Rb. Amsterdam, 21-10-2015, nr. C/13/581473 / HA ZA 15-171

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Bij vonnis van de kantonrechter van deze rechtbank van 20 maart 2014 is [eiser] , nadat eerder op 27 maart 2013 een tussenvonnis met een bewijsopdracht aan [eiser] was gewezen, (in conventie) veroordeeld tot betaling van € 84.931,07, te vermeerderen met rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten, aan Centraal Autoverhuur B.V. (hierna: CAV) op grond van, kort weergegeven, een aan [eiser] toe te rekenen tekortkoming in zijn verplichting jegens CAV om een door [eiser] bij CAV gehuurde auto bij het einde van de huur te retourneren aan CAV.

De kantonrechter heeft in het vonnis van 20 maart 2014 onder meer overwogen:

“(…)

2.1

In het tussenvonnis is [eiser] (…) opgedragen te bewijzen dat hem van zijn tekortschieten in de nakoming van zijn verplichting tot teruggave van de [auto] (…) bij het einde van de huur persoonlijk geen verwijt kan worden gemaakt, althans dat sprake is van overmacht als bedoeld in art. 6:75 BW. (…)

2.2

De kantonrechter is van oordeel dat [eiser] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs (…)

[eiser] heeft weliswaar gesteld dat op 5 juni 2010 de sleutels van zijn auto zijn ontvreemd bij een in zijn woning gepleegde inbraak en dat tegelijkertijd ook de auto is gestolen, doch hij is er niet in geslaagd te bewijzen dat de auto en de sleutels door derden zijn ontvreemd.

Op grond van art. 179 lid 4 RV kan de verklaring die [eiser] als partij aflegt omtrent de door hem te bewijzen feiten geen feiten bewijzen ten voordele van hem. Dit kan alleen indien de partijgetuigenverklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs (…)

Daarvan is naar het oordeel van de kantonrechter in de onderhavige zaak geen sprake; (…) is het enkele feit dat aangifte van woninginbraak c.q. diefstal van de auto is gedaan niet voldoende om dit bewijs aan te nemen.

Daarnaast wordt het verhaal van [eiser] dat de auto en de autosleutels zijn gestolen niet ondersteund door de verklaringen van derden. (…)

[eiser] is aldus op die dag de laatste geweest die in de woning is geweest, voordat [de vriendin van [eiser] ] het openbreken van de woning vaststelde. Daardoor valt niet uit te sluiten dat [eiser] zelf de sleutels van de woning heeft meegenomen en daarmee ook de hand heeft gehad in de verdwijning van de auto. (…) Bovendien heeft [de vriendin van [eiser] ] in het geheel niet kunnen bevestigen dat de autosleutels na de inbraak in de woning verdwenen waren, omdat zij niet wist waar [eiser] de sleutels van de auto bewaarde. Ook heeft zij niet kunnen bevestigen dat de auto op 5 juni 2010 daadwerkelijk voor de deur van hun woning heeft gestaan.

2.3

Daarnaast komt het de geloofwaardigheid van [eiser] niet ten goede dat hij niet heeft kunnen weerleggen wat de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] hebben verklaard, te weten:

- dat een buurman van [eiser] aan [getuige 2] zou hebben verteld dat hij op 5 juni 2010 [eiser] uit de auto heeft zien stappen en dat iemand anders die voortdurend in de auto reed, vervolgens met [de auto] wegreed;

- dat [eiser] een neef heeft (…) die een jaar daarvoor een andere auto van CAV heeft ontvreemd;

- dat [eiser] , althans de auto, voordat deze werd ontvreemd, meerdere keren is gesignaleerd op (…), alwaar [de neef] woont;

- dat [getuige 2] de auto in Marokko heeft zien staan voor het huis van de oma van die neef (…)”

[eiser] heeft [advocaat] , werkzaam als advocaat, verzocht hoger beroep in te stellen tegen de vonnissen van de kantonrechter. Tijdens de procedure in eerste aanleg werd [eiser] niet bijgestaan door [advocaat] . Tussen [eiser] en [advocaat] is een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen.

