Rb. Oost-Brabant, 05-06-2013, nr. 167155 / HA ZA 07-2226

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Bij vonnis van 24 maart 2010 heeft de rechtbank gedaagde opgedragen te bewijzen dat eiser zowel na het overlijden van zijn broer [A] als na de opzegging door zijn broer [B] de vennootschap samen met de overblijvende vennoten heeft voortgezet.

In hoger beroep heeft het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch bij arrest van 19 juli 2011 het vonnis in zoverre vernietigd en, opnieuw rechtdoende, aan eiser opgedragen te bewijzen dat hij op enig moment na 1986, doch in ieder geval voor 31 december 1990, reeds uit de vennootschap was getreden dan wel dat hij niet tot de voortzettende vennoten behoorde. In cassatie heeft de Hoge Raad dit arrest vernietigd voor wat betreft de gegeven bewijsopdracht en aan eiser opgedragen aannemelijk te maken dat zijn verweer in de eerdere procedure zou zijn gehonoreerd. De Hoge Raad heeft overwogen dat aan die bewijslevering andere eisen dienen ter worden gesteld dan de eisen die daarvoor zouden hebben gegolden in de eerste procedure tussen (onder meer) eiser en [B]. Bij de waardering van het bewijs zal immers ook rekening moeten worden gehouden met de verschillen tussen beide procedures, waaronder het verschil in bewijsrisico en eventuele verschillen in bewijsmogelijkheden, aldus de Hoge Raad.

Eiser heeft ter uitvoering van de opdracht aannemelijk te maken dat zijn verweer in de eerdere procedure zou zijn gehonoreerd “notariële verklaringen” d.d. 10 mei 2012 in het geding gebracht. Dit stuk houdt in dat op 10 mei 2012 voor notaris Spoormakers zijn verschenen [C], [D] en [E] (respectievelijk de comparanten 1,2 en 3) en dat zij ten overstaan van de notaris hebben verklaard:

“hun broer [eiser]…is in de zomer van negentienhonderd vijf en tachtig betrokken geraakt bij een ernstig auto-ongeluk, ten gevolge waarvan hij volledig arbeidsongeschikt is geraakt. Na dit auto-ongeluk was hij niet meer in staat zijn werkzaamheden voor de vennootschap onder firma uit te voeren.

Met destijds alle vijf de vennoten, zijnde de comparanten sub 2 en 3, hun broer [eiser] voornoemd, alsmede de twee broers [B], geboren op 9 januari negentienhonderd veertig en [A], geboren op 13 mei negentienhonderd een en vijftig en overleden op 10 november negentienhonderd acht en tachtig, is destijds afgesproken dat hun broer [eiser] voornoemd vanaf een januari negentienhonderd zes en tachtig geen vennoot meer zou zijn.

Broer [B] voornoemd is later per een en dertig december negentienhonderd negentig uit de vennootschap onder firma getreden.

Broer [A] voornoemd was inmiddels overleden, zodat de vennootschap onder firma destijds is voortgezet door de comparanten sub 2 en 3

De comparant sub 1 is weliswaar nimmer vennoot geweest van de vennootschap onder firma, maar heeft zich wel bezig gehouden met de administratie en is derhalve altijd betrokken geweest bij de gang van zaken betreffende de vennootschap onder firma en is steeds aanwezig geweest bij gesprekken met betrekking tot de uittreding van hun broer [eiser], voornoemd, vanaf een januari negentienhonderd zes en tachtig.”

Volgens eiser is hij in de bewijsopdracht van de Hoge Raad geslaagd indien hij aannemelijk heeft gemaakt dat in de eerdere procedure de rechtbank zou hebben beslist dat broer [B] er niet in is geslaagd te bewijzen zijn stelling dat (thans) eiser niet na 1 januari 1986 als vennoot is uitgetreden, althans zijn stelling dat eiser na 1 januari 1991 de vof heeft voortgezet.

Volgens eiser betreft de overgelegde akte een authentieke akte, die dwingend bewijs oplevert van het feit dat de genoemde broers ten overstaan van de notaris een verklaring hebben afgelegd als weergegeven in die akte.

Eiser stelt zich op het standpunt dat de overgelegde getuigenverklaringen aldus voldoende zijn om als vaststaand aan te merken dat in de eerdere procedure zijn verweer zou zijn gehonoreerd, mede gelet op r.o. 2.26.3 van het tussenvonnis d.d. 24 maart 2010. Hij biedt “voor zover nodig” nog bewijs aan door de broers te doen horen als getuigen.

