HR, 21-04-2017, nr. 16/05779

De klacht houdt in dat de zo-even aangehaalde motivering van het hof ontoereikend is, in het licht van de verhoogde motiveringseisen die uit de jurisprudentie voortvloeien5.. Met zijn beslissing is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het bepaalde in art. 1:255 lid 1 BW, dan wel heeft het hof deze beslissing ontoereikend gemotiveerd. Volgens de toelichting op deze klacht klemt dit te meer, nu van de zijde van de gecertificeerde instelling ter zitting is verklaard dat op dit moment bij de dochter geen concrete ontwikkelingsbedreiging is waar te nemen: volgens de moeder kan dan niet worden gezegd dat sprake is van een ernstige bedreiging voor de zedelijke of geestelijke belangen van de dochter.

De jurisprudentie waarop het middel doelt, is tot ontwikkeling gekomen onder het vroegere jeugdrecht. Art. 1:254 (oud) BW bepaalde, voor zover hier van belang, dat ondertoezichtstelling van een minderjarige mogelijk is “indien een minderjarige zodanig opgroeit dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen”. De ondertoezichtstelling kon worden verzocht door een ouder, door een ander die de minderjarige als behorend tot zijn gezin verzorgt en opvoedt, door de Raad voor de kinderbescherming of door het Openbaar Ministerie.

De vraag of een ondertoezichtstelling kan worden gegrond op de omstandigheid dat de betrokken minderjarige in zijn of haar ontwikkeling wordt bedreigd doordat hem of haar het contact met de andere ouder wordt onthouden, is in 2001 aan de orde gesteld. In een beschikking van 13 april 20016.overwoog de Hoge Raad:

“3.3. Het toepassen van de maatregel van ondertoezichtstelling betekent een inmenging in het gezinsleven van ouder(s) en kind. Deze maatregel is slechts gerechtvaardigd indien zij berust op de in de wet aangegeven gronden en dient ter bescherming van het belang van het kind. De rechter die de maatregel uitspreekt zal in zijn beschikking niet alleen moeten vermelden dat deze beide gronden aanwezig zijn, doch ook moeten aangeven op grond van welke gegevens hij tot zijn oordeel is gekomen dat de minderjarige zodanig opgroeit dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd, en andere middelen ter afwending van die bedreiging hebben gefaald of waarschijnlijk zullen falen.

Niet uitgesloten is dat het opleggen van de maatregel van ondertoezichtstelling gerechtvaardigd kan zijn wanneer het ontbreken van een omgangsregeling of juist het bestaan ervan, dan wel de conflicten of problemen bij het totstandbrengen of het uitvoeren van een omgangsregeling zodanige belastende conflicten of problemen opleveren voor het kind dat deze, op zichzelf of in combinatie met andere omstandigheden, een ernstige bedreiging opleveren voor zijn zedelijke of geestelijke belangen, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar te voorzien is, zullen falen. In een dergelijk geval moeten aan de motivering van de toewijzing hoge eisen gesteld worden. Dat uit de raadsrapportage en het verhandelde ter terechtzitting het Hof is gebleken dat een omgangsregeling niet op vrijwillige basis tot stand komt en dat de Raad voor de Kinderbescherming ter zitting heeft gesteld dat de minderjarige ernstig wordt bedreigd in haar ontwikkeling als ze geen contact heeft met haar biologische vader, levert geen toereikende motivering op voor het opleggen van een maatregel als de onderhavige”.

In een beschikking van diezelfde datum7.werd deze overweging herhaald, met dien verstande dat de Hoge Raad, in plaats van de laatst aangehaalde volzin, aan het slot overwoog:

“De enkele kans dat het ontbreken of niet nakomen van een omgangsregeling voor de minderjarige nadelig of schadelijk zal zijn, onder meer omdat deze daardoor in een loyaliteitsconflict zou kunnen komen te verkeren, levert niet een toereikende motivering op voor het opleggen van een maatregel als de onderhavige.”

In de genoemde zaken was nog geen omgangsregeling tot stand gekomen. Dan is het begrijpelijk dat hoge motiveringseisen worden gesteld8.. Ook art. 8 lid 2 EVRM stelt eisen aan de inmenging van overheidswege in een gezin9..

In zijn noot onder deze uitspraken is annotator De Boer ingegaan op rechtsmiddelen ter effectuering van een door een ouder niet nagekomen omgangsregeling. De noodzaak om een effectief rechtsmiddel ter beschikking te stellen indien in een rechterlijke uitspraak de uitoefening van het omgangsrecht is vastgesteld en deze niet wordt nageleefd, volgt bovendien uit uitspraken van het EHRM10.. Het gaat in een rechtstaat niet aan, dat een onwillige ouder een door de rechter bij vonnis of beschikking vastgestelde en voor tenuitvoerlegging vatbare omgangsregeling naast zich neerlegt. In die situatie zijn de belangen van de betrokken ouders en het kind onderling al door de rechter afgewogen bij het vaststellen van de omgangsregeling.

