Hof 's-Hertogenbosch, 01-11-2016, nr. 200.160.003, 01

In dit geding in hoger beroep na tussentijdse cassatie gaat het hof uit van de feiten die zijn vastgesteld in r.o. 4.1.1 tot en met 4.1.12 van het tussenarrest van dit hof van 19 juli 2011 (ECLI:NL:GHSHE:2011:BY8784). Deze feitenvaststelling is in cassatie dan wel in dit hoger beroep niet bestreden, zodat het hof daaraan is gebonden. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.

[geïntimeerde] heeft op 1 januari 1981 samen met zijn broers [vennoot 1] , [vennoot 2] , [vennoot 3] en [vennoot 4] de v.o.f. “ [VOF] ” (hierna: de v.o.f.) opgericht. De v.o.f. werd voor onbepaalde tijd aangegaan en daarin werd voor gezamenlijke rekening een bakkersbedrijf uitgeoefend. De oprichting werd op 11 januari 1984 vastgelegd in een notariële akte, waarin tevens de rechten en verplichtingen van de vennoten zijn vastgelegd. De relevante bepalingen van deze akte luiden als volgt:

“Artikel 2

..

2. Ieder der vennoten heeft het recht de vennootschap met inachtneming van het in artikel 11 lid 5 bepaalde door opzegging te beëindigen…

Artikel 11

1. Bij arbeidsongeschiktheid van een der vennoten zullen de andere vennoten al dan niet met behulp van derden, de werkzaamheden van de arbeidsongeschikte vennoot waarnemen, zonder daarbij aanspraak te maken op enige bijzondere uitkering of vergoeding.

2. Met inachtneming van het bepaalde in de leden 4 en 5 van dit artikel behoudt de arbeidsongeschikte vennoot de rechten op zijn aandeel in de winst.

…

4. Uitkeringen uit hoofde van verzekeringen tegen arbeidsongeschiktheid komen ten gunste van de vennootschap, doch alleen voor zover die uitkeringen betrekking hebben op het tijdsverloop, gedurende welke de verzekerde vennoot is.

5. Wanneer een der vennoten langer dan een aaneengesloten periode van twee jaren tachtig procent of meer arbeidsongeschikt is, kan ieder van de andere vennoten de ontbinding van de vennootschap vorderen overeenkomstig het bepaalde in artikel 12 sub f…

Artikel 12

De vennootschap eindigt…door:

a. onderlinge schriftelijke overeenkomst tussen de vennoten;

b. overlijden van een vennoot;

c. na opzegging door één der vennoten overeenkomstig het bepaalde in artikel 2 lid 2;

…

f. arbitrale uitspraak op vordering van een der vennoten, wanneer wegens arbeidsongeschiktheid van een vennoot, zoals bedoeld in artikel 11… van de andere vennoten redelijkerwijs niet verwacht kan worden, dat zij de vennootschap met de arbeidsongeschikte of in overtreding zijnde vennoot voortzetten…

Artikel 14

Ieder van de overblijvende vennoten heeft het recht om de zaken van de vennootschap met de eventuele andere overblijvende vennoten of bij hun weigering tot voortzetting alleen of met anderen voort te zetten en de firmanaam te blijven voeren mits hij zijn verlangen daartoe bij aangetekend schrijven aan de gewezen venno(o)ten of diens (hun) rechtverkrijgenden en de eventuele anderen overblijvende venno(o)t(en) binnen drie maanden na beëindiging van de vennootschap te kennen geeft.

Artikel 15

…

2.In de gevallen van eindigen door eenzijdige opzegging of door overlijden van een van de vennoten, waarbij de andere vennoten van het recht tot voortzetting als bedoeld in het vorige artikel gebruik hebben gemaakt zal, echter eerst ná de hierna vermelde aanneming, het vermogen van de vennootschap – voorzover het mede-eigendom is – zulks in samenval met het moment van eindigen van de vennootschap, verblijven aan de voortzettende vennoten en zal het voorzover het volledige (onverdeelde) eigendom is van de niet voortzettende vennoot – worden overgenomen door en voor zover mogelijk thans reeds nu voor alsdan worden overgedragen, respectievelijk toegescheiden aan de voortzettende vennoten, zulks onder de verplichting als bedoeld in artikel 16.

…

Artikel 16

1.De vennoten, die ingevolge het in artikel 14 bepaalde de zaken van de vennootschap voortzetten, zijn gehouden om aan de niet-voortzettende venn(o)t(en) of diens (hun) rechtsverkrijgenden de konform artikel 13 berekende waarde van zijn (hun) aandeel in het vermogen van de vennootschap …uit te keren…

…

4.Indien de rekening van een niet-voortzettende vennoot een debet-saldo heeft, zal deze verplicht zijn het tekort binnen drie maanden na het eindigen van de vennootschap aan te zuiveren.”

[geïntimeerde] heeft op 2 juli 1985 een auto-ongeluk gehad, waardoor hij volledig arbeidsongeschikt is geraakt. Sindsdien ontvangt hij een arbeidsongeschiktheidsuitkering op basis van een percentage van 80-100. [geïntimeerde] noch zijn mede-vennoten hebben op basis hiervan de v.o.f. formeel opgezegd of ontbonden overeenkomstig de bepalingen van de akte.

Op 10 november 1988 is broer - en vennoot - [vennoot 4] overleden. De v.o.f. werd daarna feitelijk voortgezet zonder dat daarbij de toepasselijke formele bepalingen van de akte in acht zijn genomen.

Op 14 juni 1990 heeft [vennoot 3] conform artikel 12 sub c van de akte de v.o.f. opgezegd tegen 31 december 1990, met inachtneming van de daaraan verbonden formaliteiten. De v.o.f. is daarna feitelijk voortgezet zonder [vennoot 3] . Een afrekening heeft niet plaatsgevonden.

Per 1 januari 1993 is [geïntimeerde] als vennoot uitgeschreven uit het Handelsregister.