Op enig moment heeft de broer van [eiser] ten kantore van [advocaat] een verklaring afgelegd. Die verklaring is opgetekend en daarin staat onder meer:

“(…) Ik heb lange tijd geen contact gehad met mijn broer (…) Van mijn moeder hoorde ik dat mijn broer een verkeersongeval had gehad en een tijd moest revalideren (…) Ik heb hem toen overgehaald om een maand lang een mooie auto te huren (…)

Wat mijn broer niet wist is dat het de bedoeling was om de auto bij hem weg te halen. Dat gebeurde op 5 juni 2010. Ik heb contact gehad met iemand die zou inbreken in de woning van mijn broer om de autosleutels weg te nemen. Deze persoon heeft vervolgens ingebroken en de autosleutels weggenomen en is met de auto, die voor het huis van mijn broer was geparkeerd, weggereden. (…)

Mijn broer heeft met de inbraak en het weghalen van de auto niets te maken. (…)”

[advocaat] heeft bij appeldagvaarding van 30 april 2014 namens [eiser] hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van de kantonrechter. Het wegens het instellen van het hoger beroep verschuldigde griffierecht is niet tijdig betaald.

[advocaat] heeft aan [eiser] per e-mailbericht van 26 juni 2014 de akte uitlating ex artikel 127a lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) doen toekomen. In reactie daarop heeft [eiser] op 26 juni 2014 onder meer aan [advocaat] geschreven:

“(…) Zoals telefonisch besproken hebben we mijn concentratie stoornis en medicijnen gebruik als oorzaak aangevoerd voor het te laat betalen van het griffierecht. (…)

Je hebt me aan het begin verteld dat de griffie kosten betaald moesten worden. Ik heb nooit geweten dat de betaling voor 26 juni 2014 moest, ik heb nooit een brief of rekening ontvangen waarin het te betalen bedrag met een betalingstermijn vermeld stond. (…)”

Hierop heeft [advocaat] onder meer aan [eiser] geschreven:

“(…) Over het griffierecht: we hebben besproken dat niet tijdige betaling van het griffierecht de consequentie kan hebben dat de zaak strand. (…)”

Op 15 juli 2014 heeft [advocaat] , namens [eiser] , bij het gerechtshof Amsterdam de hiervoor genoemde akte over de toepasselijkheid van artikel 127a lid 3 Rv genomen. Het gerechtshof heeft [eiser] bij arrest van 19 augustus 2014 ontslag van instantie verleend wegens het niet-tijdig voldoen van het griffierecht.

[eiser] vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis samengevat - veroordeling van [advocaat] tot betaling van de bedragen waartoe [eiser] bij de vonnissen van de kantonrechter is veroordeeld, te vermeerderen met rente, en tot betaling van alle (overige) schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, kosten rechtens.

[eiser] stelt dat [advocaat] door het niet tijdig betalen van het griffierecht toerekenbaar tekort is geschoten in de op hem rustende verplichtingen jegens [eiser] en/of dat [advocaat] onrechtmatig heeft gehandeld. Hierdoor heeft [eiser] de kans dat de beslissing van de kantonrechter zou worden vernietigd verloren met als gevolg dat [eiser] schade heeft geleden.