Dit neemt niet weg dat, ook in het geval dat de rechter een omgangsregeling heeft vastgesteld die door een partij niet wordt nageleefd, een overheidsingrijpen in de vorm van een ondertoezichtstelling geen automatisme kan zijn. Telkens moet worden onderzocht of aan de wettelijke eisen voor een ondertoezichtstelling is voldaan en of het beoogde doel kan worden bereikt op een manier die voor de ouders en het kind minder belastend is dan een kinderbeschermingsmaatregel van overheidswege (met alle daaraan verbonden bevoegdheden voor de gecertificeerde instelling die het toezicht zal uitoefenen). Ten slotte verdient opmerking dat art. 3 Verdrag voor de rechten van het kind (IVRK) meebrengt dat bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, de belangen van het kind een eerste overweging vormen.

Met ingang van 1 januari 2015 is de wettelijke regeling van de ondertoezichtstelling gewijzigd (wet van 12 maart 2014, Stb. 130)11.. In de onderhavige zaak is de nieuwe regeling van toepassing: het inleidend verzoekschrift is ingediend na 1 januari 2015. Thans bepaalt art. 1:255 lid 1 BW:

“De kinderrechter kan een minderjarige onder toezicht stellen van een gecertificeerde instelling indien een minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd, en:

a. de zorg die in verband met het wegnemen van de bedreiging noodzakelijk is voor de minderjarige of voor zijn ouders of de ouder die het gezag uitoefenen, door dezen niet of onvoldoende wordt geaccepteerd, en

b. de verwachting gerechtvaardigd is dat de ouders of de ouder die het gezag uitoefenen binnen een gelet op de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn, de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding, bedoeld in artikel 247, tweede lid, in staat zijn te dragen.”

Het vierde lid bepaalt:

“De kinderrechter vermeldt in de beschikking de concrete bedreigingen in de ontwikkeling van de minderjarige alsmede de daarop afgestemde duur waarvoor de ondertoezichtstelling zal gelden”.

De memorie van toelichting vermeldt over de maatstaf van art. 1:255 lid 1 onder a BW:

“De grond van de ondertoezichtstelling is ruimer geformuleerd dan de grond zoals deze is vastgesteld bij Wet van 26 april 1995 tot herziening van de maatregel van ondertoezichtstelling van minderjarigen (Stb. 1995, 256). Hierdoor wordt het mogelijk om ook minderjarigen onder toezicht te stellen met relatief lichte problemen. Kort gezegd kan een minderjarige onder toezicht worden gesteld indien een minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling wordt bedreigd, en de noodzakelijke zorg aan de minderjarige of aan zijn ouders om de bedreigingen voor de minderjarige weg te nemen niet in vrijwillig kader verleend kan worden én het de verwachting is dat de ouders de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding binnen een voor de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn kunnen dragen. De vereisten zijn cumulatief.

Ten aanzien van het eerste vereiste (onder a) het volgende. De formulering van de grond sluit aan bij de zogenoemde indicatietaak van het bureau jeugdzorg zoals deze is opgenomen in het eerste lid van artikel 5 van de Wet op de jeugdzorg. De aansluiting tussen zorg in vrijwillig of gedwongen kader zal hierdoor worden vereenvoudigd omdat de terminologie op elkaar aansluit. De term zorg dient breed te worden opgevat en kan elke vorm van zorg zijn die noodzakelijk is voor het wegnemen van de bedreigingen voor de ontwikkeling van een minderjarige, inclusief de zorg of ondersteuning aan ouders. Zorg kan bijvoorbeeld zijn:

– jeugdzorg waarop ingevolge de Wet op de jeugdzorg of artikel 11a van de Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen aanspraak kan worden gemaakt;

– vormen van geestelijke gezondheidszorg voor minderjarigen of hun ouders (AWBZ);

– zorg voor verstandelijk gehandicapte minderjarigen (AWBZ);

– andere benodigde zorg aan minderjarigen of hun ouders, bijvoorbeeld op basis van de Wet maatschappelijke ondersteuning.

In de grond is opgenomen dat het moet gaan om noodzakelijke zorg die niet of onvoldoende wordt geaccepteerd; dit in plaats van de grond van het huidige artikel 254 «en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen». De voorgestelde formulering verduidelijkt dat de grens tussen hulp in vrijwillig of gedwongen kader ligt bij de acceptatie van de benodigde zorg. Indien vaststaat dat deze zorg niet of onvoldoende wordt geaccepteerd door de ouder(s) is het mogelijk om een minderjarige onder toezicht te stellen. Ouders behoeven echter niet iedere vorm van hulp te accepteren. De zorg die wordt aangeboden, dient «passend» te zijn in de zin dat het zorgaanbod een relatie legt tussen de bedreiging van het kind en het wegnemen van die bedreiging. Bij een «second best» aanbod bijvoorbeeld vanwege wachtlijsten behoeft hiervan niet altijd sprake zijn en kunnen ouders gemotiveerd het zorgaanbod weigeren.”12.