Op 8 september 1995 heeft [vennoot 3] de v.o.f. alsmede [geïntimeerde] , [vennoot 1] en [vennoot 2] in rechte betrokken en gevorderd, kort gezegd, dat aan hem de waarde van zijn aandeel in de v.o.f per 31 december 1990 in geld werd uitgekeerd. [geïntimeerde] , [vennoot 1] en [vennoot 2] zijn in deze procedure verschenen en werden in eerste aanleg aanvankelijk bijgestaan door mr. [advocaat 1] en later door mr. [advocaat 4] . In het namens hen gevoerde verweer werd in belangrijke mate gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. In ieder geval is toen niet het verweer gevoerd dat [geïntimeerde] vanaf enig moment geen vennoot meer was. De rechtbank heeft een comparitie gelast, die op 25 januari 1996 heeft plaatsgevonden. [geïntimeerde] is toen niet verschenen. Tijdens de comparitie is namens gedaagden onder meer verklaard:

“Gedaagden zijn akkoord met 31 december 1990 als scheidingsdatum.”

Bij conclusie van antwoord na comparitie is onder meer opgemerkt:

“Gedaagden kunnen erkennen, dat tussen partijen in confesso is, dat als verdelingsdatum 31 december 1990 moet worden aangemerkt….Gedaagden kunnen voorts erkennen, dat reeds een groot aantal jaren partijen trachten alsnog tot een regeling in der minne te komen, doch een en ander niet tot het gewenste resultaat, zijnde een regeling in der minne, heeft geleid.”

Bij vonnis van 8 mei 1998 heeft de rechtbank een deskundige benoemd ter bepaling van de waarde van de v.o.f per 31 december 1990 bij verkoop ‘going concern’. Bij vonnis van 22 september 2000 heeft de rechtbank afgezien van het deskundigenbericht, omdat gedaagden het voorschot voor de deskundige niet hadden betaald. De zaak is naar de rol verwezen om [vennoot 3] in de gelegenheid te stellen een gemotiveerd standpunt in te nemen betreffende de waarde van zijn aandeel. Nadat [vennoot 3] bij nadere conclusie aanspraak had gemaakt op betaling van – in hoofdsom – f 199.912,75, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 7 mei 2003 de gedaagden, waaronder ook [geïntimeerde] , veroordeeld tot betaling in hoofdsom van € 87.721,84, vermeerderd met rente vanaf 1990, waarbij als peildatum is uitgegaan van 31 december 1990.

De v.o.f., [geïntimeerde] , [vennoot 1] en [vennoot 2] hebben met bijstand van [appellante] hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 22 september 2000 en 7 mei 2003. Op 22 augustus 2003 heeft mr. [advocaat 3] , destijds advocaat bij [appellante] , in een brief aan de v.o.f. het volgende geschreven:

“Naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud d.d. 19 augustus 2003, bericht ik u als volgt.

Op 18 augustus 2003 heeft uw wederpartij executoriaal beslag gelegd op onroerend goed (…) in eigendom toebehorende aan de heer [ [geïntimeerde] ] ([geïntimeerde], toev. Hof)(…) U deelde mij in voornoemd telefonisch onderhoud mede dat de heer [ [geïntimeerde] ] sinds 1986 geen vennoot meer is. Indien mr. [advocaat 4] reeds bij conclusie van antwoord zulks zou hebben aangevoerd, zou de rechter de wederpartij niet ontvankelijk in zijn vordering jegens [ [geïntimeerde] ] hebben verklaard. Thans blijkt dat uw voormalige raadsman heeft nagelaten dit verweer te voeren. Het gevolg hiervan is dat [ [geïntimeerde] ] in de procedure is betrokken en dat hij het vonnis d.d. 7 mei j.l. tegen zich moet laten gelden. Er bestaat op dit moment geen enkele mogelijkheid deze fout van mr. [advocaat 4] te herstellen. Pas bij het hoger beroep kan het verweer worden gevoerd, dat de wederpartij inzake zijn vordering jegens [ [geïntimeerde] ] niet ontvankelijk moet worden verklaard.”

Bij brief van 30 januari 2004 aan de v.o.f. heeft mr. [advocaat 3] de concept memorie van grieven toegestuurd. In deze brief staat voorts:

“Helaas is het vanwege technisch juridische omstandigheden niet mogelijk een niet-ontvankelijkheidsverweer te voeren inzake de in 1986 uitgetreden vennoot, de heer [ [geïntimeerde] ]. Uw raadsman had in eerste aanleg reeds een niet-ontvankelijkheidsverweer moeten voeren, hetgeen hij heeft nagelaten. Uiteraard heb ik wel melding gemaakt van deze omstandigheid, maar helaas kan deze fout van de raadsman in eerste aanleg niet worden hersteld.”

Door mr. [advocaat 3] is op 3 februari 2004 namens de v.o.f., [geïntimeerde] , [vennoot 1] en [vennoot 2] de memorie van grieven ingediend. Daarin wordt voorafgaande aan de grieven onder meer opgemerkt:

“De raadsman die appellanten in eerste aanleg heeft bijgestaan heeft(…) nagelaten een niet-ontvankelijkheidsverweer te voeren inzake de vordering van geïntimeerde op één van de vennoten de heer [ [geïntimeerde] ]. Door de nalatigheid van de raadsman is voornoemde ondanks het feit dat hij sinds 1986 geen deel meer uitmaakt van de vennootschap, toch in de procedure betrokken en veroordeeld tot betaling en is er inmiddels executoriaal beslag op zijn woonhuis gelegd.”

In de grieven wordt niet meer teruggekomen op de positie van [geïntimeerde] .

In de memorie van antwoord wordt namens [vennoot 3] hierop als volgt gereageerd:

“Geïntimeerde betwist overigens nadrukkelijk en acht onbegrijpelijk de bemerking van appellanten (…) dat appellant [ [geïntimeerde] ] eigenlijk geen procespartij zou moeten zijn omdat hij al sinds 1986 geen deel meer zou uitmaken van de vennootschap. Nog daargelaten dat appellanten aan deze bemerking geen enkele grief en/of rechtsgevolg hebben verbonden, is feitelijk en juridisch onjuist dat [ [geïntimeerde] ] de vennootschap al in 1986 zou hebben verlaten. Ten tijde van het uittreden van geïntimeerde was [ [geïntimeerde] ] nog steeds vennoot en als vennoot ingeschreven in het handelsregister, hetgeen eenvoudigweg bij de kamer van koophandel geverifieerd kan worden.”