Gedaagde voert hiertegen aan dat eiser aannemelijk moet maken dat zijn verweer in de door zijn broer [B] aanhangig gemaakte procedure zou zijn geslaagd, hetgeen volgens haar betekent (dat aannemelijk is) dat eiser in de eerdere procedure het bewijs van de juistheid van zijn verweer dat hij na het overlijden van zijn broer [A] en/of de opzegging door zijn broer [B] de vennootschap met de overblijvende vennoten niet heeft voortgezet geleverd zou hebben. Eiser kan volgens gedaagde niet volstaan met het in het geding brengen van genoemde verklaringen, omdat gedaagde daarbij niet betrokken is geweest, de betrokken broers de verklaring niet hebben ondertekend (althans de handtekeningen op de in het geding gebrachte akte ontbreken) en omdat deze verklaringen onvoldoende overtuigingskracht hebben. Gedaagde voert in dit verband aan dat destijds aan de behandelend advocaat Asselbergs niet door deze broers is medegedeeld dat eiser ten onrechte was gedagvaard door broer [B] en dat broer [B] dat in de eerdere procedure heeft betwist alsmede dat uit een door de accountant opgesteld overzicht van de boekhouding van de vof met betrekking tot de jaren 1988, 1989 en 1990 blijkt dat eiser weliswaar geen winstaandeel meer kreeg uitgekeerd, maar dat hij zakelijk nog steeds verbonden was met de vof, onder meer als financier.

“Voor zover nodig” biedt gedaagde (tegen)bewijs aan door de bewuste broers onder ede te laten horen tezamen met broer [B].

De rechtbank oordeelt als volgt.

Zoals de Hoge Raad in het arrest heeft overwogen rustte op broer [B] in de eerdere procedure de last te bewijzen dat thans eiser de vennootschap had voortgezet en rustte aldus het bewijsrisico op dat punt op broer [B]. Waar het nu om gaat is dat eiser aannemelijk dient te maken dat zijn verweer in de eerdere procedure op dat punt zou zijn gehonoreerd. Daartoe hoeft hij niet te bewijzen of aannemelijk te maken dat hij de vennootschap niet heeft voortgezet. Indien hij aannemelijk maakt dat het standpunt van broer [B] dat eiser de vennootschap (telkens) heeft voortgezet, al dan niet na bewijslevering door [B], niet zou zijn komen vast te staan, dan is daarmee aannemelijk dat het verweer van eiser op dat punt in die eerdere procedure door de rechtbank zou zijn gehonoreerd.

Partijen maken verdere bewijslevering (eiser) c.q. contra-enquête (gedaagde) afhankelijk van het oordeel van de rechtbank op basis van de thans voorliggende gegevens. De rechtbank zal dan ook op dit moment dienen te beoordelen of op basis van de thans voorhanden feiten, omstandigheden en bewijslevering door eiser aannemelijk is gemaakt dat zijn verweer in de eerdere procedure zou zijn gehonoreerd. In die eerdere procedure had broer [B] de bewijslast. De rechtbank is in 2.26.1. tot en met 2.26.3. reeds ingegaan op de specifieke omstandigheden van dit geval. De rechtbank volhardt bij die overwegingen -die door het Gerechtshof in het arrest van 19 juli 2011 zijn overgenomen- die er op neer komen dat de toen voorhanden feiten en/of omstandigheden onvoldoende waren om te concluderen dat eiser de vennootschap (telkens) had voortgezet. Uit de -summiere- verklaringen die ten overstaan van de notaris zijn afgelegd -welke verklaringen vrije bewijskracht hebben- volgt verder veeleer dat eiser de vennootschap niet heeft voortgezet. Dit betekent dat op basis van de thans beschikbare gegevens de rechtbank tot het oordeel komt dat eiser vooralsnog in het hem opgedragen aannemelijk maken is geslaagd. Immers: indien al die feiten, omstandigheden en verklaringen in de eerdere procedure bekend zouden zijn geweest, zou de conclusie toen hoogstwaarschijnlijk geweest zijn dat niet was komen vast te staan dat thans eiser de vennootschap had voortgezet. Dus is voorlopig aannemelijk dat het desbetreffende verweer van eiser in de eerdere procedure doel zou hebben getroffen.

Het voorgaande betekent dat de rechtbank gedaagde overeenkomstig haar aanbod zal toelaten tot de contra-enquête.