Hoewel de maatstaf in het nieuwe art. 1:255 lid 1 BW werd gepresenteerd als een uitbreiding van de mogelijkheden voor ondertoezichtstelling (“Hierdoor wordt het mogelijk om ook minderjarigen onder toezicht te stellen met relatief lichte problemen.”), heb ik in de parlementaire geschiedenis van het wetsvoorstel geen aanwijzing aangetroffen dat hiermee is beoogd zgn. ‘omgangsondertoezichtstellingen’ meer te faciliteren. Men kan zich zelfs de vraag stellen of werkelijk sprake is van een verruiming. In de nieuwe bepaling zijn immers cumulatief drie eisen opgenomen:

- ten eerste moet het kind ernstig in zijn ontwikkeling worden bedreigd;

- ten tweede is bepaald dat het moet gaan om noodzakelijke zorg die niet of onvoldoende wordt geaccepteerd;

- ten derde is in de grond tot uitdrukking gebracht dat een ondertoezichtstelling erop gericht moet zijn de ouders in staat te stellen de verzorging en opvoeding zelf weer op zich te nemen.13.

In de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel is niet uitdrukkelijk aandacht besteed aan de rechtspraak over de mogelijkheid van een ondertoezichtstelling in gevallen waarin is gesteld dat de minderjarige in zijn of haar ontwikkeling wordt bedreigd doordat hem of haar het contact met de andere ouder wordt onthouden. In de vakliteratuur is deze vraag wel aan de orde gesteld. Montanus benadrukt dat twee van de drie voorwaarden in de huidige bepaling niet voorkwamen in de rechtspraak over de vroegere maatstaf. Niettemin is deze schrijver van mening dat er voor de praktijk weinig zal veranderen. Ik citeer:

“Ten aanzien van de eerste voorwaarde voor een ondertoezichtstelling, is de maatstaf van de Hoge Raad nog immer bruikbaar. Belangrijk blijft dat louter het niet kunnen vaststellen van een contact- of zorgregeling of het niet nakomen van een contact- of zorgregeling onvoldoende reden is voor het opleggen van een ondertoezichtstelling. De omgangsproblematiek moet zodanige belastende conflicten of problemen voor de minderjarige opleveren dat deze, op zichzelf of in combinatie met andere omstandigheden, een ernstige ontwikkelingsbedreiging oplevert.

In complexe omgangszaken komt het voorts met regelmaat voor dat een van de ouders niet bereid is hulpverlening in het vrijwillig kader te accepteren (…) Daarenboven kan het in complexe omgangszaken zijn dat hulp in het vrijwillig kader wel wordt geaccepteerd doch dat de ernst of de hardnekkigheid van de problematiek het vrijwillige kader te boven gaan. De tweede voorwaarde zal derhalve geen belemmering behoeven te zijn voor het opleggen van een omgangsondertoezichtstelling.

In het algemeen zal in complexe omgangszaken ook voldaan zijn aan de derde voorwaarde (althans voor zover ouders hun strijd niet al te bont maken en leerbaar blijken te zijn), te weten dat de verwachting gerechtvaardigd is dat de ouders in staat zijn – binnen een gelet op de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn – de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding te dragen”.14.

Het gerechtshof Den Haag gaat uitdrukkelijk ervan uit dat, hoewel de grond voor ondertoezichtstelling sinds 1 januari 2015 is gewijzigd, de maatstaf die de Hoge Raad met betrekking tot de omgangsondertoezichtstelling heeft aangelegd, met inachtneming van de nieuwe gronden op dezelfde wijze van toepassing is15.. Ook het gerechtshof ’s-Hertogenbosch paste de maatstaf uit HR 13 april 2001 toe bij de beoordeling van een o.t.s.-verzoek onder nieuw recht en overwoog:

“Het niet meewerken door de verzorgende ouder aan de omgang tussen het kind en de andere ouder kan meebrengen dat het kind ernstig in zijn ontwikkeling wordt bedreigd, maar daarvan is niet per definitie sprake. Het ingrijpende karakter van de ondertoezichtstelling brengt mee dat een ernstige bedreiging als bedoeld in art. 1:255 lid 1 BW eerst valt aan te nemen wanneer in de actuele situatie van het kind concrete, niet mis te verstane, aanwijzingen voor die bedreiging aan de dag treden. De enkele mogelijkheid van een bedreiging voor de ontwikkeling van het kind biedt onvoldoende basis voor de toepassing van de maatregel van ondertoezichtstelling”.16.