Aangezien de declaraties van [appellante] niet werden betaald, heeft zij op 7 mei 2004 haar werkzaamheden gestaakt, hetgeen zij in een brief van 7 mei 2004 aan de v.o.f. heeft medegedeeld.

Bij arrest van 19 april 2005 heeft het hof een deskundigenonderzoek gelast inzake de waardering van de tot het vennootschapsvermogen behorende goederen en zaken met als peildatum 31 december 1990. Ten aanzien van deze peildatum heeft het hof overwogen dat, kort samengevat, gelet op de opstelling van de [VOF] in eerste aanleg sprake was van een gedekt verweer. Bij eindarrest van 27 september 2005 heeft het hof vermeld dat de toenmalige procureur van de [VOF] zich heeft onttrokken. Nu de [VOF] – van wie het hof aanneemt dat zij op de hoogte zijn gebracht van het tussenarrest - zich niet hebben uitgelaten over de benoeming van de deskundige, acht het hof onder deze omstandigheden, mede gelet op de proceshouding van de [VOF] in eerste aanleg, niet opportuun tot benoeming van deskundigen over te gaan. De vonnissen van de rechtbank worden bekrachtigd.

Bij dagvaarding van 2 november 2007 heeft [geïntimeerde] de onderhavige procedure jegens [appellante] aanhangig gemaakt. [geïntimeerde] verwijt [appellante] een beroepsfout te hebben gemaakt door in de hoger beroepsprocedure niet het verweer te hebben gevoerd dat [geïntimeerde] al in 1986 dan wel in ieder geval vóór 31 december 1990 als vennoot was uitgetreden. [geïntimeerde] stelt dientengevolge schade te hebben geleden tot een bedrag van € 146.826,00 als volgt:

- € 3.464,00 zijnde de deurwaarderskosten van het betekeningsexploot d.d. 10 oktober 2005 van het arrest van 27 september 2005;

- € 130.000,00 inzake de met de advocaat van [vennoot 3] bereikte schikking;

- € 2.652,00 betreffende notariskosten in verband met de door [geïntimeerde] benodigde extra hypotheek om zijn broer [vennoot 3] te kunnen betalen;

- € 10.710,00 inzake accountantskosten.

Daarnaast vordert [geïntimeerde] vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad € 2.842,00.

De rechtbank heeft bij vonnis van 24 maart 2010 geoordeeld dat [appellante] een beroepsfout had gemaakt en aan [appellante] opgedragen te bewijzen dat [geïntimeerde] “zowel na het overlijden van zijn broer [vennoot 4] als na de opzegging door zijn broer [vennoot 3] de vennootschap samen met de overblijvende vennoten heeft voortgezet”.

Het hof heeft bij arrest van 19 juli 2011, na tussentijds appel, evenals de rechtbank geoordeeld dat [appellante] een beroepsfout had gemaakt, het vonnis van de rechtbank vernietigd, aan [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen “dat hij op enig moment na 1986 doch in ieder geval voor 31 december 1990 reeds uit de vennootschap was getreden dan wel dat hij niet tot de voortzettend vennoten behoorde” en de zaak verwezen naar de rechtbank.

De Hoge Raad heeft bij arrest van 9 november 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BX0737), gewezen in tussentijdse cassatie, het arrest van het hof vernietigd, doch alleen voor wat betreft de daarin aan [geïntimeerde] gegeven bewijsopdracht en de daarvoor gegeven redengeving. De Hoge Raad heeft [geïntimeerde] opgedragen “aannemelijk te maken dat zijn verweer in de eerdere procedure zou zijn gehonoreerd”. De Hoge Raad heeft met betrekking tot de bewijsopdracht het volgende overwogen:

“3.5 Onderdeel A is gericht tegen rov. 4.8.6 en de door het hof aan [ [geïntimeerde] ] gegeven bewijsopdracht. Het onderdeel klaagt niet over het in rov. 4.8.6 neergelegde oordeel dat [ [geïntimeerde] ] in de onderhavige procedure op grond van art. 150 Rv. behoort te bewijzen dat zijn verweer in de eerste procedure zou zijn gehonoreerd, maar bestrijdt, en terecht, de gevolgtrekking van het hof aan het slot van rov. 4.8.6 dat "dit" erop neerkomt dat de rechtbank [ [geïntimeerde] ] had moeten opdragen te bewijzen dat hij na het overlijden van zijn broer [vennoot 4] dan wel na de opzegging door [vennoot 3] de vennootschap niet heeft voortgezet alsmede de door het hof aan hem gegeven dienovereenkomstige bewijsopdracht. Terecht betoogt het onderdeel, naar de kern genomen, dat het hof hiermee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Een zodanig toegespitste bewijsopdracht met het daaraan verbonden bewijsrisico brengt [ [geïntimeerde] ] in een lastiger bewijspositie dan gerechtvaardigd is, nu die eraan voorbijgaat dat [vennoot 3] , als de beroepsfout niet was gemaakt, in de eerste procedure zou hebben moeten bewijzen dat [ [geïntimeerde] ] de v.o.f. had voortgezet en dus op dat punt het bewijsrisico zou hebben gedragen.

Opmerking verdient nog dat aan de bewijslevering in de onderhavige procedure eveneens andere eisen dienen te worden gesteld dan de eisen die daarvoor zouden hebben gegolden in de eerste procedure tussen (onder meer) [ [geïntimeerde] ] en [vennoot 3] . Bij de waardering van het bewijs zal immers ook rekening moeten worden gehouden met de verschillen tussen beide procedures, waaronder het verschil in bewijsrisico en eventuele verschillen in bewijsmogelijkheden.”

De Hoge Raad heeft het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar de rechtbank.

