HR, 18-03-2022, nr. 20/03473

Ik zal mij hier zo veel mogelijk beperken tot de feiten die in het kader van het tweede cassatieberoep nog van belang (kunnen) zijn. Tegen die achtergrond kan van de volgende feiten kan worden uitgegaan.1.

HCP houdt zich bezig met het opkopen van vorderingen. Die vorderingen tracht zij vervolgens te incasseren.

Aquila adviseert klanten over informatiesystemen, ontwerpt die systemen en levert zo nodig ook de bijbehorende software. Tevens plaatst zij personeel bij klanten. Zij richt zich in het bijzonder op verzekeraars en pensioenuitvoerders.

MN is een pensioenuitvoerder. Zij houdt zich in opdracht van pensioenfondsen bezig met pensioenadministratie en vermogensbeheer.

MN en Aquila zijn met elkaar een overeenkomst aangegaan met het oog op door Aquila aan MN te leveren diensten ten behoeve van de pensioenadministratie door MN. De inhoud van die overeenkomst blijkt onder meer uit een akte van 12 december 2001, de Raamovereenkomst. In die Raamovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

“9 Overdrachten van produkten

(…)

Indien opdrachtgever [MN, A-G] op enigerlei wijze samengaat met een andere organisatie en het informatiesysteem, ontwikkeld met behulp van de produkten van leverancier [Aquila, A-G], wordt ook ingezet bij de andere organisatie, dan zal hiervoor de overeengekomen fee uit de deelovereenkomst verschuldigd zijn aan leverancier. (...)

Opdrachtgever heeft ten aanzien van lid 2, 3 en 4 een schriftelijke meldingsplicht naar leverancier. Uiterlijk twee weken nadat de beslissing voor het inzetten van het informatiesysteem, ontwikkeld met behulp van de produkten van leverancier, is genomen, dient bedoelde schriftelijke melding te hebben plaatsgevonden. Voor elke week dat opdrachtgever met betrekking tot deze schriftelijke meldingsplicht in gebreke blijft is opdrachtgever leverancier een boete van € 25.000,00 (zegge: vijfentwintigduizend euro) per week verschuldigd. Deze boete is beperkt tot een maximum van vijf maal de oorspronkelijke produktwaarde [€ 2 miljoen (zie randnummer 1.6), A-G]. (...)

Indien zich een situatie voordoet die door dit artikel niet wordt gedekt en beide partijen zijn of één van beide partijen is van mening dat deze situatie wel afgedekt moet worden, dan treden partijen in overleg en zorgen in alle redelijkheid dat betreffende situatie voor beide partijen adequaat wordt geregeld.”

In een Deelovereenkomst van eveneens 12 december 2001 – die betrekking had op de verstrekking van een gebruiksrecht2.met betrekking tot software tegen een licentievergoeding van € 2 miljoen exclusief btw – is onder meer de volgende bepaling opgenomen:

“[I]ndien de componenten, conform artikel 9.2, 9.3 en/of 9.4 van de raamovereenkomst, bij een andere organisatie worden ingezet, is de opdrachtgever een fee van 17,5 % van de licentieprijs verschuldigd of een redelijk deel daarvan, indien slechts een deel wordt ingezet.”

Met ingang van 1 januari 2010 heeft PME haar pensioenadministratie bij MN ondergebracht. Koopvaardij heeft dat dezelfde dag3.eveneens gedaan.

MN heeft de in randnummer 1.6 bedoelde software ook ingezet voor de pensioenadministraties van PME en Koopvaardij.4.In 2011 heeft Aquila een onderzoek voor MN uitgevoerd. Het betrof een toets van de informatiearchitectuur, met als aanleiding onder andere, volgens Aquila, de grote inspanning die het heeft gekost om PME en Koopvaardij te gaan administreren.

In de loop van 2011 en in de eerste helft van 2012 (naar aanleiding van de onderbrenging van de pensioenadministraties van PME en Koopvaardij bij MN) heeft Aquila MN aangesproken tot betaling van de in de Deelovereenkomst overeengekomen licentievergoeding (randnummer 1.6 hiervoor). MN heeft aan Aquila meegedeeld dat zij vindt dat zij niet tot betaling gehouden is.

In 2013 heeft HCP de vorderingen van Aquila op MN gekocht en door cessie verkregen.

Eerste aanleg

Inleiding

Het cassatiemiddel bestaat uit één onderdeel, dat (mede) uit meerdere subonderdelen (1.1 tot en met 1.11) bestaat. In randnummer 1. wordt in het algemeen geklaagd dat het oordeel van het verwijzingshof dat het verbeurde boetebedrag van € 20 miljoen moet worden gematigd tot twee keer een bedrag van € 250.000 rechtens onjuist is althans onbegrijpelijk of onvoldoende is gemotiveerd. Daarop volgt een beschrijving van de overwegingen van het verwijzingshof over de ‘matigingsfactoren’. Aan het slot van randnummer 1. wordt daaraan toegevoegd dat de oordeelsvorming van het verwijzingshof in verschillende opzichten rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is en dat deze klacht in subonderdelen zal worden uitgewerkt. De subonderdelen worden in het cassatiemiddel thematisch (per ‘matigingsfactor’) gegroepeerd aan de hand van tussenkopjes, die ik hier zal overnemen.