[advocaat] voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Een advocaat is ervoor verantwoordelijk dat het griffierecht tijdig wordt betaald. Dit volgt uit artikel 28 van de Wet griffierechten burgerlijke zaken, waarin onder meer is bepaald dat voor de voldoening van het griffierecht de advocaten van de desbetreffende partijen mede aansprakelijk zijn. Indien een advocaat niet zorgt voor de (tijdige) betaling van het griffierecht, kan sprake zijn van een beroepsfout. [advocaat] stelt dat hij [eiser] ervan op de hoogte heeft gesteld dat er griffierecht betaald moest worden en dat hij met [eiser] heeft afgesproken dat [eiser] zelf zorg zou dragen voor de voldoening van het griffierecht bij het gerechtshof. Tegenover de gemotiveerde betwisting door [eiser] van die afspraak, heeft [advocaat] geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die (voldoende) onderbouwen dat partijen, voordat de termijn voor het betalen van het griffierecht verstreek, hebben afgesproken dat [eiser] zelf het griffierecht zou betalen. [advocaat] heeft geen (schriftelijke) stukken in het geding gebracht waarin een afspraak van die strekking is opgenomen. De verwijzing naar de e-mailwisseling tussen partijen van 26 juni 2014 (r.o. 2.6 en 2.7) kan [advocaat] niet baten. Die e-mails hebben betrekking op de periode nádat de termijn voor betaling van het griffierecht was verstreken en bovendien blijkt daaruit niet dat [eiser] ermee bekend was dat hij zelf het griffierecht moest betalen, althans dat partijen dat waren overeengekomen. Uit de e-mails kan enkel worden afgeleid dat [eiser] wist dat er griffiegeld moest worden voldaan. Ook kan eruit worden afgeleid dat partijen erover hebben gesproken hoe in de akte uitlaten ex artikel 127a lid 3 Rv, die [advocaat] nog bij het gerechtshof heeft ingediend, zou worden uitgelegd waarom het griffiegeld te laat is betaald, maar dat toont niet aan dat dit ook de daadwerkelijke reden was en dat partijen de bedoelde afspraak hebben gemaakt.

Dit leidt dan ook tot de conclusie dat [advocaat] , door niet tijdig het griffierecht te betalen, een beroepsfout heeft gemaakt waarvoor hij aansprakelijk is.

[advocaat] betwist het causaal verband tussen de beroepsfout en de door [eiser] gestelde schade. Volgens [advocaat] is niet aannemelijk dat het hoger beroep zou slagen.

Bij de beoordeling van de vraag of er causaal verband bestaat tussen de door [advocaat] gemaakte beroepsfout en de door [eiser] gestelde schade, dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de situatie waarin [eiser] feitelijk verkeert en de (hypothetische) situatie waarin hij zou hebben verkeerd indien de fout niet zou zijn gemaakt en de hoger beroepsprocedure wel inhoudelijk zou zijn gevoerd. Daarbij dient een afweging te worden gemaakt tussen de goede en de kwade kansen voor [eiser] ten aanzien van een voor hem succesvolle afloop van de procedure in hoger beroep. De stelplicht van het te verwachten resultaat en daarmee van het causaal verband tussen de beroepsfout en de schade rusten op [eiser] .

De rechtbank overweegt dat de omstandigheid dat [advocaat] reeds een memorie van grieven had opgesteld waarin werd verdedigd dat in hoger beroep anders diende te worden beslist dan in eerste aanleg door de kantonrechter, nog niet de conclusie rechtvaardigt dat de appelprocedure een gunstige afloop zou hebben voor [eiser] . Het is immers niet ongebruikelijk dat hoger beroep wordt ingesteld in een situatie waarin het ongewis is of het hoger beroep tot het gewenste resultaat zal leiden. Daarvoor kunnen verschillende redenen bestaan. Uiteraard zal een advocaat ook in een dergelijke situatie de memorie van grieven opstellen ten voordele van zijn cliënt. Daarmee is dan nog niet zonder meer gegeven dat de rechter die in hoger beroep oordeelt ook zal beslissen in het voordeel van, in dit geval, [eiser] .

[eiser] stelt dat de verklaring van zijn broer (onder 2.4) ondersteunt dat [eiser] geen verwijt kan worden gemaakt voor het niet retourneren van de auto, dan wel dat sprake was van overmacht aan de zijde van [eiser] . Ten tijde van de procedure in eerste aanleg was de verklaring niet voorhanden, noch was [eiser] ermee bekend dat zijn broer degene was die de auto had gestolen. De broer, [eiser] en de moeder van [eiser] , die ook wist dat de broer van [eiser] de diefstal had gepleegd, hadden in hoger beroep een getuigenverklaring kunnen afleggen, aldus [eiser] .

De rechtbank dient te beoordelen of er een kans zou zijn geweest dat de verklaring van de broer de beslissing in hoger beroep anders zou hebben doen uitvallen dan in eerste aanleg.

Uit het vonnis van de kantonrechter van 20 maart 2014 blijkt dat volgens de kantonrechter geen van de getuigenverklaringen, behoudens die van [eiser] zelf, het verweer van [eiser] ondersteunen dat hem geen verwijt kan worden gemaakt van de tekortkoming dan wel dat sprake was van overmacht. De vraag is of de (enkele) verklaring van de broer van [eiser] dat anders zou maken, in die zin dat [eiser] daarmee wel het bewijs van zijn stelling zou kunnen leveren. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. De verklaring van de broer, inhoudende dat hij verantwoordelijk is voor de diefstal van de auto, doet niet af aan de ongerijmdheden die de kantonrechter op basis van de getuigenverklaringen heeft geconstateerd. De kantonrechter heeft onder meer overwogen dat de stelling van [eiser] dat de auto en de autosleutels zijn gestolen niet wordt ondersteund door getuigenverklaringen. Weliswaar staat in de verklaring van de broer van [eiser] dat hij iemand heeft laten inbreken in de woning van [eiser] , echter er zijn geen andere verklaringen, tegenover de getuigenverklaringen waarnaar de kantonrechter heeft verwezen, die dat ondersteunen. Bovendien heeft de kantonrechter overwogen dat uit de getuigenverklaring van de vriendin van [eiser] volgt dat [eiser] als laatste in de woning is geweest voordat zijn vriendin het openbreken van de woning vaststelde en dat daardoor niet valt uit te sluiten dat [eiser] zelf de sleutels van de auto heeft weggenomen. De verklaring van de broer sluit aldus nog steeds niet uit dat [eiser] (mede) de hand heeft gehad in de verdwijning van de auto. Bovendien vormt de verklaring van de broer nog niet de weerlegging van de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] (r.o. 2.3 van het vonnis van de kantonrechter van 20 maart 2014) die onder meer hebben verklaard dat een buurman van [eiser] aan [getuige 2] heeft verteld dat hij op 5 juni 2010 [eiser] uit de auto heeft zien stappen en dat iemand anders die voortdurend in de auto reed, vervolgens met de auto wegreed, dat [eiser] (althans de auto) voordat deze werd ontvreemd, meerdere keren is gesignaleerd bij de neef van [eiser] (die eerder een andere auto van CAV heeft ontvreemd) en dat [getuige 2] de auto in Marokko heeft zien staan voor het huis van de oma van de neef.

De rechtbank acht het onaannemelijk dat het gerechtshof op basis van de verklaring van de broer van [eiser] , gezien de (andere) getuigenverklaringen in eerste aanleg, en de ongerijmde omstandigheden aan de zijde van [eiser] , in hoger beroep ten gunste van [eiser] zou hebben beslist. De verklaring van de moeder zou dat niet anders maken nu zij, aldus [eiser] , (enkel) zou kunnen hebben verklaren dat de broer van [eiser] aan haar heeft verteld dat hij verantwoordelijk is voor de diefstal, en zij dus geen verklaring had kunnen geven over andere feiten en omstandigheden die relevant zijn voor het oordeel in hoger beroep.

Een mondelinge getuigenverklaring van [eiser] en zijn broer en moeder in de appelprocedure zou dat niet anders maken. Om die reden wordt het bewijsaanbod van [eiser] in deze procedure tot het horen van hemzelf en zijn broer en moeder dan ook gepasseerd.

[eiser] heeft geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd die onderbouwen dat het oordeel van de kantonrechter onjuist was. Nu niet is komen vast te staan dat er een causaal verband bestaat tussen de beroepsfout van [advocaat] en de door [eiser] gestelde schade, wordt de vordering afgewezen.

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [advocaat] worden begroot op:

- griffierecht € 285,00

- salaris advocaat € 1.788,00 (2,0 punten × tarief € 894,00 )

Totaal € 2.073,00

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [advocaat] tot op heden begroot op € 2.073,00,

veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. L Biller, rechter, bijgestaan door mr. C.E.P. Honing, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 oktober 2015.1.