De rechtbank heeft in het geding na verwijzing bij vonnis van 5 juni 2013 geoordeeld dat [geïntimeerde] vooralsnog in het hem opgedragen aannemelijk maken was geslaagd en [appellante] toegelaten tot de contra-enquête. Vervolgens heeft [appellante] één getuige in contra-enquête laten horen. De rechtbank heeft op 14 oktober 2013 blijkens het proces-verbaal van die datum de bewijslevering aan de zijde van [geïntimeerde] heropend, waarna [geïntimeerde] op 6 januari 2014 vier getuigen heeft laten horen. Vervolgens heeft [appellante] op 10 maart 2014 nog twee getuigen in contra-enquête laten horen. De rechtbank heeft, na bewijslevering, bij vonnis van 18 juni 2014 het door [geïntimeerde] gevorderde toegewezen tot een bedrag van € 146.514,00 vermeerderd met wettelijke rente en [appellante] veroordeeld in de proceskosten, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde. Daartoe heeft de rechtbank kort gezegd overwogen dat [geïntimeerde] aannemelijk heeft gemaakt dat zijn verweer, indien dit in het geding tegen [vennoot 3] zou zijn gevoerd, zou zijn gehonoreerd.

Tegen dit oordeel richten zich de dertien grieven die [appellante] aandraagt. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Bij alle grieven gaat het uitsluitend om de bewijsmiddelen, de waardering daarvan en in het bijzonder de vraag of [geïntimeerde] is geslaagd in het van hem verlangde aannemelijk maken dat zijn verweer in de eerdere procedure zou zijn gehonoreerd (mvg 43). [appellante] vordert verder terugbetaling van hetgeen zij ingevolge het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald (€ 218.785,-), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2014 althans de datum van het uitbrengen van de appeldagvaarding, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.

[getuige] , [vennoot 1] en [vennoot 2] hebben op 10 mei 2012 een verklaring laten vastleggen bij de notaris, die onder meer inhoudt: “Met destijds alle vijf de vennoten (…) is destijds afgesproken dat [ [geïntimeerde] ] vanaf een januari negentienhonderd zes en tachtig geen vennoot meer zou zijn.”

De rechtbank heeft in enquête [geïntimeerde] , [getuige] , [vennoot 1] en [vennoot 2] als getuige gehoord. In contra-enquête heeft de rechtbank [vennoot 3] gehoord alsmede mr. [advocaat 1] en mr. [advocaat 2] , twee voormalige advocaten (laatstgenoemde bij [appellante] ) die in de door [vennoot 3] aangespannen procedure zijn opgetreden als advocaat van de v.o.f., [vennoot 1] , [vennoot 2] en [geïntimeerde] .

a. [vennoot 3] heeft als getuige over het uittreden van [geïntimeerde] verklaard:

“Mijn broers en ik praten niet veel over de bakkerij en het werk. Er was niet veel te praten. Het kwam wel een aantal keren per jaar voor dat we bij een van de broers samenkwamen. Dat kan ook wel zo’n 5 keer per jaar zijn geweest. [getuige] was daar ook wel bij. U vraagt mij of daarin ook de positie van [geïntimeerde] aan de orde is geweest nadat hij het auto-ongeluk had gehad. Niet dat ik weet. Ik weet niet of er van deze bijeenkomsten een verslag werd gemaakt. Als er iets besproken moest worden, bijvoorbeeld de aankoop van een nieuwe bakkerswagen, dan werd daar weinig praat over gemaakt. (…) Er is niet met mij afgesproken na het auto-ongeluk van [geïntimeerde] dat hij zou uittreden. Ik deed gewoon goed mijn best in het bedrijf. [geïntimeerde] is na het auto-ongeluk wel gestopt met het bezorgen van brood. Hij bleef wel de administratie een beetje doen. Toen [vennoot 4] overleed heeft vermoedelijk iemand anders zijn werk overgenomen. Er zal wel iemand anders opgezet zijn. Ik weet niet wie dat regelde. Ik niet. We gingen gewoon door met het werk. Er werd niet zoveel gesproken tussen ons. Er was niemand van buiten die dit soort dingen voor ons regelde. Ik weet niet of [geïntimeerde] er na het overlijden van [vennoot 4] uitgegaan is. Hij zal er wel op enig moment uitgegaan zijn, maar wanneer weet ik niet. Volgens mij zijn we gelijk opgehouden.”

[geïntimeerde] heeft als getuige over zijn uittreding verklaard:“Mijn broers zijn in januari 1986 bij mij thuis geweest, behalve [vennoot 3] . [vennoot 3] kwam bijna nooit op besprekingen. Toen is gezamenlijk besloten mij als vennoot te schrappen. Ik bedoel daarmee dat ik verder geen deel meer zou uitmaken van de vof. [vennoot 1] heeft mij gezegd dat hij dat de volgende dag aan [vennoot 3] heeft verteld. We hebben dit zo mondeling afgesproken. Ik ben er helemaal niet mee bezig geweest om mij te laten uit te schrijven bij het Handelsregister. Ik heb daar simpelweg niet aan gedacht.”