De verhouding tussen de boete en de geleden schade

In subonderdeel 1.1 wordt ten eerste geklaagd dat het oordeel in rov. 3.32 tot en met 3.34 over de verhouding tussen de boete en de geleden schade rechtens onjuist is, omdat het in strijd is met de tweeconclusieregel en berust op een overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing. MN heeft eerst na de memorie van antwoord het bestaan van een wanverhouding tussen de verbeurde boete en de schade aan haar beroep op matiging ten grondslag gelegd, aldus het subonderdeel. Volgens het subonderdeel gaat het om een nieuwe stelling, die niet met ondubbelzinnige instemming van HCP onderdeel is geworden van de rechtsstrijd. In het subonderdeel wordt verder geklaagd dat het verwijzingshof bij zijn oordeel in rov. 3.32 tot en met 3.34 over de verhouding tussen de boete en de geleden schade het gezag van gewijsde van de beslissing van het hof Den Haag in rov. 12. van het eindarrest van 13 december 2016 – die volgens het subonderdeel inhoudt dat gelet op de tweeconclusieregel geen rekening meer kan worden gehouden met stellingen die na zijn tussenarrest van 14 juni 2016 zijn ingenomen – heeft miskend althans uit het oog verloren. Tot slot wordt in het subonderdeel geklaagd dat het oordeel van het verwijzingshof in ieder geval ontoereikend is gemotiveerd.

De zogenoemde tweeconclusieregel houdt – voor zover in deze zaak van belang – het volgende in. Volgens de rechtspraak van Uw Raad brengt art. 347 lid 1 Rv mee dat de omvang van de rechtsstrijd in appel wordt vastgelegd in de memorie van grieven en de memorie van antwoord, zodat de appelrechter nieuwe grieven die ná de memorie van grieven en nieuwe verweren die ná de memorie van antwoord naar voren worden gebracht, in beginsel buiten beschouwing moet laten.11.De tweeconclusieregel kent enkele uitzonderingen. Voor zover van belang, gaat het om de volgende. Om te beginnen geldt dat de tweeconclusieregel geen toepassing vindt voor zover de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief of het nieuwe verweer alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken.12.Daarnaast geldt dat het aanvoeren van een nieuwe grief of nieuw verweer toelaatbaar kan zijn als daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden én de nieuwe grief of het nieuwe verweer ertoe strekt te voorkomen dat (a) het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of (b) dat – indien dat dan nog mogelijk is – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen.13.

Onder ‘verweer’ moet voor de toepassing van de tweeconclusieregel niet alleen worden verstaan de reactie van geïntimeerde op de grieven, maar óók een ander argument dat geïntimeerde aanvoert tegen de oorspronkelijke vordering van appellant die eiser was in eerste aanleg (welke vordering na het slagen van één of meer grieven door de appelrechter mogelijkerwijs opnieuw moet worden beoordeeld).14.Zo kan geïntimeerde niet voor het eerst na de memorie van antwoord een beroep doen op de vernietigbaarheid van een beding dat appellant aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd.15.Geïntimeerde mag zijn tijdig gevoerde verweer wel uitwerken of preciseren.16.Het onderscheid tussen het voeren van een nieuw verweer en het uitwerken van een bestaand verweer is soms lastig te maken. Een uitwerking moet in het verlengde liggen17.van wat al eerder is aangevoerd en kan bijvoorbeeld een explicitering of nadere duiding daarvan behelzen.18.Een uitwerking mag de rechtsstrijd echter geen “nieuwe wending” geven.19.

Ook de taak van de rechter in het kader van art. 6:94 lid 1 BW is bij de beoordeling van de klachten van subonderdeel 1.1 van belang. Volgens de rechtspraak van Uw Raad geldt dat de rechter op grond van art. 6:94 lid 1 BW een contractuele boete alleen mag matigen als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt.20.Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.21.Beslissend is uiteindelijk de weging van alle relevante omstandigheden van het geval, die in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst.22.De schuldenaar die zich op matiging beroept, zal voldoende feiten en omstandigheden moeten stellen en aan het beroep op matiging ten grondslag moeten leggen.23.De rechter is bij zijn beoordeling echter niet beperkt tot de feiten en omstandigheden die partijen uitdrukkelijk aan hun betogen met betrekking tot de matiging van de contractuele boete ten grondslag hebben gelegd, maar mag ook acht slaan op vaststaande feiten en omstandigheden die hem in de loop van het geding zijn gebleken en die die betogen van partijen kunnen staven,24.mits dat uiteraard geen verrassingsbeslissing oplevert. De rechter mag volgens vaste rechtspraak van Uw Raad bij de beantwoording van de vraag of het inroepen van een beding in strijd is met de redelijkheid en billijkheid alle feiten en omstandigheden die hem ter kennis zijn gebracht of die in de procedure zijn gebleken in zijn beoordeling betrekken. De rechter heeft de vrijheid om zijn eigen conclusies te verbinden aan die feiten en omstandigheden, waarbij wel geldt dat de rechter binnen de rechtsstrijd van partijen moet blijven.25.Ik zie geen reden om bij de toepassing van art. 6:94 lid 1 BW, dat nauw aan art. 6:248 lid 2 BW verwant is,26.iets anders aan te nemen.

Daarmee kom ik toe aan bespreking van de klachten. De klachten slagen niet. Zij missen feitelijke grondslag voor zover zij tot uitgangspunt nemen dat het verwijzingshof zijn oordeel in rov. 3.32 tot en met 3.34 (slechts) heeft gebaseerd op wat MN ná de memorie van antwoord naar voren heeft gebracht, omdat het verwijzingshof zijn oordeel in rov. 3.32 tot en met 3.34 onmiskenbaar heeft gebaseerd op wat MN al bij conclusie van antwoord heeft aangevoerd. Het verwijzingshof heeft de tweeconclusieregel en grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing niet miskend en zijn oordeel is ook niet onvoldoende gemotiveerd.

MN heeft in randnummer 48. van de conclusie van antwoord aangevoerd dat de boeten moeten worden gematigd.27.MN heeft daar aangevoerd dat HCP op enig moment – er is getwist over welk moment dat is – feitelijk door MN werd geïnformeerd “over het gebruik van de relevante softwarebouwstenen voor dienstverlening aan PME en Koopvaardij”, zodat “[h]et met de meldingsplicht beoogde doel werd (…) vervuld” en “het volstrekt onredelijk [is] om de boetebepaling toe te passen na het moment dat Aquila feitelijk door MN was geïnformeerd.” Hierin ligt besloten – zoals het verwijzingshof kennelijk heeft gemeend – dat Aquila na het bedoelde moment geen nadeel heeft geleden door het uitblijven van de melding, zodat het doorlopen van de boeten over die periode onredelijk zou zijn. Dit argument kan dan ook heel wel zo worden uitgelegd dat het ziet op de verhouding tussen de boeten en de geleden schade (of beter: het door Aquila ondervonden nadeel) door niet-nakoming van de meldingsplicht, ook al worden die woorden niet expliciet gebruikt.

Het oordeel van het hof in rov. 3.32 tot en met 3.34 knoopt hierbij aan. Het verwijzingshof heeft in rov. 3.32 overwogen dat niet is gesteld of gebleken dat Aquila enige schade heeft geleden doordat het verschuldigd worden van de licentievergoedingen niet schriftelijk aan haar is gemeld op de voet van artikel 9.6 van de Raamovereenkomst. Daaraan gingen in rov. 3.31 vooraf de in cassatie niet bestreden oordelen (i) dat Aquila begin 2011 – ook zonder de meldingen – wist of redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat MN de door Aquila geleverde programmatuur ook gebruikt voor de pensioenadministraties van PME en Koopvaardij en (ii) dat zij toen heeft moeten begrijpen dat zij gerechtigd was tot een licentievergoeding in verband met PME en Koopvaardij. In rov. 3.33 heeft het verwijzingshof geconstateerd op welke boeten HCP aanspraak maakt en in rov. 3.34 heeft het geoordeeld dat er “een grote wanverhouding [is] tussen de werkelijke schade (nul) en de gevorderde hoogte van de boeten (€ 20 miljoen).” Gelet op wat in randnummer 3.5 werd uiteengezet, mocht het verwijzingshof bij de beoordeling of de boeten moeten worden gematigd een nadere duiding geven aan het (tijdig gevoerde) betoog van MN en nagaan in hoeverre dat aan de hand van uit het procesdossier blijkende feiten en omstandigheden kon worden gestaafd. De duiding die het verwijzingshof kennelijk aan het hiervoor weergegeven betoog van MN heeft gegeven en waarop het, na nader onderzoek naar de relevante feiten en omstandigheden, zijn oordeel in rov. 3.32 tot en met 3.34 heeft gebaseerd, namelijk dat Aquila geen schade heeft geleden door het uitblijven van de meldingen en dat er in dat licht een wanverhouding is met de boeten waarop Aquila aanspraak maakt, is geenszins onbegrijpelijk.

Het verwijzingshof heeft in rov. 3.32 tot en met 3.34 ook niet de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing miskend, zoals HCP betoogt. Daarmee bedoelt HCP, zo blijkt uit haar schriftelijke toelichting, dat het verwijzingshof was gebonden aan beslissingen die in het eerste cassatieberoep niet of tevergeefs waren bestreden en in kracht van gewijsde zijn gegaan.28.Volgens HCP was het verwijzingshof op die grond gebonden aan rov. 12. van het eindarrest van het hof Den Haag van 13 december 2016 en heeft het dat miskend.

De bewuste overweging in het eindarrest van het hof Den Haag luidt voor zover van belang als volgt:

“(…) Voor zover met het oogmerk dat het hof terugkomt op genoemde eindbeslissingen in de aktes voor het eerst een verweer wordt gevoerd nadat de grenzen van de rechtsstrijd in de memories van grieven en van antwoord al in beginsel zijn afgebakend en het hof op basis daarvan de bindende eindbeslissingen heeft gegeven, geldt dat partijen dat verweer eerder had[den] kunnen en moeten voeren en dat zij handelen in strijd met de eisen van een goede procesorde en met het daarin besloten liggende beginsel van concentratie van het processuele debat, tot uitdrukking komend in de tweeconclusie-regel.”

Uit deze overweging blijkt niet méér dan dat volgens het hof Den Haag uit de tweeconclusieregel voortvloeit dat verweren die ná de memorie van antwoord voor het eerst zijn gevoerd met het oogmerk om het hof te doen terugkomen op eindbeslissingen, buiten beschouwing blijven. MN wijst er terecht op dat het hof Den Haag in het tussenarrest van 14 juni 2016 geen eindbeslissing heeft gegeven met betrekking tot de matiging van de boete. Het hof heeft daarin immers de voor MN gunstige beslissing genomen dat de gevorderde boeten geheel zullen worden afgewezen (rov. 4.11. tot en met 4.13.) en MN heeft het hof – uiteraard – niet verzocht daarvan terug te komen. Rov. 12. van het eindarrest van 13 december 2016 kan dus ook niet zo worden begrepen dat het mede ziet op het matigingsverweer.29.Subonderdeel 1.1 mist in zoverre feitelijke grondslag. Het verwijzingshof heeft dan ook niet de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing miskend door, zoals HCP betoogt, voorbij te gaan aan de kracht van gewijsde van een in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissing. Het gezag van gewijsde, waar HCP in subonderdeel 1.1 mogelijk per vergissing een beroep op doet, heeft hier geen betekenis.30.

In subonderdeel 1.2 wordt geklaagd dat het oordeel in rov. 3.32 tot en met 3.34 over de verhouding tussen de boete en de geleden schade rechtens onjuist is althans onbegrijpelijk is gemotiveerd voor zover het verwijzingshof de verhouding tussen de hoogte van de boete en de werkelijk geleden schade een sterke indicatie voor matiging heeft geacht althans overwegend belang aan deze omstandigheid heeft gehecht. Het verwijzingshof heeft daarmee, aldus nog steeds het subonderdeel, blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent de aard van een boetebeding door te miskennen dat een dergelijk beding nu juist is bedoeld om een discussie over vaststelling en omvang van schade de pas af te snijden. Verder wordt in het subonderdeel geklaagd dat het oordeel van het verwijzingshof onvoldoende is gemotiveerd nu het verwijzingshof zich geen (kenbare) rekenschap heeft gegeven van de stellingen van HCP dat de boete in de eerste plaats als prikkel tot nakoming dient (en niet als gefixeerde schadevergoeding), het boetebedrag aan de productwaarde is gekoppeld, door partijen niet is gerelateerd aan mogelijke schade zijdens Aquila en nakoming (door MN) telkens achterwege blijft.

Het verwijzingshof heeft in rov. 3.34 overwogen dat de wanverhouding tussen de werkelijke schade (nul) en de gevorderde hoogte van de boeten (€ 20 miljoen) een sterke indicatie voor matiging is. Het verwijzingshof mocht, zolang het andere relevante feiten en omstandigheden niet negeerde, een belangrijke betekenis toekennen aan die wanverhouding.31.De klachten falen voor zover zij anders betogen.

Voor zover HCP klaagt dat het verwijzingshof heeft miskend dat een boetebeding nu juist is bedoeld om een discussie over vaststelling en omvang van schade de pas af te snijden, faalt die klacht omdat niet in het algemeen kan worden aanvaard dat een beding een bepaalde strekking heeft. Welke bedoeling partijen hebben gehad bij een beding, zal in elk afzonderlijk geval moeten worden vastgesteld. Dat is voor boetebedingen niet anders. Het verwijzingshof heeft in rov. 3.36 geoordeeld dat het onderhavige boetebeding het belang van Aquila dient om tijdig en regelmatig bekend te raken met de omstandigheid dat zij gerechtigd is geworden tot een licentievergoeding en met het moment waarop zij daartoe gerechtigd is geworden. Het boetebeding heeft, aldus het verwijzingshof, daarmee de strekking te voorkomen dat Aquila licentievergoedingen waartoe zij gerechtigd is, misloopt. HCP richt geen klachten tegen het oordeel dat dit de strekking van het onderhavige boetebeding is. Zij klaagt, gelet op het hierna te bespreken subonderdeel 1.4, wel erover dat het verwijzingshof deze strekking heeft betrokken in de beoordeling of de boeten moeten worden gematigd. Overigens blijkt uit rov. 3.32 tot en met 3.34 ook niet dat het verwijzingshof heeft gemeend dat er wél moet worden gediscussieerd over de vaststelling en omvang van schade. Het verwijzingshof heeft immers niet geoordeeld dat de boeten moeten worden beperkt tot de werkelijke schade en is ook niet tot het vaststellen van de schade en de omvang daarvan overgegaan.