Het criterium van de concrete, niet mis te verstane, aanwijzingen voor de bedreiging wordt in navolging van de oudere rechtspraak regelmatig gebruikt17.. Een quick scan door de overige appelrechtspraak vanaf 1 januari 2015 leert dat de gerechtshoven blijven vasthouden aan de lijn dat enkel het niet nakomen van een vastgestelde omgangsregeling nog niet voldoende grond oplevert voor een ondertoezichtstelling18.. Tezamen met bijkomende omstandigheden kan het weghouden van een kind bij de andere ouder wel bijdragen aan het oordeel dat sprake is van een ernstige bedreiging voor de ontwikkeling van het kind; in de toewijzende beschikkingen is dikwijls expliciet sprake van een “strijd” tussen de ouders. De maatregel van ondertoezichtstelling lijkt dan door de rechter (mede) te worden ingezet als een middel om tijdelijk een rustperiode in het (gebroken) gezin tot stand te brengen19..

Ik keer terug naar het cassatiemiddel. Het uitgangspunt daarvan, namelijk dat de verhoogde motiveringseisen na 1 januari 2015 nog steeds gelden, vindt steun in de zo-even aangehaalde rechtspraak. Het hof heeft getoetst aan de maatstaf van art. 1:255 lid 1 BW. De gronden waarop de beslissing berust dat aan die maatstaf is voldaan, omvatten de volgende bestanddelen:

a. Tussen de ouders is sprake van hevige strijd en een gebrek aan iedere vorm van communicatie. Er bestaat een groot wantrouwen jegens elkaar en zij diskwalificeren elkaar over en weer.

b. Lange tijd heeft geen omgang plaatsgevonden tussen de vader en de dochter, ook niet nadat de kinderrechter op 10 november 2015 een voorlopige omgangsregeling had vastgesteld. Eerst na ondertoezichtstelling hebben begeleide omgangscontacten plaatsgevonden, die goed zijn verlopen.

c. Uit de verklaringen van de gecertificeerde instelling en van de Raad voor de kinderbescherming blijkt dat de bedreiging voor de ontwikkeling van de dochter gelegen is zowel in (i) de kans dat de omgang stagneert indien de o.t.s. niet wordt gehandhaafd als (ii) het ontbreken van communicatie tussen de ouders, het diskwalificeren door de ouders van elkaar en het wantrouwen van de ouders ten opzichte van elkaar.

d. Andere, minder ingrijpende mogelijkheden dan een o.t.s. hebben gefaald of zullen, naar te voorzien is, falen.

Uit deze motivering wordt voor de lezer in ieder geval duidelijk dat de ondertoezichtstelling niet louter berust op het niet nakomen van de omgangsregeling in het verleden of op de verwachting van het hof dat de omgang stagneert zonder dat de o.t.s. voortduurt. Het hof heeft de ondertoezichtstelling tevens uitgesproken om de ernstige bedreiging weg te nemen die voor de dochter uitgaat van het ontbreken van communicatie en het wantrouwen tussen de ouders. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat, wat dit laatste punt betreft, het hof zich in zijn kernoverweging (rov. 5.6) hoofdzakelijk beperkt tot kwalificaties van het gedrag van de ouders. Niet ieder ontbreken van communicatie of wantrouwen tussen ouders rechtvaardigt zonder meer een maatregel van kinderbescherming. Meer concrete aanwijzingen van hetgeen het hof hiermee heeft bedoeld en waartoe de ondertoezichtstelling in dit geval dient, zijn evenwel te vinden in de samenvatting van het standpunt van de gecertificeerde instelling en van de Raad voor de kinderbescherming, zoals door het hof samengevat in rov. 5.4 en 5.5. Het hof heeft zich kennelijk daarbij aangesloten. Daarbij komt dat het inleidend verzoek uitging van de vader (zodat te zijnen aanzien het overheidsingrijpen geen verdere toelichting behoefde). De moeder eiste, vanuit bedoeld wantrouwen, volgens de Raad voor de kinderbescherming waarborgen voor de veiligheid, hetgeen nader zou moeten worden onderzocht. Volgens de Raad voor de kinderbescherming kan de regie van een ondertoezichtstelling in dit stadium daarbij niet worden gemist. Per saldo meen ik dat de motivering voldoet aan de daaraan te stellen eisen.

De in het middel aangevoerde verklaring van de gecertificeerde instelling ter zitting maakt dit niet anders: het hof heeft deze verklaring anders opgevat dan het middel stelt, zo blijkt uit rov. 5.6. De slotsom is dat het middel faalt.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv