal verband tussen de beroepsfout en de schade rusten in beginsel op [appellante] . Aldus heeft de rechtbank terecht vooropgesteld.

Het betoog van [appellante] in de toelichting op grief 2 dat in casu de leer van verlies van een kans toepassing mist en dat de aansprakelijkheid voor de volledige schade gegeven is, omdat het hoger beroep tijdig was ingesteld en [geïntimeerde] een memorie van grieven had opgesteld en zich daarom nu niet meer op het standpunt kan stellen dat het hoger beroep kansloos was, faalt. Dat [geïntimeerde] reeds een memorie van grieven had opgesteld waarin werd verdedigd dat in hoger beroep anders diende te worden beslist dan in eerste aanleg door de kantonrechter, rechtvaardigt nog niet de conclusie dat de procedure in hoger beroep, ware die gevoerd, een gunstige afloop zou hebben gehad voor [appellante] . Alsnog moet worden beoordeeld, aan de hand van de stellingen van partijen, hoe de appelrechter had behoren te beslissen in hoger beroep, zo dit ware ingesteld (HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 (Baijings/mr. H.)). Het hof volgt [appellante] voorts niet in zijn stelling dat de bewijslast in deze procedure bij [geïntimeerde] ligt. Het is aan [appellante] om feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting te bewijzen die het oordeel kunnen dragen dat het hoger beroep een kans van slagen zou hebben gehad.

Vaststaat dat het hoger beroep van [appellante] tegen het vonnis van de kantonrechter alleen dan succesvol zou zijn geweest als [appellante] erin zou zijn geslaagd om aan te tonen dat het niet-retourneren van de gehuurde auto hem niet kon worden toegerekend. Naar het oordeel van het hof had [appellante] echter geenszins aannemelijk kunnen maken dat van overmacht aan zijn zijde sprake was. Het hof ligt dit oordeel hieronder toe.

Met het niet-retourneren van de gehuurde auto staat vast dat [appellante] tegenover de verhuurder tekortgeschoten is. Dit betekent dat [appellante] op grond van artikel 6:74 BW jegens de verhuurder schadeplichtig is en dat hetgeen de verhuurder in de desbetreffende procedure vorderde door de kantonrechter terecht toegewezen is. Dit is slechts anders als [appellante] op de voet van artikel 6:75 BW kan (en had kunnen) aantonen dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend, omdat de tekortkoming niet te wijten is aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of de in het verkeer geldende opvatting voor zijn rekening komt. Feiten of omstandigheden die een dergelijk oordeel kunnen dragen zijn echter gesteld noch gebleken. Er veronderstellenderwijs van uitgaande dat in het hoger beroep, ware dit gevoerd, vastgesteld had kunnen worden dat de broer van [appellante] betrokken was bij de diefstal, betekent – anders dan [appellante] ingang wil doen vinden – nog niet dat de tekortkoming niet toerekenbaar is. Daarvoor is meer nodig, hetgeen echter door [appellante] niet voren is gebracht. Alle stellingen en bewijsmiddelen van [appellante] in ogenschouw nemend, oordeelt het hof dat er onvoldoende omstandigheden of feiten zijn gesteld die indien bewezen, tot de conclusie kunnen leiden dat het hof, zou het hoger beroep zijn gevoerd, zou hebben geoordeeld dat de tekortkoming [appellante] niet kan worden toegerekend. Anders dan [appellante] stelt, leidt het feit dat hij zou hebben kunnen bewijzen dat er een inbraak was waarbij zijn broer – blijkens diens eigen verklaring en de verklaring van hun moeder – betrokken was, nog niet tot de gevolgtrekking dat [appellante] een succesvol beroep op overmacht toekomt. De stelling van [appellante] dat een tekortkoming als de onderhavige in beginsel niet voor rekening van de huurder van een auto komt en dat het aan de verhuurder van de auto is om aan te tonen dat de tekortkoming wel toerekenbaar is, kan niet als juist worden aanvaard en berust op een te ver strekkende en daarmee onjuiste lezing van de jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 69).

Het gevolg van de door de rechtbank vastgestelde beroepsfout van [geïntimeerde] is weliswaar dat [appellante] niet de kans heeft gekregen om in hoger beroep een beter resultaat te bereiken, maar nu [appellante] overmacht in zijn relatie tot de verhuurder van de auto niet aannemelijk heeft weten te maken, heeft [appellante] onvoldoende gegevens aangevoerd op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat het hof in zijn voordeel had behoren te beslissen, althans dat – de goede en kwade kansen afwegend – een reële kans op een beter resultaat verloren is gegaan. Aldus is met de beroepsfout geen schade veroorzaakt.

De slotsom is dat de grieven allen falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

Het hof:

verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in het beroep tegen het tussenvonnis van 13 mei 2015;

bekrachtigt het vonnis van 21 oktober 2015 waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 314,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. Jurgens, A.L.M. Keirse en J.F. Aalders door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 december 2016.