In de redenering van het verwijzingshof in rov. 3.32 tot en met 3.34 ligt besloten dat het weinig gewicht heeft gehecht aan de stelling van HCP dat nakoming door MN telkens achterwege blijft. Het verwijzingshof heeft niet relevant geacht of nakoming na dat moment ‘telkens’ achterwege blijft omdat het in rov. 3.31 in cassatie onbestreden heeft geoordeeld dat Aquila begin 2011 wist of redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat MN de door Aquila geleverde programmatuur ook gebruikt voor de pensioenadministraties van PME en Koopvaardij. Dat is niet onbegrijpelijk. Het verwijzingshof heeft gelet op het voorgaande ook geenszins over het hoofd gezien dat de boete in de eerste plaats als prikkel tot nakoming dient (en niet als gefixeerde schadevergoeding) en dat het boetebeding door partijen niet is gerelateerd aan mogelijke schade zijdens Aquila. Zonder toelichting, die HCP niet geeft, valt niet in te zien waarom het verwijzingshof zich (meer dan het in rov. 3.29 heeft gedaan) rekenschap zou hebben moeten geven van het feit dat het boetebedrag aan de productwaarde is gekoppeld, zoals het subonderdeel aanvoert. Waarom dat een zelfstandig argument tegen matiging is en waarom het verwijzingshof daaraan niet zonder nadere motivering voorbij mocht gaan, maakt HCP niet duidelijk. De klachten van subonderdeel 1.2 falen dus ook in zoverre.

HCP klaagt in subonderdeel 1.3 dat het oordeel van het verwijzingshof dat sprake is van een situatie waarin Aquila geen schade heeft geleden en dat een sterke indicatie voor matiging is onbegrijpelijk is gemotiveerd in het licht van de stellingen van HCP, dat (i) Aquila niet weet welke ‘integraties’ MN nog meer heeft uitgevoerd waarvoor MN een meldingsplicht had, in welk kader partijen nu juist het boetebeding zijn overeengekomen, en (ii) de stelling van HCP dat wanneer Aquila tijdig op de hoogte was geweest van de integraties, zij in staat was geweest om nadere diensten aan te bieden, welke kans haar nu is onthouden.

De klacht stuit af op wat het verwijzingshof in rov. 3.36 heeft overwogen. Het verwijzingshof heeft daar overwogen dat de strekking van het beding beperkt is en slechts het belang van Aquila dient dat zij tijdig en regelmatig bekend raakt met de omstandigheid dat zij gerechtigd is geworden tot een licentievergoeding en met het moment waarop zij daartoe gerechtigd is geworden (zie ook rov. 3.30, slot). Daaruit heeft het verwijzingshof afgeleid dat het beding de strekking heeft te voorkomen dat Aquila licentievergoedingen waartoe zij gerechtigd is, misloopt. Volgens het verwijzingshof is onvoldoende gesteld om aan te nemen dat het boetebeding ook is bedoeld om andere vormen van schade voor Aquila te voorkomen. Dit een en ander wordt in cassatie niet bestreden. In deze overwegingen van het verwijzingshof ligt besloten dat de hiervoor weergegeven stellingen onder (i) en (ii) niet relevant zijn voor de vraag of het boetebeding moet worden gematigd. HCP maakt niet duidelijk waarom deze redenering van het verwijzingshof onbegrijpelijk zou zijn. Ik zie ook niet in wat daaraan onbegrijpelijk is.