[getuige] heeft als getuige over het uittreden van [geïntimeerde] verklaard:“Toen [geïntimeerde] het ongeval kreeg, was hij er zeer slecht aan toe. Hij had beenletsel en hoofdletsel en heeft lang in het ziekenhuis gelegen. Het was duidelijk dat hij en zijn vrouw financiële bijstand nodig hadden. Hij werd vanuit de vof onderhouden. Het was wel zo dat er een arbeidsongeschiktheidsuitkering voor hem was aangevraagd, maar het duurde erg lang - het kan wel anderhalf of twee jaar geweest zijn - voordat die uitkering feitelijk werd betaald. [geïntimeerde] zat zonder inkomen en hij had geld nodig om te overleven. Er is aan de orde geweest of [geïntimeerde] nog in staat zou zijn om te functioneren. Dat had ik eerder al eens besproken met de andere broers en het was duidelijk dat dat niet meer kon. [geïntimeerde] kon dus geen vennoot meer zijn. Dat is niet alleen met de andere broers, maar ook met [geïntimeerde] zelf besproken. Er heeft een bespreking bij hem thuis plaatsgevonden, waarbij alle broers behalve [vennoot 3] aanwezig waren. Dat was ongeveer een half jaar na zijn ongeval, eind 1985/1986. Toen is met zoveel woorden besproken dat [geïntimeerde] geen vennoot meer zou zijn c.q. dat er nog maar vier vennoten zouden zijn. [vennoot 3] was er niet bij. Ik had al enige tijd geen contact meer met [vennoot 3] . Er is niet aan gedacht om [geïntimeerde] als vennoot uit te schrijven in het Handelsregister. Hij heeft echter vanaf 1986 geen winstaandeel meer gekregen en in de aangifte inkomstenbelasting die ik voor hem deed, heb ik niet meer opgenomen dat hij ondernemer was. Dat is destijds ook uitdrukkelijk besproken met de fiscus. De fiscus controleerde regelmatig de boeken en er is nooit gezegd dat [geïntimeerde] zich moest uitschrijven. Ook de bank is daar niet over begonnen. In de tijd daarna is het zo gegaan dat de kapitaalrekening van [geïntimeerde] is omgezet in een rekening-courant en dat ten laste van de rekening-courant de vaste lasten per bank van [geïntimeerde] werden voldaan en dat hij contant leefgeld kreeg. Toen veel later de arbeidsongeschiktheidsuitkering werd toegekend, is die ten gunste van de rekening-courant geboekt. Omdat dat met terugwerkende kracht werd uitbetaald, moet dus in de boeken dit zichtbaar zijn geweest. (…) Zo’n rekening-courant was zeker niet ongebruikelijk. Mijn vader had nog een rekening-courant tot 1988/1989 en toen [vennoot 4] overleed heeft ook zijn weduwe een rekening-courant gehad bij de vof. Zelfs [vennoot 3] had na 1990 nog een rekening-courant bij de vof. (…) Er wordt mij gevraagd waarom er na het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] met hem geen afrekening heeft plaatsgevonden. Zijn kapitaalsaldo bedroeg bijna niets en van stille reserves was indertijd geen sprake. (…) U vraagt mij of [geïntimeerde] na zijn ongeval nog werkzaamheden heeft verricht in de vof. Zoals gezegd deed ik de administratie. Het kan best zijn dat hij af en toe wat kasstukken heeft verzameld, maar verder niet.”

[vennoot 1] heeft als getuige over het uittreden van [geïntimeerde] verklaard:“Toen [geïntimeerde] zijn ongeluk kreeg, was hij er daarna zeer slecht aan toe. Hij kon niets. Zijn benen waren gebroken, zijn onderkant was verbrijzeld. Hij was niet in staat om te gaan werken. Dit was een heel probleem. Op het werk moest natuurlijk wat gebeuren. We hebben zijn werk toen verdeeld over andere mensen. Ik heb hem opgezocht en besproken wat er verder moest gebeuren. In het begin was duidelijk dat hij de eerste tijd niet meer kon werken. Begin 1986 zei [geïntimeerde] dat hij uit de zaak stapte. Ik heb al mijn broers uitgenodigd voor een gesprek bij [geïntimeerde] thuis. Alleen [vennoot 3] was daar niet. Die kwam niet opdagen. Hij kwam bij dit soort dingen nooit opdagen. Daar is besproken dat het lang ging duren voordat [geïntimeerde] weer verder kon en dat hij bezig was met een arbeidsongeschiktheidsuitkering. Hij kon niet werken, moest revalideren en zei dat hij ermee ging ophouden, omdat hij het werk niet meer kon. Hij ging er helemaal mee ophouden zei hij en ik begreep dat hij ook geen vennoot meer zou zijn. Vanaf eind 1985/begin 1986 moet in de financiële sfeer aan de privé-aangifte van [geïntimeerde] gezien kunnen worden dat hij toen geen vennoot meer was. Alle broers ontvingen en weekgeld van 375 gulden per week en daarnaast werden via de bakkerij vaste lasten betaald. Omdat [geïntimeerde] moest wachten totdat zijn uitkering kwam, kreeg hij nog weekgeld en werden zijn vaste lasten ook doorbetaald.”

[vennoot 2] heeft als getuige over het uittreden van [geïntimeerde] verklaard:“Toen [geïntimeerde] het ongeval had gehad, was hij er zeer slecht aan toe. Meteen na het ongeval heb ik hem gezien. Hij lag op de weg. Ik dacht dat hij dood was. Zijn benen waren verbrijzeld. Na het ongeval zijn de taken van [geïntimeerde] verdeeld. Zijn positie is veranderd. Hij is arbeidsongeschikt geworden. Hij kon niet meer werken. Het zag ernaar uit dat hij in rolstoel zou moeten zitten. Na een paar jaar is hij eruit gegaan. U vraagt mij wanneer dat was. Dat was in 1986, begin 1986, januari/februari. U vraagt mij hoe ik dat weet. Wij, de vennoten, zijn toen bij hem thuis geweest. [vennoot 3] was er meestal niet bij. We hebben erover gesproken dat het best veel werk was en we hebben natuurlijk over de omzet gesproken. We hebben er ook over gesproken wat hij ging doen. Uit het gesprek kwam naar voren dat we zonder hem verder moesten. U vraagt mij of dat tijdelijk was of voor altijd. [geïntimeerde] viel af, voor altijd. Zo heb ik dat begrepen. We zijn met zijn vieren in het bedrijf verder gegaan. Met de financiën bemoeide ik mij meestal niet. Ik keerde wel eens wat geld uit aan iemand, maar met de administratie hield ik me niet bezig. U vraagt mij of [geïntimeerde] nog geld van de zaak kreeg. Ik denk een bepaalde periode wel en daarna niet meer. U vraagt mij hoe ik dat weet. Ik heb dat ooit gehoord van hem dat hij een arbeidsongeschiktheidsuitkering kreeg en het lijkt me logisch dat hij vanaf die tijd niet meer uit de zaak kreeg. Ik weet dat zelf niet.”

[geïntimeerde] is partijgetuige. Zijn verklaring kan alleen bewijs in zijn voordeel opleveren indien deze verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs dat zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft dat zij de verklaring van [geïntimeerde] voldoende geloofwaardig maken. [vennoot 3] , [getuige] , [vennoot 1] en [vennoot 2] zijn geen partijgetuige, maar zij zijn wel broer van [geïntimeerde] . [getuige] , [vennoot 1] en [vennoot 2] hebben [geïntimeerde] willen helpen en bijstaan, zo volgt uit de verklaringen. [getuige] was weliswaar geen vennoot, maar hij was nauw betrokken bij de boekhouding en de administratie van de v.o.f. (mvg 3 februari 2015, 65; onweersproken).