De strekking van het beding

Volgens subonderdeel 1.4 is het oordeel in rov. 3.36 rechtens onjuist, omdat het verwijzingshof in strijd met art. 24 Rv het verweer van MN heeft aangevuld door deze strekking van het boetebeding bij zijn matigingsoordeel te betrekken. De door het verwijzingshof genoemde strekking is niet door MN aan haar matigingsverweer ten grondslag gelegd, aldus het subonderdeel. Subonderdeel 1.5 klaagt in het verlengde daarvan ten eerste dat voor zover het verwijzingshof deze strekking uit de stellingen van MN heeft afgeleid, zijn oordeel rust op een onbegrijpelijke interpretatie van de gedingstukken, omdat de stellingen van MN geen aanknopingspunt bevatten voor een dergelijke interpretatie. Subonderdeel 1.5 bevat nog een tweede klacht: ook indien het verwijzingshof de bedoelde strekking wel uit de stellingen van MN mocht afleiden, is zijn oordeel ondeugdelijk omdat het verwijzingshof in dat geval in strijd met de tweeconclusieregel en art. 424 Rv het matigingsverweer van MN in zijn overwegingen heeft ‘verdisconteerd’, zo luidt de klacht. In het verlengde daarvan klaagt HCP dat het verwijzingshof niet vrij was om de hiervoor bedoelde stellingen in zijn oordeelsvorming te betrekken, gelet op het in de eerste cassatie niet bestreden en daarom vaststaande uitgangspunt van het Haagse hof dat vanwege de tweeconclusieregel geen rekening meer kan worden gehouden met stellingen die na zijn tussenarrest van 14 juni 2016 zijn ingenomen

De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij falen. Onder verwijzing naar wat ik hiervoor in randnummers 3.3 tot en met 3.5 heb opgemerkt, kan ik relatief kort zijn. Het verwijzingshof heeft in het betoog van MN in randnummer 48. van de conclusie van antwoord kennelijk het betoog gelezen dat het doen van een melding (en het toepassen van het boetebeding) met betrekking tot het samengaan met de uitvoeringsorganisaties van PME en Koopvaardij geen functie meer had zodra Aquila feitelijk ervan op de hoogte was gebracht dat dat samengaan had plaatsgevonden. MN heeft daarin immers ook naar voren gebracht: “Het met de meldingsplicht beoogde doel werd aldus vervuld.” Het verwijzingshof is er dus kennelijk en niet onbegrijpelijk van uitgegaan dat MN in het kader van haar matigingsverweer ook een beroep heeft gedaan op de strekking van het boetebeding (die sterk samenhangt met de strekking van de meldingsplicht). MN kon dit betoog ook, zonder dat dat strijd zou opleveren met de tweeconclusieregel, ook ná de memorie van antwoord en ook na cassatie en verwijzing – naar aanleiding waarvan het matigingsverweer moest worden behandeld – nader uitwerken. Dat heeft MN gedaan32.en het verwijzingshof mocht op die uitwerking acht slaan. Het verwijzingshof mocht het betoog van HCP vervolgens relateren aan de feiten en omstandigheden die hem tijdens de procedure zijn gebleken en daaruit zijn conclusies trekken. HCP betoogt overigens niet dat wat MN na de memorie van antwoord nog over dat onderwerp naar voren heeft gebracht niet in het verlengde ligt van wat zij reeds bij conclusie van antwoord naar voren had gebracht en mijns inziens zou dat betoog ook niet slagen. Voor zover HCP een beroep doet op rov. 12. van het eindarrest van 13 december 2016 slaagt dit niet, gelet op wat ik in randnummers 3.9 en 3.10 heb opgemerkt. Het verwijzingshof heeft dus niet art. 24 Rv, de tweeconclusieregel en/of art. 424 Rv miskend.

In subonderdeel 1.6 wordt geklaagd dat het oordeel van het verwijzingshof in rov. 3.36 onvoldoende is gemotiveerd in het licht van stellingen van HCP dat Aquila niet weet welke integraties MN nog meer heeft uitgevoerd waarvoor MN een meldingsplicht had, reden waarom partijen nu juist het boetebeding zijn overeengekomen, en dat wanneer Aquila tijdig op de hoogte was geweest van de integraties, zij in staat was geweest om nadere diensten aan te bieden.

De klacht faalt. Ik kan volstaan met verwijzing naar wat ik in randnummer 3.16 heb opgemerkt.

De omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen

Subonderdeel 1.7 bevat de klacht dat het verwijzingshof in rov. 3.37 ten onrechte heeft geoordeeld dat de omstandigheden waaronder het boetebeding is ingeroepen geen reden zouden vormen om matiging achterwege te laten. Dat is onjuist, aldus het subonderdeel, voor zover het verwijzingshof in de bestreden overweging matiging tot uitgangspunt heeft genomen en vervolgens heeft onderzocht of de omstandigheden van het geval grond vormen voor afwijking daarvan. Daarmee lijkt het verwijzingshof een uitzondering tot regel te verheffen, zo wordt geklaagd.

De klacht mist feitelijke grondslag. Het verwijzingshof heeft in rov. 3.37 niet matiging tot uitgangspunt genomen en vervolgens onderzocht of de omstandigheden van het geval grond vormen voor afwijking daarvan. Het verwijzingshof heeft, waar het aan het slot van rov. 3.37 overweegt dat de omstandigheden waaronder het boetebeding is ingeroepen geen reden zouden vormen om matiging achterwege te laten, enkel laten blijken dat het die omstandigheden niet als voldoende zwaarwegend heeft beschouwd in het kader van de afweging van omstandigheden die het verwijzingshof op grond van art. 6:94 lid 1 BW moest verrichten.

Volgens subonderdeel 1.8 is het oordeel in rov. 3.37 onbegrijpelijk gemotiveerd omdat het verwijzingshof geen inzicht heeft gegeven in de relevantie van de omstandigheid dat niet gebleken zou zijn dat MN opzettelijk licentievergoedingen aan Aquila wilde onthouden voor het antwoord op de vraag waarom de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de verschuldigde contractuele boete moet worden gematigd. Die omstandigheid laat namelijk, aldus het subonderdeel, onverlet dat MN het precieze moment van samengaan met PME en Koopvaardij in strijd met artikel 9.6 van de Raamovereenkomst niet aan Aquila heeft gemeld, terwijl de boete voor dat geval was overeengekomen, zoals het verwijzingshof zelf heeft vastgesteld in rov. 3.21 en 3.36. Dit oordeel is, aldus nog steeds het subonderdeel, bovendien tegenstrijdig aan de overweging in rov. 3.21 dat de bedoelde melding (ongeacht het feit dat Aquila mogelijk wist van enig samengaan van MN met PME en Koopvaardij) conform de Raamovereenkomst voor Aquila van belang was om de precieze contractuele boete te kunnen berekenen.

De klacht faalt. Het verwijzingshof moest acht slaan op de omstandigheden waaronder het boetebeding is ingeroepen (zie randnummer 3.5 hiervoor). De omstandigheid dat niet gebleken is dat MN opzettelijk licentievergoedingen aan Aquila wilde onthouden, is een omstandigheid die het verwijzingshof (bij uitstek) mocht meewegen en het is ook geenszins onbegrijpelijk dat het verwijzingshof dat in dit geval heeft gedaan. Dat mocht het verwijzingshof te meer doen als het boetebeding, zoals HCP zelf benadrukt,33.niet (zo zeer) strekt tot fixatie van schadevergoeding maar (vooral) tot het geven van een prikkel tot nakoming. Wanneer aan niet-nakoming geen opzet (en het doel om een oneigenlijk voordeel te genieten) ten grondslag ligt, is mogelijk een geringere prikkel voldoende om de schuldenaar (hier MN) ‘bij de les te houden’.34.Van een tegenstrijdigheid met de oordelen van het verwijzingshof over de strekking van het boetebeding en de daarbij betrokken belangen van Aquila is dan ook geen sprake. Het verwijzingshof is niet tot het oordeel gekomen dat gelet op die strekking en gelet op het ontbreken van die opzet in het geheel géén prikkel aangewezen zou zijn; het heeft dus ook niet miskend dat de situatie waarvoor het boetebeding was voorzien, zich heeft voorgedaan.

HCP klaagt in subonderdeel 1.9 dat het verwijzingshof met geen woord is ingegaan op de essentiële stelling van HCP dat MN zelf de boete heeft laten oplopen door de periode van blootstelling aan een boete te laten voortduren. MN heeft nooit meegewerkt aan minnelijk overleg en heeft voor een procestactiek gekozen waarbij zij telkens heeft ontkend dat sprake was van integraties waarvoor zij een meldingsplicht had. MN heeft aldus welbewust het risico genomen dat de boete zou blijven oplopen terwijl (lees: wanneer, A-G) in rechte zou komen vast te staan dat zij wel degelijk meldingsplichtig was (welk risico zich heeft verwezenlijkt), aldus het subonderdeel. Het verwijzingshof lijkt er volgens het subonderdeel aan voorbij te hebben gezien dat matiging in die situatie niet in de rede ligt, zodat zijn oordeel ook op dit punt onvoldoende is gemotiveerd.

De klachten missen feitelijke grondslag, omdat het verwijzingshof wel degelijk is ingegaan op de bewuste stelling van HCP. Het verwijzingshof heeft in rov. 3.32 overwogen: “(…) Ondanks het achterwege blijven van de bedongen meldingen, is Aquila immers uit de inlichtingen die MN in het kader van de door Aquila uit te brengen offerte heeft verstrekt, ermee bekend geworden dat zij gerechtigd was tot de licentievergoedingen en zij heeft haar recht op de licentievergoedingen ook geldend kunnen maken. Weliswaar heeft zij daar een geding voor moeten voeren, maar ook dit is niet veroorzaakt doordat MN haar meldingsplicht niet is nagekomen. Dit is veroorzaakt doordat MN betwistte dat Aquila gerechtigd was tot de licentievergoedingen.” Het verwijzingshof heeft kennelijk gemeend – en dat vind ik alleszins begrijpelijk – dat MN niet zo zeer een melding heeft nagelaten terwijl zij wist dat ze een melding moest doen, maar dat zij oprecht meende dat zich niet een voorval had voorgedaan dat tot melding noopte. Daarin ligt besloten dat het verwijzingshof niet van oordeel is geweest dat MN de boete heeft laten oplopen door de periode van blootstelling aan een boete te laten voortduren. Tegen dat oordeel van het verwijzingshof heeft HCP overigens geen klachten gericht.

De beslissing van het verwijzingshof tot matiging van € 10 miljoen naar € 250.000 per boete

Subonderdeel 1.10 richt zich tegen het bedrag waartoe het verwijzingshof bij de matiging is gekomen. Volgens het subonderdeel is het in het licht van de voorgaande klachten onbegrijpelijk dat het verwijzingshof in rov. 3.39 heeft geoordeeld dat de boete van tweemaal € 10 miljoen moet worden gematigd tot tienmaal € 25.000 per achterwege gebleven melding. Gelet op het uitzonderingskarakter van de figuur van matiging op grond van art. 6:94 BW, had het verwijzingshof zijn matigingsbeslissing nauwgezet dienen te motiveren en dat heeft het verwijzingshof niet gedaan, zo wordt geklaagd. Het verwijzingshof heeft, aldus nog steeds het subonderdeel, in elk geval verzuimd inzicht te geven in zijn gedachtegang waarom het boetebedrag in zo vergaande mate is gematigd, zeker nu de door het verwijzingshof gematigde boete in geen enkele verhouding meer staat tot het mislopen van licentievergoedingen door HCP.

Met de door HCP geformuleerde maatstaf dat de rechter zijn matigingsbeslissing – en specifiek het bedrag waartoe de rechter komt – nauwgezet moet motiveren, worden mijns inziens te strenge eisen gesteld. Uit het gegeven dat de matigingsbevoegdheid volgens art. 6:94 lid 1 BW kan worden uitgeoefend als onverkorte toepassing van het boetebeding klaarblijkelijk onbillijk zou zijn, volgt dat de rechter de boete matigt tot een bedrag dat niet klaarblijkelijk onbillijk is.35.Het bepalen van dat bedrag berust niet op exacte wetenschap.36.In cassatie kan de hoogte van dat bedrag niet op juistheid maar alleen op begrijpelijkheid worden getoetst.37.De beslissing van de rechter verlangt een waarderingsoordeel – als het ware een ‘sprongetje’ van de feiten en omstandigheden naar het gekozen bedrag – dat zich doorgaans moeilijk nader laat toelichten. Die beslissing wordt niet onbegrijpelijk enkel omdat een andere beslissing ook denkbaar en verdedigbaar zou zijn geweest. De rechter heeft dan ook (de nodige) beoordelingsruimte38.en er worden geen bijzondere eisen gesteld aan de motivering van het bedrag waartoe de rechter komt.39.Bovendien geldt dat die motivering (mede) besloten kan liggen in de motivering van de beslissing om te matigen en niet separaat tot uitdrukking hoeft te komen. Ook dan kan voldoende inzicht bestaan in de gedachtegang die de rechter tot het bedrag heeft geleid.

De klachten falen tegen deze achtergrond. Het verwijzingshof heeft het bedrag van de boete gesteld op twee maal € 250.000, dus € 500.000. Aan HCP moet worden toegegeven dat € 500.000 aanzienlijk, immers veertig keer, lager is dan € 20 miljoen. In rov. 3.39 heeft het verwijzingshof dit bedrag niet gemotiveerd, maar mijns inziens moet deze rechtsoverweging niet geïsoleerd worden gelezen. Dragend voor het oordeel van het verwijzingshof is geweest dat er volgens hem een grote wanverhouding is tussen het relevante nadeel in het licht van de strekking van het beding (nihil) en de hoogte van de gevorderde boeten (€ 20 miljoen) (rov. 3.34 en 3.36), terwijl niet is komen vast te staan dat MN de meldingen achterwege heeft gelaten met het opzet om licentievergoedingen aan Aquila te onthouden, wetende dat zij recht op die vergoedingen had (rov. 3.37). Niettemin moet gelet op de strekking van het boetebeding wel een prikkel van de boete uitgaan, zo heeft het verwijzingshof kennelijk geredeneerd. Het heeft de boeten kennelijk, zoals het behoorde te doen, willen terugbrengen tot een bedrag dat niet klaarblijkelijk onbillijk is. Hoewel aanzienlijk minder dan € 20 miljoen, is € 500.000 nog steeds een serieus bedrag. Het verwijzingshof heeft dat bedrag gelet op de feiten en omstandigheden die het in zijn afweging heeft betrokken kennelijk adequaat gevonden, in die zin dat het boetebedrag niet langer niet klaarblijkelijk onbillijk is maar wel nog steeds ‘een stevige tik’ vormt. Dit is mijns inziens niet onbegrijpelijk.

Voortbouwklacht

Subonderdeel 1.11 bevat ten slotte een voortbouwklacht. Zij behoeft, gelet op het lot van de andere klachten, geen bespreking.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G