Het hof neemt bij de waardering van de getuigenverklaringen in aanmerking dat [geïntimeerde] na zijn ongeval volledig arbeidsongeschikt was, sindsdien op die grondslag een uitkering heeft, zijn werk c.q. in te brengen arbeid in de v.o.f. (het bezorgen van brood) vanaf het tijdstip van het ongeval niet meer kon verrichten en niet meer heeft verricht en na 1985 geen winstdeel meer genoot in de v.o.f. (inl. dagv., 4; repl., 20; cva, 48; vonnis 24 maart 2010, 2.26.3 eerste zin, geen (voldoende duidelijke) grief; mvg 5 oktober 2010, 5, 68; mva 28 december 2010, 22).

Het hof is van oordeel dat de getuigenverklaringen van [getuige] , [vennoot 1] en [vennoot 2] , bezien in onderlinge samenhang, tegen deze achtergrond geloofwaardig zijn. Deze verklaringen, in samenhang met de onder 4.9 hiervoor genoemde omstandigheden, leveren naar het oordeel van het hof onvolledig bewijs op dat zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft dat de getuigenverklaring van [geïntimeerde] voldoende geloofwaardig is. [appellante] wijst er terecht op dat de broers familie van elkaar zijn, belang hebben bij de afgelegde verklaringen ( [vennoot 3] heeft een voor executie vatbaar vonnis) en de gelegenheid hebben gehad hun verklaringen op elkaar af te stemmen, maar dit laat onverlet dat de verklaringen duidelijk en, voor zover dit na verloop van zoveel jaren kan worden verlangd, concreet, consistent en specifiek zijn en dat iedere getuige zijn eigen bewoordingen heeft gekozen. Uit de verklaringen blijkt niet dat de getuigen daadwerkelijk de verklaringen op elkaar hebben afgestemd of anderszins hebben verzuimd naar waarheid te verklaren over de concrete feiten die in de verklaringen aan de orde zijn gekomen. De volgorde waarin de broers zijn gehoord (eerst [vennoot 3] ; in verband met het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] voorshands was geslaagd in het van hem verlangde aannemelijk maken) kan, gelet op de inhoud van verklaringen en anders dan [appellante] stelt, niet leiden tot het oordeel dat de verklaringen ongeloofwaardig zijn.

De getuigenverklaring van [vennoot 3] is van onvoldoende gewicht voor een ander oordeel. Uit deze verklaring volgt immers dat [vennoot 3] niet aanwezig is geweest op het moment van het maken van de afspraken waar het om gaat. De verklaring van [vennoot 3] biedt zelfs enige steun voor het betoog van [geïntimeerde] , nu [vennoot 3] heeft verklaard dat volgens hem hij en [geïntimeerde] tegelijk waren opgehouden (waaruit volgt dat [geïntimeerde] na het uittreden van [vennoot 3] eind 1990 niet behoorde tot de voortzettende vennoten).

De getuigenverklaringen van de twee voormalige advocaten mrs. [advocaat 1] en [advocaat 2] leggen tegenover het voorgaande onvoldoende gewicht in de schaal. Mrs. [advocaat 1] en [advocaat 2] hebben als getuige niets verklaard over concreet onderzoek naar de vraag of [geïntimeerde] vennoot was, over hun bevindingen op dat terrein of over concrete uitlatingen van de broers op dat terrein. Uit de verklaringen blijkt dat zij zich niet kunnen herinneren wat er al dan niet is gezegd in hun contacten met de broers. [appellante] wijst met nadruk op een door mr. [advocaat 2] opgemaakt verslag van een telefoongesprek met mr. [advocaat 1] , waarin mr. [advocaat 1] tegen mr. [advocaat 2] volgens het verslag heeft gezegd dat [geïntimeerde] natuurlijk vennoot was, onder verwijzing naar de inschrijving als vennoot bij de Kamer van Koophandel (mvg 3 februari 2015, 113). [appellante] stelt dat de broers tot het beslag op het huis van [geïntimeerde] in augustus 2003 niets tegen hun advocaten hebben gezegd over het uittreden van [geïntimeerde] en dat in verschillende processtukken ver na 1990 [geïntimeerde] als vennoot is aangemerkt (cva, 42; dupl., 10; mvg 3 februari 2015, 107; betwist dagv., 8, mva 14 april 2015, 35, mva 28 december 2010, 31). In dit licht zijn de verklaringen van de broers ongeloofwaardig, aldus [appellante] . Het hof overweegt dat het gaat om een kleine familie-onderneming en dat de onderneming, zoals is op te maken uit de verklaringen, niet een strakke organisatie of administratie had. Daar komt bij dat de familie nauw betrokken was bij de onderneming, ongeacht wie er op welk moment vennoot was. Aannemelijk is, indien de stelling van [appellante] over het niet melden van het uittreden van [geïntimeerde] juist is, dat de familie voornemens was de kosten (bijvoorbeeld: uittreding [vennoot 3] ) in de v.o.f. te dragen, er niet aan heeft gedacht de uittreding van [geïntimeerde] te melden aan de advocaten en, tot augustus 2003, niet in de gaten had dat [geïntimeerde] op een wezenlijk punt een ander belang en een andere positie had dan de v.o.f. en zijn broers (namelijk: [geïntimeerde] was eigenaar van een waardevol verhaalsobject, maar hij was geen vennoot die door [vennoot 3] aansprakelijk kon worden gehouden). De verklaringen van de getuigen zijn in het licht van het voorgaande naar het oordeel van het hof niet ongeloofwaardig of onbetrouwbaar.

De conclusie van het voorgaande, mede gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen, is dat [geïntimeerde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zijn verweer, indien dit in het geding tegen [vennoot 3] zou zijn gevoerd, zou zijn gehonoreerd. Het hof heeft hierbij rekening gehouden met de verschillen tussen dit geding en de procedure tussen [geïntimeerde] en [vennoot 3] , zoals het verschil in bewijsrisico. [vennoot 3] zou in zijn geding tegen [geïntimeerde] , gelet op al het voorgaande, niet zijn geslaagd in het aan hem op te dragen bewijs van de gestelde omstandigheid dat [geïntimeerde] behoorde tot de voortzettende vennoten in 1990. Verschillen in bewijsmogelijkheden doen zich naar het oordeel van het hof niet voor nu partijen zich beroepen op verklaringen van dezelfde getuigen en op dezelfde overige omstandigheden, die ook in de andere procedure in ogenschouw hadden kunnen worden genomen.

[appellante] heeft talrijke omstandigheden aangevoerd waaruit zij afleidt dat de verklaringen van de getuigen onbetrouwbaar en ongeloofwaardig zijn en dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in het van hem verlangde aannemelijk maken. Deze omstandigheden, die hieronder aan de orde komen, leggen naar het oordeel van het hof, alles in aanmerking genomen, tegenover de verklaringen van de getuigen en de onder 4.9 hiervoor genoemde omstandigheden onvoldoende gewicht in de schaal.

[appellante] heeft terecht gewezen op een tegenstrijdigheid: in de notariële verklaring (4.6 hiervoor) staat dat alle vijf vennoten tot een akkoord zijn gekomen, maar [vennoot 3] is niet betrokken geweest bij de notariële verklaring en [getuige] , [geïntimeerde] , [vennoot 1] en [vennoot 2] hebben bij de rechtbank (na kennisname van de verklaring van [vennoot 3] ) verklaard dat [vennoot 3] niet aanwezig is geweest bij het maken van de afspraak dat [geïntimeerde] geen vennoot meer zou zijn (mvg 3 februari 2015, 50-51). Gelet op de overige inhoud van de verklaringen is deze tegenstrijdigheid naar het oordeel van het hof niet zo ernstig, en gaat het niet om een zodanig wezenlijk punt, dat hieraan gewicht toekomt bij het beoordelen van de verklaringen.

[appellante] heeft er ook op gewezen dat [geïntimeerde] eerst heeft gesteld dat hij medio 1985 is uitgetreden, maar later (na onderzoek in de boeken, waaruit bleek dat vanaf 1 januari 1986 geen winstdeel meer was genoten) heeft verklaard dat 1 januari 1986 de datum van uittreding is geweest (mvg 3 februari 2015, 69). Deze contradictie is naar het oordeel van het hof van onvoldoende ernst en gewicht om tot een andere beoordeling van de verklaringen van de getuigen te komen.

Partijen zijn het eens over het volgende:

a. Niets is (destijds) schriftelijk vastgelegd over de door [geïntimeerde] gestelde overeenstemming over zijn uittreding en ook in de boeken van de v.o.f. is hiervan geen melding gemaakt, alhoewel de vennootschapsovereenkomst en de opzegging door [vennoot 3] schriftelijk zijn vastgelegd, het overlijden van [vennoot 4] in de boekhouding is gemeld en de boekhouding van de v.o.f. werd bijgehouden (mvg 5 oktober 2010, 62-64, 68; mva 28 december 2010, 23, 26);

b. [geïntimeerde] is tot in 1993 niet uitgeschreven uit het handelsregister van de kamer van koophandel, terwijl het uittreden/overlijden van [vennoot 4] (na enige tijd) en de opzegging door [vennoot 3] wel bij de kamer van koophandel zijn opgegeven (mvg 5 oktober 2010, 65-66; mva 28 december 2010, 24);

c. [geïntimeerde] verrichtte na 1986 hier en daar nog administratieve werkzaamheden voor de door de v.o.f. gedreven onderneming (inl. dagv, 4; mvg 5 oktober 2010, 77; mva 28 december 2010, 29);

d. [geïntimeerde] is in procedures, zoals een kort geding in 1997, aangespannen door de v.o.f. tegen [vennoot 3] , en de procedure die heeft geleid tot de veroordeling van [geïntimeerde] in 2003 tot betaling aan [vennoot 3] , consequent aangeduid als vennoot in alle processtukken, ook in vonnissen en stukken die namens hem werden ingediend (mvg 3 februari 2015, 108-109, 118-119; mva 14 april 2015, 33-34).

Deze omstandigheden wijzen zoals [appellante] aanvoert in de richting van de conclusie dat [geïntimeerde] niet voor 31 december 1990 als vennoot is uitgetreden en behoorde tot de na die datum voortzettende vennoten. Deze omstandigheden zijn echter naar het oordeel van het hof niet doorslaggevend. Gelet op de onder 4.9 hiervoor omschreven omstandigheden, de verklaringen van de getuigen en hetgeen hierna zal worden overwogen, leggen deze omstandigheden onvoldoende gewicht in de schaal. Ook indien, zoals [appellante] stelt (onderdeel d. hiervoor) en [geïntimeerde] betwist, tegenover de advocaten van de v.o.f. en de broers nooit melding is gemaakt van de uittreding van [geïntimeerde] tot in augustus 2003, toen beslag werd gelegd door [vennoot 3] op het huis van [geïntimeerde] , is aannemelijk dat de familie steeds het voornemen had eventuele kosten in de v.o.f. te zullen dragen en pas na de beslaglegging op het huis van [geïntimeerde] tot het inzicht kwam dat [geïntimeerde] in een wezenlijk opzicht een ander belang en een andere positie had dan de v.o.f. en zijn broers (4.12 hiervoor) (mva 14 april 2015, 9; vonnis 24 maart 2010, 2.26.1 slot).

In een rapport van de Rijksaccountantsdienst te [vestigingsplaats] , gedateerd 20 september 1989 met betrekking tot de periode 1984 tot en met 1986, is [geïntimeerde] als vennoot aangeduid (cva, 45; dupl., 38-41; mvg 5 oktober 2010, 75 en verder; mvg 3 februari 2015, 84-86; mva 28 december 2010, 29). Het onderzoek spitste zich echter toe op de periode 1984 tot en met 1986, het onderzoek was gericht op fiscale en financiële gegevens (niet de vaststelling van wie wel of niet vennoot was) en niets in het rapport wijst erop dat de dienst op dat punt onderzoek heeft gedaan, feiten heeft vastgesteld (die in de richting wijzen dat [geïntimeerde] nog vennoot was) of een andere bron voor deze opmerking had dan de gegevens uit het handelsregister of de administratie van de onderneming (waarover hierna meer, 4.19-4.22). Het rapport van de Rijksaccountantsdienst legt dan ook weinig gewicht in de schaal met betrekking tot het punt waar het hier om gaat.

Als onvoldoende weersproken staat het volgende vast. [geïntimeerde] heeft na 1986 en zelfs tot ver na 1990 financiële banden gehad met de door de v.o.f. gedreven onderneming. De arbeidsongeschiktheidsuitkering van [geïntimeerde] is in de eerste periode na zijn ongeval door tussenkomst van de v.o.f. (en voor rekening van de v.o.f.) aan hem ten goede gekomen. [geïntimeerde] had tot in 1994 een rekening-courant met de v.o.f. en hij had na 1990 een bedrijfsauto van de v.o.f. In een kadastraal bericht met betrekking tot de eigendom van de “bakkerij huis tuin” aan de [adres] te [woonplaats] is opgenomen dat dit perceel eigendom is van de broers [geïntimeerde] en worden vijf firmanten genoemd, onder wie [geïntimeerde] . (inl. dagv., 18, repl., 24; cva, 50; mvg 5 oktober 2010, 68, 82; mva 28 december 2010, 26)Bij de waardering van al deze financiële banden moet naar het oordeel van het hof in ogenschouw worden genomen dat het hier ging om een kleine familie-onderneming die, zo blijkt uit de verklaring van [getuige] , een functie vervulde voor de familie, ook voor niet-vennoten zoals de vader van de broers in zijn laatste jaren en de weduwe van [vennoot 4] . Zoals hiervoor is overwogen, hebben [getuige] , [vennoot 1] en [vennoot 2] na het ongeval willen zorgen voor [geïntimeerde] en is dit door tussenkomst van de v.o.f. gebeurd. Dit, in samenhang met de omstandigheid dat geen formele als zodanig aangeduide afrekening van het aandeel van [geïntimeerde] in de v.o.f. is opgemaakt, kan de financiële banden verklaren. Deze banden leggen dan ook naar het oordeel van het hof niet voldoende gewicht in de schaal tegenover de verklaringen van de getuigen en de omstandigheid dat [geïntimeerde] sinds zijn ongeval arbeidsongeschikt is, niet of nauwelijks werkzaamheden heeft verricht en geen winstdeel heeft genoten (4.9 hiervoor).

Partijen twisten nog over de stellingen van [appellante] dat:

a. geen afrekening is opgemaakt van het aandeel van [geïntimeerde] in de v.o.f.;

b. [geïntimeerde] nooit aanspraak heeft gemaakt op een afrekening, terwijl wel een afrekening is opgemaakt voor de weduwe van [vennoot 4] (deze heeft NLG 100.000,- ontvangen);

c. [geïntimeerde] per 1 januari 1994 een aandeel in het kapitaal van de v.o.f. had;

d. [geïntimeerde] per 1 januari 1991 een negatief winstaandeel in de v.o.f. had;

e. [geïntimeerde] over 1989 beroepskosten in zijn belastingaangifte heeft opgegeven (waaruit volgt dat hij ondernemer was);

f. [geïntimeerde] privé-opnamen ten laste van zijn kapitaal heeft gedaan;

g. [geïntimeerde] na zijn ongeval een inbreng anders dan arbeid heeft gehad; en

h. [geïntimeerde] zich in 1989 hoofdelijk heeft verbonden voor een hypothecaire geldlening ten behoeve van de v.o.f. en een lening voor onroerend goed heeft verstrekt aan de v.o.f.;

i. [geïntimeerde] evenals de andere vennoten met [vennoot 3] heeft onderhandeld over een minnelijke regeling in verband met de uittreding van [vennoot 3] (als [geïntimeerde] geen vennoot zou zijn geweest, zou hij niet hebben onderhandeld en zou hij zich hebben beroepen op verrekening);

(cva, 44; dupl., 35-36; mvg 5 oktober 2010, 61-64, 68-74, 82; mvg 3 februari 2015, 136, 139).

[geïntimeerde] stelt dat:

a. alles is verwerkt in de rekening-courant (alle betrokkenen waren het daarmee eens);

b. ook ten aanzien van [vennoot 4] of diens erfgenamen geen afrekening is opgemaakt (uit liefdadigheid is wekelijks een bedrag ter hand gesteld aan de weduwe, die een jong kind had);

c. sprake was van een geldlening aan de v.o.f. ( [geïntimeerde] was crediteur en dat maakt hem nog geen vennoot) en van gemeenschappelijk privé-vermogen (onroerend goed was verbonden voor zakelijke schulden van de v.o.f.);

d. bij de belastingdienst blijkens de aangifte over 1986 bekend was dat [geïntimeerde] geen ondernemer meer was (onder meer omdat in de rubriek ‘winst uit onderneming’ in de aangifte niets is ingevuld);

e. in de belastingaangifte een forfaitair bedrag is opgegeven aan kosten

(repl., 20-24; mva 28 december 2010, 26-28, 31; mva 14 april 2015, 29, 39-40).

De door [appellante] gestelde additionele financiële banden (4.20 hiervoor), indien daarvan sprake is geweest, zijn naar het oordeel van het hof niet voldoende voor een andere conclusie dan hiervoor is gegeven. Aannemelijk is, gelet op de verklaringen van de getuigen en de hiervoor onder 4.9 weergegeven omstandigheden, dat de familie er niet aan heeft gedacht een formele afrekening op te maken en vast te leggen en dat de nauwe betrokkenheid van de familie bij de v.o.f. en de vennoten deze banden kan verklaren.

De stellingen van [appellante] , ook in onderlinge samenhang bezien, leiden niet tot een ander oordeel dan dat [geïntimeerde] is geslaagd in het van hem verlangde aannemelijk maken.

Alle grieven falen. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. De vordering van [appellante] tot terugbetaling van hetgeen zij op de voet van de bestreden vonnissen aan [geïntimeerde] heeft betaald, is ongegrond en kan verder onbesproken blijven. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld.