HR, 28-09-2018, nr. 17/01261

HCP houdt zich bezig met het opkopen van vorderingen. Die vorderingen tracht zij vervolgens te incasseren. Op 30 september 2013 heeft HCP een vordering van Aquila op MN gekocht. De vordering is aan HCP verkocht en gecedeerd.3.

Aquila adviseert klanten over informatiesystemen, ontwerpt die systemen en levert zo nodig ook de bijbehorende software. Tevens plaatst zij ter zake kundig personeel bij klanten. Zij richt zich op verzekeraars en pensioenuitvoerders.4.

MN is een pensioenuitvoerder. Zij houdt zich in opdracht van pensioenfondsen bezig met de pensioenadministratie en vermogensbeheer.5.

MN is ontstaan uit het Pensioenfonds Metaal en Techniek (PMT). In aanvang had PMT de pensioenadministratie en het vermogensbeheer in eigen hand. PMT was een zogeheten zelfadministrerend fonds. De pensioenadministratie en het vermogensbeheer waren binnen PMT ondergebracht in “MN Services”. Met ingang van 1 januari 2001 is MN Services verzelfstandigd en als naamloze vennootschap voortgezet onder de naam MN Services N.V. met PMT als klant/opdrachtgever.6.

MN en Aquila hebben met elkaar gecontracteerd, waarbij MN de hoedanigheid van opdrachtgever had en Aquila de hoedanigheid van leverancier. Het hof noemt in het tussenarrest:

- een door MN en Aquila getekende intentieverklaring van 15 november 2001.7.

- een tussen MN en Aquila op 12 december 2001 gesloten Raamovereenkomst.8.

- een tussen MN en Aquila op 12 december 2001 gesloten Deelovereenkomst.9.

In rov. 2.10 van het tussenarrest geeft het hof de tekst weer van een aantal bepalingen in de Raamovereenkomst:

“[…]

Indien opdrachtgever zelf een organisatie overneemt en het informatiesysteem, ontwikkeld met behulp van de produkten van leverancier, wordt ook ingezet bij de overgenomen organisatie, dan zal hiervoor de overeengekomen fee uit de deelovereenkomst verschuldigd zijn aan leverancier.

Indien opdrachtgever op enigerlei wijze samengaat met een andere organisatie en het informatiesysteem, ontwikkeld met behulp van de produkten van leverancier, wordt ook ingezet bij de andere organisatie, dan zal hiervoor de overeengekomen fee uit de deelovereenkomst verschuldigd zijn aan leverancier.

Ten aanzien van de Organisatie, zoals bedoeld in lid 2, 3 en 4, die produkten van opdrachtgever verkrijgt, gelden automatisch dezelfde rechten en plichten als beschreven in deze overeenkomst.

Opdrachtgever heeft ten aanzien van lid 2, 3 en 4 een schriftelijke meldingsplicht naar leverancier. Uiterlijk twee weken nadat de beslissing voor het inzetten van het informatiesysteem, ontwikkeld met behulp van de produkten van leverancier, is genomen, dient bedoelde schriftelijke melding te hebben plaatsgevonden. Voor elke week dat opdrachtgever met betrekking tot deze schriftelijke meldingsplicht in gebreke blijft is opdrachtgever leverancier een boete van € 25.000,00 (zegge: vijfentwintigduizend euro) per week verschuldigd. Deze boete is beperkt tot een maximum van, vijfmaal de oorspronkelijke produktwaarde.

[…]

Indien zich een situatie voordoet die door dit artikel niet wordt gedekt en beide partijen zijn of één van beide partijen is van mening dat deze situatie wel afgedekt moet worden, dan treden partijen in overleg en zorgen in alle redelijkheid dat betreffende situatie voor beide partijen adequaat wordt geregeld.

[…].”

In rov. 2.11 vermeldt het hof de tekst van een ‘speciale conditie’ in de Deelovereenkomst, waarvan de Raamovereenkomst deel uitmaakt:

“indien de componenten, conform artikel 9.2, 9.3 en/of 9.4 van de raamovereenkomst, bij een andere organisatie worden ingezet, is de opdrachtgever een fee van 17,5 % van de licentieprijs verschuldigd of een redelijk deel daarvan, indien slechts een deel wordt ingezet.”

MN is daaropvolgend in onderhandeling getreden met het pensioenfonds Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Metalektro (PME) over een “insourcing” van PME. PME had de pensioenadministratie destijds ondergebracht bij pensioenuitvoerder “Syntrus Achmea”. In 2004 heeft Aquila een presentatie voor MN verzorgd, met als titel “Insourcing PME bij Mn Service, wat betekent dit?”.

In 2005 heeft Aquila een “Rapportageflexibiliteitsonderzoek Cluster D componenten” voor MN opgesteld, als “resultaat van een onderzoek naar de mogelijkheden tot verbetering van flexibiliteit van software en productiviteit van softwareontwikkeling ten behoeve van time to market van nieuwe producten en opdrachtgevers van Mn Services.” Ook in dit rapport wordt de insourcing van PME genoemd.

Met ingang van 2007 heeft PME haar vermogensbeheer ondergebracht bij MN en per 1 januari 2010 ook de pensioenadministratie.

Ook het pensioenfonds Stichting bedrijfspensioenfonds voor de Koopvaardij (verdere te noemen Koopvaardij) heeft haar pensioenadministratie van Syntrus Achmea naar MN overgeheveld.

In 2011 heeft Aquila een onderzoek voor MN uitgevoerd ter toetsing van de informatiearchitectuur, met als aanleiding, volgens Aquila, de grote inspanning die het heeft gekost om PME en de Koopvaardij te gaan administreren.

MN heeft na genoemd onderzoek geen opdrachten meer aan Aquila verstrekt.

In de loop van 2011 en in de eerste helft van 2012 heeft Aquila MN aangesproken tot betaling van de in de Deelovereenkomst overeengekomen fee. Bij brief van 28 september 2012 heeft MN aan Aquila meegedeeld dat zij vindt dat zij niet tot betaling gehouden is. Dat standpunt heeft zij ook nadien, toen partijen (schriftelijk) met elkaar hebben gecommuniceerd over de claim van Aquila, gehandhaafd. Uiteindelijk is HCP overgegaan tot dagvaarding van MN.

HCP heeft, na wijziging van eis, gevorderd dat de rechtbank:

“I voor recht verklaart dat MN toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen die voortvloeien uit artikel 9.11 van de Raamovereenkomst en daarmee in verzuim is;

II a) MN veroordeelt tot betaling van € 700.000 aan licentievergoedingen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

b) MN veroordeelt tot betaling van een boete ter zake het samengaan van MN met (het geheel of een deel van) (de uitvoeringsorganisatie van) PME van € 25.000 per week vanaf de aanvang van verbeurte daarvan op grond van de Raamovereenkomst tot de dag van voldoening met een maximum van € 10 miljoen, te vermeerderen met de wettelijke rente;

c) MN veroordeelt tot betaling van een boete ter zake het samengaan van MN met (het geheel of een deel van) (de uitvoeringsorganisatie van) het Bedrijfspensioenfonds Koopvaardij van € 25.000 per week vanaf de aanvang van verbeurte daarvan op grond van de Raamovereenkomst tot de dag van voldoening met een maximum van € 10 miljoen, te vermeerderen met de wettelijke rente;

d) MN veroordeelt tot betaling van € 6.775 aan buitengerechtelijke kosten;

e) MN veroordeelt tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de datum van vonnis.”10.

Bij vonnis van 3 december 2014 heeft de rechtbank alle vorderingen van HCP afgewezen.11.

Het tussenarrest van 14 juni 2016

HCP is vervolgens in hoger beroep gegaan. De memorie van grieven bevat 9 grieven.

Het hof heeft overwogen dat de grieven 1 en 3 tot en met 7 de kern van het geschil raken en zich lenen voor een gezamenlijke behandeling. Het hof overweegt het volgende:

“4.2. De grieven 1 en 3 tot en met 7 raken de kern van het geschil en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Deze kern is of op er sprake is geweest van een overheveling van Syntrus Achmea naar MN van de pensioenadministraties van PME en Koopvaardij en wel zodanig dat het bepaalde in artikel 9.2, artikel 9.3 of artikel 9.4 van de Raamovereenkomst van toepassing is, zodat MN de overeengekomen fee uit de deelovereenkomst verschuldigd is. HCP heeft betoogd dat met de overhevelingen zich één van de gevallen in genoemde drie artikelen heeft voorgedaan. Het debat tussen partijen spitst zich vervolgens toe op de uitleg van de woorden in artikel 9.3 “Indien de opdrachtgever zelf een organisatie overneemt’ en in artikel 9.4 “Indien opdrachtgever op enigerlei wijze samengaat met een andere organisatie”. De rechtbank heeft het standpunt van MN gevolgd dat PME en Koopvaardij pensioenfondsen zijn en geen pensioenuitvoerders en dus gelijk gesteld kunnen worden met PMT; PME en Koopvaardij zijn evenals PMT, klanten van MN. MN heeft PME en Koopvaardij niet overgenomen en is ook niet met die fondsen samengegaan. MN is ook niet met haar directe concurrent Syntra Achmea samengegaan. In de toelichting op de grieven komt HCP met tal van argumenten waarom dit oordeel en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen niet juist zijn. Daarbij komt zij in de toelichting op grief 7 tot de conclusie dat sprake is van een overname (9.3) dan wel een op enigerlei wijze samengaan (9.4). Hieruit leidt het hof af dat HCP niet langer ook stelt dat zich het geval van artikel 9.2 heeft voorgedaan, namelijk dat MN door een “derde” is overgenomen.”

Vervolgens geeft het hof aan welke uitlegmaatstaf het hanteert bij zijn uitleg van de artikelen 9.3 en 9.4 in de Raamovereenkomst (zie randnummer 1.6):

“4.3. Zoals ook de rechtbank in het vonnis onder 4.7. heeft overwogen komt het bij de uitleg van de artikelen 9.3 en 9.4 niet alleen aan op de tekst van deze bepalingen, maar ook de zin die partijen daaraan in de gegeven omstandigheden over en weer mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dat het hier professionele partijen betreft, maakt dat niet anders. Ook indien groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van gekozen bewoordingen, wat HCP in grief 3 bepleit, kunnen de overige omstandigheden van het geval steeds meebrengen dat een andere dan de taalkundige betekenis aan de bepalingen moet worden gehecht. Bij de uitleg aan de hand van deze maatstaf is het volgende van belang.”

Hierna geeft het hof de volgende uitleg van de artikelen 9.3 en 9.4 in de Raamovereenkomst:

“4.4. Zoals ook blijkt uit de feiten hierboven onder 2.7. tot en met 2.9. is Aquila door MN betrokken bij het project “Klant-op-l”, een voorgenomen herinrichting van de bedrijfsprocessen. Deze betrokkenheid zag ook op de pensionadministratie. In het rapport “Informatiearchitectuur Mn Services” van de hand van een medewerker van MN èn een medewerker van Aquila staan onder “Beleidsuitgangspunten” marktontwikkelingen vermeld: "Mn Services wil 3x zo groot worden en voert hiertoe een offensieve strategie gericht op omzetgroei en verbetering van kwaliteit. Deze doelen zullen bereikt worden door (...) nieuwe opdrachtgevers (Buiten de MTB nieuwe opdrachtgevers werven, bijvoorbeeld andere pensioenfondsen. Fusie en samenwerking. Verregaande samenwerking met één of meerdere opdrachtgevers.” Dit rapport verscheen in november 2001. In dezelfde maand hebben MN en Aquila een intentieverklaring getekend, voor zover relevant weergegeven onder 2.9. Daarin is een regeling opgenomen voor het geval MN een ander bedrijf ovemeemt, door een ander bedrijf wordt overgenomen of met een ander bedrijf samengaat. Dan is MN een licentievergoeding verschuldigd. Deze gevallen zijn in de Raamovereenkomst uitgewerkt in onder meer voomoemde artikelen 9.3 en 9.4. In het kader van uitwisseling tussen partijen van teksten heeft [betrokkene 1] van Aquila in een e-mail over onder meer deze bepalingen (productie 21 bij akte wijziging van eis) geschreven dat hij de tekst nog eens goed heeft gelezen en geen belemmeringen ziet voor de groeistrategie van MN.

Het hof gaat er daarom vanuit dat partijen ook met de bepalingen in de artikelen 9.3 en 9.4 voor ogen hadden dat MN het voornemen had te groeien door het werven van nieuwe opdrachtgevers. HCP stelt ook zelf (mvg 9.7) dat de raamovereenkomst rekening houdt met de groeistrategie van MN en zelfs om daarmee nieuwe klanten te bedienen. Volgens HCP (mvg 9.3, pg 27 eerste alinea) was de essentie van de artikelen 9.2 tot en met 9.4 dat de software niet zonder toestemming van Aquila buiten haar organisatie gebruikt mocht worden. HCP merkt op (mvg 9.11) dat partijen geen vergoeding hebben afgesproken per gebruiker (werknemer van MN) van de software of per deelnemer wiens pensioen wordt geadministreerd met het informatiesysteem waarvan de componenten van Aquila deel uitmaken. Partijen zijn een vaste vergoeding overeengekomen terwijl zij bekend waren met de groeistrategie van MN. Uit het onderzoek dat Aquila heeft uitgevoerd ter toetsing van de informatiearchitectuur (zie hierboven onder 2.16., concept offerte van Aquila van 20 mei 2011, productie 10 cva) kan worden afgeleid dat Aquila heeft begrepen dat PME en Koopvaardij voor MN nieuwe klanten waren als beoogd in de groeistrategie. Volgens HCP (mvg 9.11) wordt de grens van de artikelen 9.3 en 9.4 overschreden wanneer het aantal pensioendeelnemers dat MN met behulp van de geleverde software administreerde, zou groeien door het doen van een overname van een organisatie of een andere transactie als bedoeld in artikel 9 van de Raamovereenkomst (wat omschreven zou kunnen worden als niet-organische groei). De ratio daarvan was dat Aquila haar software wellicht aan die andere organisatie had kunnen verkopen. De bedoeling is (mvg 9.12) dat niet een potentiële klant van de markt verdwijnt. MN is het blijkens haar reactie op deze stellingname daarmee eens.”

In de door mij gecursiveerde tekst aan het eind rov. 4.5 overweegt het hof wat de ratio is, volgens partijen, van artikelen 9.3 en 9.4: “De ratio daarvan was dat Aquila haar software wellicht aan die andere organisatie had kunnen verkopen. De bedoeling is (mvg 9.12) dat niet een potentiële klant van de markt verdwijnt.”

Vervolgens gaat het hof in op grief 6 in de memorie van grieven van HCP. Grief 6 luidde als volgt:

“Grief 6 (hoofdstuk 11): De Rechtbank heeft ten onrechte niet geoordeeld – wederom in navolging van de stellingen van MN – dat de samenvoegingen van MN van de PME administratie afdeling en van MN met de Koopvaardij administratieafdeling zoals afkomstig van Syntrus Achmea op zichzelf niet al kwalificeerden als een ‘overname’ of een ‘samengaan’ als bedoeld in resp. 9.3 en 9.4 Raamovereenkomst.”12.

Het hof heeft grief 6 als volgt samengevat en beoordeeld:

“4.6. In grief 6 betoogt HCP dat er sprake is geweest van samenvoegingen van MN met de administratieafdelingen van PME en Koopvaardij, zoals tot dan toe aanwezig bij Syntrus Achmea, welke dienen te worden aangemerkt als een overname of een samengaan als hiervoor bedoeld. Het hof overweegt hierover als volgt.

Artikel 9.3 en artikel 9.4 beschrijven het geval dat opdrachtgever (MN) een andere organisatie overneemt respectievelijk op enigerlei wijze met een andere organisatie samen gaat, en het informatiesysteem, ontwikkeld met behulp van de producten van leverancier, ook bij de andere organisatie wordt ingezet. HCP verwijst naar productie 43, een “Sociaal Protocol” met betrekking tot de overgang van werknemers werkzaam voor Syntrus Achmea naar MN, welke werknemers “direct en/of indirect betrokken zijn bij de dienstverlening aan” PME en Koopvaardij. In dit protocol zijn afspraken neergelegd over de arbeidsvoorwaarden voor de medewerkers werkzaam bij Syntrus Achmea die als gevolg van een overdracht (per 1 januari 2010) van de “portefeuilles PME en Koopvaardij door Syntrus aan Mn Services” bij MN in dienst komen. Als uitgangspunt voor de afspraken wordt genoemd “de wettelijke regeling van overgang van onderneming (art. 662 tot en met 666 BW), waarbij de hoofdregel is dat de rechten en verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst van de medewerkers bij Syntrus, door Mn Services zullen worden overgenomen.” Als productie 39 heeft HCP overgelegd bladzijde 61 uit het verslag 2010 van MN waarin het volgende is opgenomen: “(....) de overgang van 158 nieuwe medewerkers per januari 2010 vanuit Syntrus Achmea naar Mn Services, die mee zijn gekomen door dc overstap van een klant van Syntrus Achmea naar Mn Services.” Tegen deze producties brengt MN in dat in de praktijk geen sprake is geweest van een overgang van onderneming, dat slechts een gedeelte van de medewerkers van Syntrus Achmea is overgegaan naar MN, welke medewerkers nieuwe arbeidsovereenkomsten met MN zijn aangegaan. Het hof ziet in deze, verder niet gemotiveerde tegenwerping, geen reden te twijfelen aan de juistheid van de conclusie die uit deze producties kan worden getrokken: de afdelingen van Syntrus Achmea die zich bezig hielden met de pensioenadministratie voor PME en Koopvaardij zijn overgeheveld naar MN, waarbij (uiteraard) de medewerkers werkzaam bij die afdelingen zijn overgegaan naar MN. Hetgeen MN nog bij schriftelijk pleidooi heeft opgeworpen met het doel dat die conclusie niet wordt getrokken, kan het hof niet overtuigen en wordt gepasseerd.

MN brengt nog naar voren dat zij bij het uitvoeren van de pensioenadministratie voor PME en Koopvaardij weinig aan het informatiesysteem van Aquila heeft gehad en componenten daarvan in de loop der jaren vrijwel geheel heeft vervangen waarvoor zij hoge kosten heeft moeten maken. MN stelt evenwel niet dat zich niet de in artikel 9.4 bedoelde voorwaarde heeft voorgedaan dat het systeem (“producten van leverancier”) ook wordt ingezet bij de andere organisatie, lees de door MN overgenomen pensioenadministratie-afdelingen van Syntrus Achmea. Ook overigens verbindt MN aan deze opmerking geen verweer tegen de vordering van HCP.

Genoemde afdelingen van Syntrus Achmea kunnen inderdaad worden gekwalificeerd als “organisatie” in de zin van artikel 9.4., zoals HCP ook aanvoert. Daarbij maakt geen verschil dat, zoals MN opmerkt (mva 116), MN “slechts” de pensioenen (van PME en Koopvaardij) administreerde en (in essentie samengevat) de gelden gemoeid met de pensioenen niet via MN liepen maar via de pensioenfondsen. Dit ligt ook voor de hand nu de afdelingen zich bezig hielden met de administratie van pensioenen en overgang van de administratie (met de medewerkers die dit uitvoerden) voldoende is om overgang van die afdelingen aan te nemen.

Dit leidt tot de conclusie dat grief 6 slaagt. Anders dan de rechtbank komt het hof tot het oordeel dat MN op een wijze heeft gehandeld waardoor artikel 9.4 toepasselijk is geworden. Dit betekent dat de vordering onder II sub a […] tot betaling van de overeengekomen licentievergoedingen vatbaar is voor toewijzing nu hiertegen geen verder verweer is gevoerd.”

Over de door HCP gevorderde wettelijke handelsrente overweegt het hof als volgt:

“4.9. HCP vordert tevens de wettelijke handelsrente ex artikel 119a BW vanaf de verschuldigdheid daarvan volgens de Raamovereenkomst. Bij memorie van antwoord onder 142 verweert MN zich tegen de gevorderde wettelijke handelsrente met de stelling dat de Raamovereenkomst dateert van voor de inwerkingtreding van artikel 6:119a BW zodat deze rente niet kan worden toegewezen. Zij verwijst daartoe naar artikel II van de Wet van 7 november 2002 tot uitvoering van Richtlijn 2000/35/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 29 juni 2000 betreffende betalingsachterstand bij handelstransacties, Stb. 2002, 545. Bij schriftelijk pleidooi (onder 15.10) voert HCP hiertegen aan dat MN eraan voorbij ziet dat artikel 119a BW is opgenomen in afdeling 6.1.9. van het Burgerlijk Wetboek die gaat over “verbintenissen tot betaling van een geldsom” en dat de betalingsverplichtingen van de licentievergoedingen zijn ontstaan na de inwerkingtreding van artikel 6:119a BW, namelijk in 2007 en 2008. Het hof volgt HCP. De licentievergoedingen zijn volgens artikel 9.4 van de Raamovereenkomst verschuldigd op het moment dat MN samengaat met een andere organisatie. Uit het voorgaande volgt dat dit samengaan met ingang van 1 januari 2010 was. Dit is na inwerkingtreding van artikel 6:119a BW. De wettelijke handelsrente kan worden toegewezen met ingang van 1 januari 2010.”

Vervolgens komt in het tussenarrest de laatste grief – grief 9 – aan de orde. Deze grief luidde als volgt:

“Grief 9 (Hoofdstuk 14): Tenslotte heeft de Rechtbank de vordering van HCP om voor recht te verklaren dat MN tekort is geschoten in haar verplichting tot het voeren van redelijk overleg ex art. 9.11 Raamovereenkomst – in het geval dat één van partijen meent dat de Raamovereenkomst een situatie niet regelt die in haar ogen wel geregeld zou moeten zijn – ten onrechte afgewezen, omdat zij op onduidelijke gronden van oordeel is dat deze verplichting niet van toepassing is op de situatie zoals die is ontstaan door de transacties van MN met PME en Koopvaardij.”

Het hof overweegt hierover als volgt:

“4.10. Grief 9 is gericht tegen de afwijzing in het vonnis onder 4.17. van de, door de rechtbank als subsidiair aangemerkte, vordering onder I voor recht te verklaren dat MN toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen die voortvloeien uit artikel 9.11 van de Raamovereenkomst: indien zich een situatie voordoet die door dit artikel niet wordt gedekt en beide partijen zijn of één van beide partijen is van mening dat deze situatie wel afgedekt moet worden, dan treden partijen in overleg en zorgen in alle redelijkheid dat de betreffende situatie voor beide partijen adequaat wordt geregeld. HCP stelt dat deze situatie zich heeft voorgedaan omdat MN meende dat de artikelen 9.1 tot en met 9.10 niet van toepassing waren, terwijl zij de software van Aquila, ook voor PME en Koopvaardij, bleef gebruiken, zonder daarvoor te betalen. Aquila zag de noodzaak tot overleg en MN diende daaraan mee te werken. Dat heeft zij niet gedaan.

MN brengt hiertegen in dat zij wel aan het bepaalde in artikel 9.11 heeft voldaan. Zij heeft meerdere malen per jaar met Aquila overleg gepleegd en Aquila zelfs in 2011 uitgebreid onderzoek laten doen naar het functioneren van haar softwarecomponenten. In haar reactie bij schriftelijk pleidooi (onder 14.2) verwijst HCP naar haar stellingen in de memorie van grieven onder 13.3 tot en met 13.9 uit de toelichting bij grief 8. Deze grief richt zich tegen een opmerking aan het slot van rechtsoverweging 4.16 van het vonnis welke er in het kort op neerkomt dat het om redenen als vermeld voor de hand had gelegen dat Aquila al in 2004 en 2005 het standpunt had ingenomen dat zij nu in deze procedure inneemt, hetgeen niet is gebeurd. Ook het hof ziet samenhang tussen de grieven 8 en 9 waar het de aard en inhoud van de contacten tussen Aquila en MN betreft over de (voorgenomen) overname van de pensioenadministraties van PME en Koopvaardij. Het hof ziet aanleiding deze grieven met partijen te bespreken waartoe een comparitie van partijen zal worden gelast.”

Vervolgens heeft het hof de vordering van HCP onder II sub b en c, strekkende tot het betalen van boetes door MN, afgewezen:

“4.11. Onder II sub b en c vordert HCP de boete van € 25.000 = per week op grond van artikel 9.6 van de Raamovereenkomst, waarin […] is bepaald dat opdrachtgever (MN) uiterlijk twee weken nadat de beslissing is genomen voor het inzetten van het informatiesysteem van Aquila voor een organisatie waarmee MN samengaat, dit schriftelijk bij de leverancier (Aquila) dient te melden. Voor elke week dat MN daarmee in gebreke blijft is zij aan Aquila de thans gevorderde boete verschuldigd, dit tot een maximum van vijf maal de oorspronkelijke productwaarde. In haar vorderingen stelt HCP dit maximum op € 10 miljoen.

Bij conclusie van antwoord onder 43 tot 48 heeft MN tegen deze vorderingen het volgende verweer gevoerd:

(i) De boetes zijn niet verschuldigd omdat er geen sprake is geweest van een overname of een fusie met een andere organisatie. Dit verweer kan aanstonds worden verworpen als uitvloeisel van het voorgaande.

(ii) Niet is voldaan aan de voorwaarde dat is beslist tot het inzetten van het informatiesysteem bij de overgenomen organisatie.

Als de meldingsplicht wel van toepassing is:

(iii) MN heeft om de navolgende redenen aan deze meldingsplicht voldaan.

(a) Reeds vanaf de eerste contractonderhandelingen met Aquila heeft MN duidelijk gecommuniceerd dat het de bedoeling was dat MN meerdere klanten zou gaan werven. In november 2001, dus nog voor het sluiten van de Raamovereenkomst, is door MN samen met Aquila een onderzoeksrapport Informatiearchitectuur opgesteld. In paragraaf 2.2 van het onderzoeksrapport wordt het doel van MN vermeld om meerdere opdrachtgevers, zoals pensioenfondsen, te werven.

(b) In 2004 en 2005 verrichtte Aquila onderzoek naar de mogelijkheden van MN om de pensioenen voor PME uit te voeren. Ten minste bij brief van 6 juli 2007 (productie 14) werd Aquila geïnformeerd dat MN PME daadwerkelijk had verworven als nieuwe opdrachtgever.

(c) In 2011 heeft Aquila op verzoek van MN een onderzoek verricht naar de informatiearchitectuur van MN. Voorafgaand aan dit onderzoek heeft Aquila op 20 mei 2011 een conceptofferte opgesteld (productie 10). Op de eerste pagina van deze concept-offerte wordt reeds melding gemaakt van de grote inspanning die het MN heeft gekost om de pensioenadministratie voor PME en Koopvaardij te gaan uitvoeren. Eenzelfde tekst valt te lezen in het uiteindelijke onderzoeksrapport van 25 augustus 2011 (productie 11). Aquila was toen dus op de hoogte van het gebruik van haar softwarebouwstenen voor de pensioenadministratie van PME en Koopvaardij.

Volgens MN leiden deze feiten tezamen genomen tot het volgende beeld. MN heeft Aquila ingeschakeld om voor haar een informatiesysteem te ontwikkelen. Dit systeem moest geschikt zijn om meerdere pensioenfondsen mee te bedienen. Conform deze bedoeling is MN in de loop der jaren meerdere pensioenfondsen gaan bedienen. Aquila is daar regelmatig in betrokken. Niet alleen is Aquila al in 2007 geïnformeerd over het verwerven van PME als nieuwe klant, Aquila is ook gevraagd om te beoordelen waarom zo veel moest worden geïnvesteerd om het alsnog mogelijk te maken om PME en Koopvaardij te bedienen. Aan haar meldingsplicht heeft MN derhalve, zo die plicht al mocht bestaan, ruimschoots voldaan.

(iv) Voor zover zou moeten worden geoordeeld dat MN anders aan Aquila had moeten melden en dat niet heeft gedaan, dan moet de boete worden gematigd, omdat MN Aquila wel feitelijk heeft geïnformeerd over het gebruik van de relevante softwarebouwstenen voor dienstverlening aan PME en Koopvaardij. Het met de meldingsplicht beoogde doel werd aldus vervuld. Dat maakt het volstrekt onredelijk om de boetebepaling toe te passen na het moment dat Aquila feitelijk door MN was geïnformeerd.

HCP heeft op deze verweren onder (ii) tot en met (iv), die bij conclusie van antwoord waren aangevoerd, niet gereageerd, zodat het hof deze verweren als onvoldoende weersproken aanmerkt. Dit betekent dat de gevorderde boetes zullen worden afgewezen. Dit geldt ook voor het verweer bij memorie van antwoord onder 142 tegen de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, inhoudende dat deze vordering in het geheel niet is onderbouwd. Ook deze vordering zal worden afgewezen.”13.

Samengevat heeft het hof in het tussenarrest:

- een comparitie van partijen gelast in verband met de vordering onder I (zie rov. 4.10 en 4.14);

- de vordering van HCP onder II sub a, strekkende tot betaling van € 700.000 aan licentievergoedingen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, toegewezen (zie rov. 4.2-4.8). De wettelijke handelsrente heeft het hof (slechts) toegewezen met ingang van 1 januari 2010 (zie rov. 4.9).

- de vordering van HCP onder II sub b en c, strekkende tot het betalen van boetes door MN, afgewezen (zie rov. 4.11-4.13).

De door het hof gelaste comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 20 juli 2016.14.

Het eindarrest van 13 december 2016

In rov. 1 van het eindarrest van 13 december 2016 overweegt het hof dat de advocaten van partijen tijdens de comparitie al meteen hebben laten blijken zich niet te kunnen verenigen met bepaalde (uitdrukkelijke en bindende) eindbeslissingen in het tussenarrest.

In het eindarrest heeft het hof de beslissing tot afwijzing van de vorderingen van HCP onder II sub b en c, strekkende tot het betalen van boetes door MN, in stand gelaten, zij het onder wijziging van gronden15.:

7. Het hof herhaalt eerst (enigszins verkort) hetgeen in het tussenarrest onder 4.4 en 4.5 (begin) is overwogen. Aquila is door MN betrokken bij het project “Klant-op-l”, een voorgenomen herinrichting van de bedrijfsprocessen. Deze betrokkenheid zag ook op de pensioenadministratie. In het rapport “Informatiearchitectuur Mn Services” van de hand van een medewerker van MN èn een medewerker van Aquila staan onder “Beleidsuitgangspunten” marktontwikkelingen vermeld: “Mn Services wil 3x zo groot worden en voert hiertoe een offensieve strategie gericht op omzetgroei en verbetering van kwaliteit. Deze doelen zullen bereikt worden door (...) nieuwe opdrachtgevers (Buiten de MTB nieuwe opdrachtgevers werven, bijvoorbeeld andere pensioenfondsen. Fusie en samenwerking. Verregaande samenwerking met één of meerdere opdrachtgevers." Dit rapport verscheen in november 2001. In dezelfde maand hebben MN en Aquila een intentieverklaring getekend. Daarin is een regeling opgenomen voor het geval MN een ander bedrijf overneemt, door een ander bedrijf wordt overgenomen of met een ander bedrijf samengaat. Dan is MN een licentievergoeding verschuldigd. Deze gevallen zijn in de Raamovereenkomst uitgewerkt in onder meer de artikelen 9.3 en 9.4. In het kader van uitwisseling tussen partijen van teksten heeft [betrokkene 1] van Aquila in een e-mail over onder meer deze bepalingen geschreven dat hij de tekst nog eens goed heeft gelezen en geen belemmeringen ziet voor de groeistrategie van MN. Het hof gaat er daarom vanuit dat partijen ook met de bepalingen in de artikelen 9.3 en 9.4 voor ogen hadden dat MN het voornemen had te groeien door het werven van nieuwe opdrachtgevers. HCP stelt ook zelf dat de raamovereenkomst rekening houdt met de groeistrategie van MN en zelfs dat het de bedoeling van MN was nieuwe klanten te bedienen.

8. Op grond van de stellingen van partijen, voor zover over en weer niet, althans onvoldoende weersproken, in samenhang met de hierna te noemen producties staat voorts het volgende vast. In 2004 en 2005 heeft Aquila onderzoek verricht naar de mogelijkheden van MN om de pensioenen voor PME uit te voeren. Op 3 mei 2007 hebben PME en MN een persbericht uitgegeven dat integraal is overgenomen door de financiële pers (productie 12 bij inl. dgv.). Dit persbericht houdt onder meer in dat PME en MN een intentieverklaring hebben getekend met daarin gedetailleerde afspraken over “de aanstelling van Mn Services als fiduciair vermogensbeheerder". Bij brief van 6 juli 2007 (productie 14 bij inl. dgv.) werd Aquila geïnformeerd dat MN en PME contracten hadden getekend op grond waarvan MN het fiduciair vermogensbeheer voor PME zou gaan uitvoeren. Het jaarverslag 2008 van MN (productie 27 bij akte van wijziging van eis, tevens akte in het geding brengen producties d.d. 12 september 2014 van HCP) houdt onder meer het volgende in:

“(pg. 5) In 2008 heeft Mn Services intensieve gesprekken gevoerd over een mogelijke samenwerking met Syntrus Achmea. (…) In 2008 is ook gestart met de voorbereiding voor de transitie van de pensioenadministraties van (PME, hof) en (Koopvaardij, hof). Deze transactie moet in 2009 zijn afgerond (…).”

(pg. 17) Nadat in 2007 (PME, hof) Cerestar en Nutreco kozen voor Mn Services, volgden in 2008 het vermogensbeheer van (...) Koopvaardij (…). PME besloot in 2008 net als Koopvaardij, ….om naast het vermogensbeheer ook de pensioenadministratie onder te brengen bij Mn Services. Beide fondsen brengen de administratie bij Mn Services onder in 2010.”

9. Uit hetgeen hiervoor onder 7 is vastgesteld kan worden afgeleid dat HCP wist, althans behoorde te weten dat het de inzet van MN was nieuwe opdrachtgevers te werven onder meer door het aangaan van fusies of samenwerkingen die onder de reikwijdte van de artikelen 9.3 en 9.4 zouden kunnen vallen. HCP stelt zich op het standpunt dat MN op grond van artikel 9.6 verplicht was binnen twee weken nadat er sprake was van een overname of samengaan en de beslissing tot het inzetten van de software bij de samengevoegde organisatie was genomen, dit schriftelijk en dus expliciet bij HCP te melden. Het gaat volgens haar niet om een onderzoeksplicht van Aquila om aan de hand van haar toevallig bereikte informatie vast te stellen of deze voorwaarden zijn vervuld. MN heeft op zichzelf niet betwist dat op Aquila niet een dergelijke onderzoeksplicht rustte. Zij stelt zich evenwel op het standpunt dat, zo begrijpt het hof, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn wanneer zij op straffe van een boete gehouden zou zijn de overname van de pensioenadministraties van PME en Koopvaardij expliciet, schriftelijk bij Aquila te melden, hoewel zij van het voornemen van deze overname al breed melding had gemaakt in haar jaarverslag 2008 en Aquila al in 2007 ervan op de hoogte was gesteld dat MN het vermogensbeheer voor PME zou gaan uitvoeren. Zoals onder andere naar voren komt in haar verklaring tijdens de comparitie van partijen bij de rechtbank (proces-verbaal onder 8) was MN de (precieze) reikwijdte van de artikelen 9.3 en 9.4 niet voldoende duidelijk. In het tussenarrest onder 4.5. is al geconstateerd dat partijen van mening verschilden over de ratio van deze bepalingen. HCP laat ook in de verklaring die namens haar op genoemde comparitie (proces-verbaal onder 4) is afgelegd, uitkomen dat partijen, Aquila en MN, voor de situatie waarop ook de meldplicht ziet, destijds hebben geprobeerd “artikel 9 te schrijven. Wij konden moeilijk grip krijgen op de definiëring van die situaties, daarom hebben wij het zo ruim mogelijk geformuleerd.” Kennelijk heeft het door Aquila en MN onderkende risico dat de gekozen formulering tot onduidelijkheid zou leiden, zich verwezenlijkt. MN heeft wel het risico genomen dat in rechte geoordeeld zou worden dat een overname van een pensioenadministratie onder de werking van bijvoorbeeld artikel 9.4 zou vallen. Het hof is inderdaad tot dit oordeel gekomen. Als gevolg hiervan is MN de voor dit geval overeengekomen licentievergoeding verschuldigd. Het is onder de hiervoor geschetste omstandigheden naar het oordeel van het hof evenwel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat MN daarnaast nog boete verschuldigd is wegens het niet schriftelijk melden van een voorgenomen samengaan in de zin van artikel 9.4. De beslissing tot afwijzing van deze vordering van HCP in het tussenarrest onder 4.12. blijft dus in stand, zij het onder wijziging van gronden.”16.

In rov. 10 van het eindarrest wijdt het hof een overweging aan de vordering van HCP onder II sub a, strekkende tot betaling van € 700.000 aan licentievergoedingen. Het hof overweegt het volgende:

“10. Ook MN verzoekt het hof terug te komen op een in het tussenarrest gegeven (uitdrukkelijke en bindende) eindbeslissing en wel die in rechtsoverweging 4.8. waarin concluderend wordt geoordeeld dat grief 6 slaagt, dat MN heeft gehandeld op een wijze waardoor artikel 9.4 van de Raamovereenkomst toepasselijk is geworden, hetgeen betekent dat de vordering onder II sub a tot betaling van de overeengekomen licentievergoedingen vatbaar is voor toewijzing nu hiertegen geen verder verweer is gevoerd. Daartoe draagt MN argumenten aan die erop neerkomen dat het hof tot een ander oordeel had moeten komen, maar die echter niets inhouden dat tot de conclusie moet leiden dat de beslissing op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag berust. Het verzoek van MN wordt afgewezen. Niet is gebleken dat de beslissing berust op een onhoudbare feitelijke lezing van een of meer processtukken, welke lezing, bij handhaving, zou leiden tot een einduitspraak waarvan het hof overtuigd is dat die ondeugdelijk zou zijn.”17.

Het hof heeft dus de toewijzing van de vordering van HCP onder II sub a in stand gelaten.

In rov. 11 van het eindarrest wijdt het hof een overweging aan de met ingang van 1 januari 2010 toegewezen wettelijke handelsrente:

“11. MN verzoekt het hof nog terug te komen op de beslissing in het tussenarrest onder 4.9. dat de wettelijke handelsrente kan worden toegewezen. MN herhaalt haar, in deze rechtsoverweging gemotiveerd verworpen, verweer dat zowel uit de wetsgeschiedenis als uit de jurisprudentie blijkt dat het systeem van de wettelijke handelsrente niet geldt voor overeenkomsten die zijn gesloten vóór 8 augustus 2002, zoals de Raamovereenkomst. Door anders te oordelen berust de beslissing op een onjuiste juridische grondslag, aldus MN. Ook dit verzoek wordt afgewezen omdat niet is gebleken dat de beslissing op een onjuiste juridische grondslag berust.”

De slotsom

In rov. 16 van het eindarrest geeft het hof de slotsom weer van het tussenarrest en het eindarrest:

“De slotsom van het tussenarrest en dit arrest is dat, zoals al aangekondigd in het tussenarrest onder 4.8. en 4.9., met vernietiging van het vonnis de vordering van HCP onder II sub a zal worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente met ingang van 1 januari 2010 en dat de vordering voor het overige zal worden afgewezen. Het bewijsaanbod van ieder van partijen wordt gepasseerd omdat dit niet is toegesneden op een of meer stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden. De mate waarin partijen in principiële zin en in financiële zin over en weer in het ongelijk zijn gesteld leidt het hof ertoe de proceskosten in beide instanties te compenseren.”18.

Dit betekent dat alleen de vordering onder II sub a door het hof werd toegewezen (zij het dat de wettelijke handelsrente werd toegewezen per 1 januari 2010). MN werd dan ook door het hof veroordeeld tot betaling aan HCP van € 700.000,= aan licentievergoedingen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente (artikel 6:119a BW) met ingang van 1 januari 2010 tot de dag van volledige betaling.

HCP is op 13 maart 2017, derhalve tijdig, in cassatie gekomen van zowel het tussenarrest als het eindarrest van het hof. MN heeft vervolgens op 9 juni 2017 een verweerschrift ingediend en incidenteel cassatieberoep ingesteld. Op 7 juli 2017 heeft HCP een verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep ingediend. Op 13 oktober hebben beide partijen een schriftelijke toelichting ingediend. Op 27 oktober 2017 heeft MN van dupliek voorzien in het principaal cassatieberoep en van repliek in het incidenteel beroep. HCP heeft op 27 oktober 2017 van repliek voorzien in het principaal cassatieberoep en van dupliek in het incidenteel cassatieberoep.

In het principaal cassatieberoep

HCP is in cassatie gekomen met een middel dat uit vijf onderdelen bestaat. De eerste vier onderdelen bevatten subonderdelen.

Ik zie aanleiding om eerst te bespreken hoe het hof in het eindarrest tot het oordeel is gekomen dat MN geen boetes verschuldigd is.

In rov. 9 baseert het hof zijn oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat MN naast de licentievergoeding ook boetes verschuldigd is aan Aquila/HCP, op de hierna volgende omstandigheden:

- Aquila wist, althans behoorde te weten, dat het de inzet was van MN om nieuwe opdrachtgevers te werven door het aangaan van fusies of samenwerkingen die onder de reikwijdte van de artikelen 9.3 en 9.4 zouden kunnen vallen.19.

- MN heeft het voornemen van de overname van de pensioenadministraties van PME en Koopvaardij breed vermeld in haar jaarverslag 2008 (zie rov. 8 van het eindarrest, met verwijzingen aldaar naar de gedingstukken).20.

- MN is er in 2007 van op de hoogte gesteld dat MN het fiduciair vermogensbeheer voor PME zou gaan uitvoeren (zie ook rov. 8 van het eindarrest, met verwijzingen aldaar naar de gedingstukken).

- Onder voornoemde omstandigheden had Aquila geen (zwaarwegend) belang bij een expliciete, schriftelijke melding van MN ten tijde van de daadwerkelijke overname van de pensioenadministraties van PME en Koopvaardij.

- Voor MN was de precieze reikwijdte van artikelen 9.3 en 9.4 niet voldoende duidelijk.21.MN en Aquila hebben bij het sluiten van de Raamovereenkomst (bewust) gekozen voor een ruime formulering die tot onduidelijkheid zou kunnen leiden. Zij deden dit om grip te krijgen op de definiëring van in aanmerking komende situaties.22.Het risico van onduidelijkheid heeft zich volgens het hof ‘kennelijk’ verwezenlijkt. Hiermee bedoelt het hof dat MN in 2010 niet heeft begrepen dat een situatie zoals bedoeld in artikel 9.4 zich had voorgedaan (omdat dit niet duidelijk was voor MN). MN heeft dus ook niet begrepen dat dit bij Aquila gemeld moest worden. De bewust gekozen onduidelijkheid weegt het hof vervolgens mee in het kader van de vraag of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat MN, naast het betalen van de overeengekomen licentievergoeding, ook nog boetes verschuldigd is aan Aquila.23.

De kern van rov. 9 is mijns inziens dat het volgens het hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat MN ook nog boetes verschuldigd is, nu Aquila onder de genoemde omstandigheden geen belang had bij een expliciete schriftelijke melding van MN, MN het nalaten van een melding niet verweten kan worden gelet op de onduidelijkheid van artikel 9.4 en MN reeds een hoge licentievergoeding verschuldigd is.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 richt klachten tegen rov. 9 van het eindarrest, waarin het hof de vorderingen onder II sub b en c, strekkende tot het betalen van boetes door MN, heeft afgewezen. Het onderdeel bevat twee subonderdelen (a en b), die ik gezamenlijk bespreek.

Subonderdeel a klaagt dat MN haar verweer jegens de boete niet heeft gebaseerd op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW). Het subonderdeel voert aan dat MN alleen een beroep heeft gedaan op matiging van de contractuele boete (art. 6:94 BW). Het subonderdeel verwijt het hof dat het in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van het verweer van MN heeft aangevuld, althans dat het buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.

Deze klacht slaagt niet. Het hof heeft immers niet in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van het verweer van MN aangevuld. Ik verwijs in dit verband naar het verweer van MN in de randnummers 46-48 van de door MN in eerste aanleg ingediende conclusie van antwoord.24.In deze randnummers van de conclusie van antwoord noemt MN eerst een aantal feiten (zie randnummer 46, a t/m c). Vervolgens voert MN het volgende aan:

“48. Voor zover zou moeten worden beoordeeld, dat MN anders aan Aquila had moeten melden en dat niet heeft gedaan, dan zou de boete worden gematigd, omdat MN Aquila wel feitelijk heeft geïnformeerd over het gebruik van de relevante softwarebouwstenen voor dienstverlening aan PME en Koopvaardij. Het met de meldingsplicht beoogde doel werd aldus vervuld. Dat maakt het volstrekt onredelijk om de boetebepaling toe te passen na het moment dat Aquila feitelijk door MN was geïnformeerd [cursivering A-G ]”.25.

Het hof heeft het verweer van MN – dat wil zeggen het verweer tegen het verschuldigd zijn van de boetes – volledig geciteerd in rov. 4.12 van het tussenarrest. In het eindarrest is het hof opnieuw op het verweer ingegaan (zie rov. 5 en 6 van het eindarrest).

Van een niet-toegelaten aanvulling van feiten door het hof is, gelet op het voorgaande, geen sprake. Het hof heeft het verweer van MN zo opgevat dat MN een beroep deed op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.26.De uitleg van gedingstukken is in beginsel een bevoegdheid van het hof. Ik acht de door het hof toegepaste uitleg niet onbegrijpelijk, gelet op de tekst van de het door MN gevoerde verweer.27.Ook vanuit een procesrechtelijk perspectief heeft het hof mijns inziens het juiste gedaan (zie art. 25 Rv). Op het voorgaande stuit ook de klacht in subonderdeel b af.

Onderdeel 2

Ook onderdeel 2 richt klachten tegen rov. 9 van het eindarrest. Het onderdeel bevat twee subonderdelen (a en b).

Subonderdeel a klaagt dat het hof de toewijsbaarheid van de boetevordering ten onrechte niet beoordeelt aan de hand van de daarvoor, gelet op het verweer van MN geldende, strenge maatstaf of de billijkheid matiging van de boete klaarblijkelijk vordert. Subonderdeel b klaagt dat het hof althans ontoereikend motiveert of en hoe aan de onder subonderdeel a bedoelde maatstaf is voldaan.

Geen van beide klachten treft doel. Uit rov. 9 van het bestreden arrest blijkt dat het hof een onaanvaardbaarheidsoordeel heeft willen geven.

Onderdeel 3

Ook onderdeel 3 richt klachten tegen rov. 9 van het eindarrest. Het onderdeel bevat drie subonderdelen (a tot en met c).

Subonderdeel a klaagt dat het hof miskend heeft dat bij de beoordeling van de vraag of een bepaalde (contractuele) regel tussen partijen niet van toepassing is omdat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, de nodige terughoudendheid dient te worden betracht. Het hof baseert zijn oordeel immers enkel, samengevat, op de omstandigheden:

i. dat Aquila wist of moest weten dat MN nieuwe opdrachtgevers wilde werven, onder meer op een wijze die zou vallen onder de artikelen 9.3 en 9.4 van de Raamovereenkomst, dat MN in haar jaarverslag 2008 breed melding heeft gemaakt van haar voornemen om de pensioenadministraties van PME en Koopvaardij over te nemen en dat zij Aquila in 2007 had geïnformeerd dat zij het vermogensbeheer voor PME zou gaan voeren en;

ii. dat (voor MN) onduidelijk zou zijn geweest wat de precieze reikwijdte was van de artikelen 9.3 en 9.4 van de Raamovereenkomst.

Volgens het subonderdeel getuigt het oordeel van het hof, dat deze omstandigheden volstaan om de vergaande conclusie van onaanvaardbaarheid te dragen, niet van de genoemde terughoudende maatstaf.

Deze klacht treft geen doel. Hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 9 van het eindarrest, geeft mijns inziens geen blijk van miskenning van de onaanvaardbaarheidsmaatstaf van art. 6:248 lid 2 BW.

Subonderdeel b voert aan dat uit de onder i. genoemde vermeende kennis van Aquila, die dateert uit de jaren tot en met 2008, niet volgt dat Aquila wist dat MN in 2010 daadwerkelijk was samengegaan met de pensioenadministraties van PME en Koopvaardij én dat MN haar informatiesysteem bij de organisaties inzette. Dergelijke wetenschap was voor Aquila wel vereist om aanspraak te kunnen maken op deze aanvullende licentievergoedingen. Het valt niet in te zien waarom de enkele bekendheid van Aquila met feiten en omstandigheden die, zoals het hof kennelijk heeft geoordeeld, erop duiden dat MN in de nabije toekomst zou (kunnen) samengaan met de betreffende uitvoeringsorganisaties, het onaanvaardbaar zou maken dat MN de contractuele boetes verschuldigd is. Haar bekendheid met dergelijke feiten en omstandigheden neemt immers niet weg dat Aquila ervan uit mocht blijven gaan dat MN spontaan, mede vanwege de dreiging van de boete, haar meldingsplicht zou nakomen zodra daadwerkelijk sprake zou zijn van een samengaan in de zin van de Raamovereenkomst en een inzet van haar informatiesysteem door MN bij de betreffende organisatie(s), zodat Aquila dan aanspraak kon maken op de aanvullende licentievergoeding. Wat betreft de bekendheid van Aquila met de wens van MN om nieuwe opdrachtgevers te werven, onder meer op een wijze die zou vallen onder de artikelen 9.3 en 9.4 van de Raamovereenkomst, geldt dat die wetenschap nu juist reden was om art. 9, in zijn uiteindelijke formulering, in de Raamovereenkomst op te nemen.

Subonderdeel b klaagt voorts dat het onaanvaardbaarheidsoordeel van het hof evenmin (toereikend) kan worden gedragen, ook niet in combinatie met de hiervoor genoemde omstandigheid, door de veronderstelde omstandigheid dat de precieze reikwijdte van de artikelen 9.3 en 9.4 van de Raamovereenkomst MN onvoldoende duidelijk zou zijn geweest. Het subonderdeel voert aan dat noch de tekst van deze artikelen, die partijen nu juist zo ruim mogelijk hadden gedefinieerd (artikel 9.4 spreekt van het “op enigerlei wijze” samengaan), noch enige andere door MN gestelde omstandigheid, verklaart waarom MN niet had hoeven begrijpen dat een samengaan als door het hof vastgesteld (een samengaan dat kwalificeert als een wettelijke overgang van de betreffende ondernemingen, waarbij MN in ieder geval 158 werknemers overnam – zie rov. 4.7 van het tussenarrest) viel onder de reikwijdte van artikel 9.4 van de Raamovereenkomst. Het subonderdeel voert voorts aan dat het hof in ieder geval had moeten motiveren waarom de veronderstelde onduidelijkheid aan de zijde van MN omtrent de exacte reikwijdte van de artikelen 9.3 en 9.4 dermate verschoonbaar was dat die in dit concrete geval in de weg staat aan verschuldigdheid van de boetes.

Mijns inziens worden de klachten in subonderdeel b terecht aangevoerd. Uit de omstandigheden waarnaar het hof in rov. 9 van het eindarrest verwijst, kan niet, althans niet zonder meer, worden afgeleid dat Aquila geen belang meer had bij een schriftelijke, expliciete melding van MN, op of omstreeks het moment dat MN daadwerkelijk, dat wil zeggen in 2010, de pensioenadministraties van PME en Koopvaardij ging verzorgen. Pas vanaf dat moment immers zou MN een licentievergoeding verschuldigd zijn.

Bovendien kan, zoals het subonderdeel aanvoert, uit de omstandigheid dat artikel 9.4 van de Raamovereenkomst een ruime strekking heeft, niet worden afgeleid dat MN in 2010 niet heeft hoeven begrijpen dat een overname van een pensioenadministratie onder de werking van artikel 9.4 zou vallen. Het omgekeerde zou ook kunnen worden betoogd: het artikel had een ruime strekking en dus had MN er rekening mee moeten houden dat een overname van een pensioenadministratie eronder zou kunnen vallen.

Subonderdeel c klaagt dat het hof zijn afwijzing van de boetevordering heeft gebaseerd op vaststellingen en (kennelijke) gevolgtrekkingen die in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn, althans waarvan niet valt in te zien hoe deze logisch kunnen bijdragen aan het oordeel dat verschuldigdheid van de boetes door MN onaanvaardbaar zou zijn.

Onder (i) wordt geklaagd dat uit de omstandigheden die het hof in rov. 8 van het eindarrest noemt28., niet volgt dat Aquila wist, of moest weten, dat MN zou samengaan met de pensioenadministraties van PME en Koopvaardij. Het hof citeert in rov. 8 van het eindarrest uit het jaarverslag uit 2008. Mijns inziens kan uit de tekst die het hof citeert, worden afgeleid dat MN van plan is de pensioenadministraties van PME en Koopvaardij te gaan doen. Hierop stuit de klacht af.

Onder (ii) wordt aangevoerd dat het onderzoek29.van Aquila in 2004 en 2005, het persbericht30.van PME en MN uit 2007 en de brief31.aan Aquila van 6 juli 2007 enkel betrekking hebben op werkzaamheden van MN voor PME en niet op werkzaamheden van MN voor Koopvaardij. Geklaagd wordt dat het hof uit deze drie omstandigheden niet had mogen afleiden dat Aquila wist of moest weten dat MN zou samengaan met de pensioenadministratie van Koopvaardij. Deze klacht treft geen doel, omdat het hof noch in rov. 8, noch in rov. 9 van het eindarrest de gestelde gevolgtrekking gemaakt heeft. De klacht mist feitelijke grondslag.

Onder (iii) wordt geklaagd dat gesteld noch gebleken is dat Aquila kennis heeft gekregen van het jaarverslag van MN over 2008 op een voor de beoordeling van de boetevordering relevant moment. Evenmin blijkt dat Aquila destijds kennis had van het persbericht van PME en MN van 3 mei 2007.

Ik stel vast dat het hof in elk geval de mededelingen in het jaarverslag van MN uit 2008 (zie rov. 8 en 9 van het eindarrest) relevant heeft geacht in het kader van de vraag of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat MN boetes moet betalen. Relevant is dan echter ook of Aquila kennis had, of behoorde te hebben, van dit jaarverslag. Of dit het geval is geweest, kan ik noch uit het tussenarrest, noch uit het eindarrest afleiden. In zoverre slaagt de klacht.

Onder (iv) en (v) wordt geklaagd over de overweging van het hof in rov. 9 van het eindarrest dat voor MN de (precieze) reikwijdte van de artikelen 9.3 en 9.4 niet voldoende duidelijk was.

Ik verwijs naar wat ik heb opgemerkt in 3.17 van deze conclusie: artikel 9.4 van de Raamovereenkomst heeft een ruime strekking, maar dit betekent niet zonder meer dat MN in 2010 niet heeft hoeven te begrijpen dat een overname van een pensioenadministratie onder de werking van artikel 9.4 zou vallen. De aard en omvang van het samengaan van MN met de pensioenadministraties van PME en Koopvaardij is in dit verband inderdaad van belang, zoals onder (v) terecht wordt aangevoerd onder verwijzing naar rov. 4.5 van het tussenarrest. Dit betekent dat de klachten onder (iv) en (v) slagen.

De klacht onder (vi) is mijns inziens gelijk aan de klacht onder subonderdeel a van onderdeel 4. Ik bespreek deze klacht aldaar.

Onder (vii) wordt geklaagd dat het hof, anders dan het hof overweegt in rov. 9 van het eindarrest, in rov. 4.5 van het tussenarrest niet heeft geconstateerd dat partijen van mening verschilden over de ratio van de artikelen 9.3 en 9.4 van de Raamovereenkomst. Het hof stelt in die rechtsoverweging juist vast in hoeverre partijen het over die ratio wél eens waren.

Ook deze klacht slaagt. In rov. 4.5 van het tussenarrest lees ik niet de constatering dat partijen van mening verschilden over de ratio van de artikelen 9.2 tot en met 9.4 van de Raamovereenkomst.

Onderdeel 4

Ook onderdeel 4 richt klachten tegen rov. 9 van het eindarrest. Subonderdeel a klaagt dat het hof in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van het verweer van MN heeft aangevuld, althans op ontoelaatbare wijze buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, nu MN niet aan haar verweer tegen de boetevordering ten grondslag heeft gelegd dat de genoemde bepalingen onduidelijk waren.

Deze klacht slaagt. Het hof heeft het verweer van MN tegen het verschuldigd zijn van de boetes weergegeven in rov. 4.12 van het tussenarrest. Subonderdeel a voert terecht aan dat MN niet aan haar verweer tegen de boetevordering ten grondslag heeft gelegd dat de genoemde bepalingen in de Raamovereenkomst onduidelijk waren. Het hof heeft de vermeende onduidelijkheid wel meegewogen in het kader van MN’s beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dit is mijns inziens in strijd met art. 24 Rv.

Subonderdeel b klaagt dat het hof in strijd met art. 88 lid 4 Rv heeft gehandeld, door de afwijzing van de boetevordering mede te baseren op de opmerking van (de advocaat van) MN ter comparitie in eerste aanleg, weergegeven in het desbetreffende proces-verbaal onder 8.

Subonderdeel c klaagt dat het uitgangspunt van het hof dat MN haar verweer tegen de gevorderde boetes er wel mede op heeft gebaseerd dat de artikelen 9.3 en 9.4 niet duidelijk waren, in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is.

Deze klachten behoeven geen behandeling, nu de klacht onder a reeds slaagt.

Onderdeel 5

Onderdeel 5 is een voortbouwende klacht. Indien een of meer van de hiervoor genoemde klachten slagen, kunnen ook de beslissingen van het hof, in rov. 4.3 van het tussenarrest, om de gevorderde boetes af te wijzen en, in rov. 16 van het eindarrest, om de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep te compenseren niet in stand blijven. Dit is mijns inziens juist.

In het incidenteel cassatieberoep

MN’s middel van cassatie bevat twee onderdelen. Onderdeel 1 bevat drie subonderdelen (onder 1.1 tot en met 1.3), die ik gezamenlijk bespreek. Onderdeel 2 bevat twee subonderdelen (onder 2.1 en 2.2).

Onderdeel 1

Subonderdeel 1.1 klaagt over tegenstrijdigheid tussen rov. 4.5 en 4.7 van het tussenarrest. In rov. 4.5 van het tussenarrest overweegt het hof wat de ratio was van MN en Aquila bij de artikelen 9.3 en 9.4 van de Raamovereenkomst. Vervolgens overweegt het hof in rov. 4.7 van het tussenarrest dat de naar MN overgehevelde afdelingen van Syntrus Achmea kunnen worden aangemerkt als ‘organisatie’ in de zin van artikel 9.4. Het subonderdeel klaagt dat uit de eigen uitleg van het hof met betrekking tot de ratio van artikelen 9.3 en 9.4 volgt dat van een ‘organisatie’ alleen sprake kan zijn, indien die organisatie een potentiële klant is voor Aquila. Gelet hierop, zijn de betreffende overwegingen van het hof in rov. 4.5 en 4.7 van het tussenarrest, gelezen in onderlinge samenhang, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, althans bieden zij onvoldoende inzicht in de gedachtegang van het hof en/of zijn zij niet concludent.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat rov. 10 van het eindarrest rechtens onjuist is, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, aangezien hetgeen MN na het tussenarrest heeft aangevoerd, ten betoge dat het hof diende terug te komen op zijn beslissing, vervat in rov. 4.8 van zijn tussenarrest, geen andere conclusie toelaat, dan dat de beslissing van het hof uit zijn tussenarrest berustte op een onjuiste (juridische en/of feitelijke) grondslag, want als berustend op een niet-concludente beantwoording van de vraag of in het onderhavige, concrete geval, sprake was van een ‘samengaan’ met een ‘organisatie’ als bedoeld in art. 9.4 van de Raamovereenkomst (zoals uitgelegd door het hof zelf).

Aan het slot van rov. 4.5 van het tussenarrest overweegt het hof het volgende:

“De ratio daarvan was dat Aquila haar software wellicht aan die andere organisatie had kunnen verkopen. De bedoeling is (mvg 9.12) dat niet een potentiële klant van de markt verdwijnt. MN is het blijkens haar reactie op deze stellingname daarmee eens.”

Deze overweging betreft de uitleg die het hof voorstaat van de artikelen 9.3 en 9.4 van de Raamovereenkomst (zie immers rov. 4.3 van het tussenarrest). Ik ben het eens met het subonderdeel dat het niet begrijpelijk is dat in rov. 4.7 de door het hof zelf in rov. 4.5 geformuleerde ratio van de artikelen 9.3 en 9.4 geen kenbare rol heeft gespeeld bij de beoordeling van de vraag of MN in strijd met artikel 9.4 heeft gehandeld. Dit geldt te meer gelet op de uitlegmethode die het hof in rov. 4.3 heeft aangeduid. Ik meen dat hier sprake is van een lacune in de motivering van het arrest van het hof. Het subonderdeel dient mijns inziens te slagen. Hetzelfde geldt voor subonderdeel 1.3 dat in wezen hetzelfde aan de orde stelt als subonderdeel 1.1.

Subonderdeel 1.2 voert aan dat het vorenstaande temeer geldt, nu MN uitdrukkelijk heeft gesteld dat Syntrus Achmea reeds klant was van Aquila en dit ook gebleven is na de overgang, zodat in zoverre geen potentiële klant voor Aquila verloren is gegaan. MN verwijst naar de pleitaantekeningen van MN (zie nr. 15 in procesdossier A, corresponderend met nr. 17 in procesdossier B), p. 12-13, onder 38:

“Neemt men hierbij nog in aanmerking dat (i) zowel MN als Syntrus Achmea klant waren van Aquila, (ii) partijen een vergoeding wensten overeen te komen voor het geval Aquila een klant zou verliezen als gevolg van het samengaan van MN met een andere organisatie, en (iii) ten tijde van de onderhandelingen gesprekken plaatsvonden tussen MN en tenminste één van haar concurrenten-pensioenuitvoeringsorganisaties (SFB Groep), dan wordt duidelijk in welke situatie een vergoeding op zijn plaats zou zijn. Zou MN zijn samengegaan met een (potentiële) klant van Aquila – te weten een concurrent van MN, zoals Syntrus Achmea – dan zou Aquila een (potentiële) klant verliezen. Dit heeft [betrokkene 1] ook verklaard ter comparitie. Voor die situatie werd een regeling in de Raamovereenkomst opgenomen. Nu deze situatie zich hier niet voordoet, kan van verschuldigdheid van een fee geen sprake zijn (zie ook de verklaring van HCP onder nr. 8 van het proces-verbaal) [cursivering A-G].”

Het gaat om de pleitaantekeningen van MN die in hoger beroep zijn ingediend ter zitting van 24 november 2016.

MN verwijst in subonderdeel 1.2 ook naar een door MN na het tussenarrest genomen akte van 23 augustus 2016 (nr. 19 in procesdossier A, corresponderend met nr. 21 in procesdossier B), p. 7, onder 25(a):

“Het verschil tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete: het gevorderde bedrag van EUR 10 miljoen per pensioenfonds is buitensporig ten opzichte van de werkelijke schade, zo er al sprake is van enige werkelijk geleden schade (HCP heeft namelijk niet gesteld en onderbouwd waar die schade uit zou bestaan). Dat Aquila daadwerkelijk schade heeft geleden is ook niet aannemelijk nu MN geen potentiële klant van Aquila uit de markt heeft gehaald. De pensioenfondsen PME en Koopvaardij hadden hun pensioenadministratie immers reeds uitbesteed aan Syntrus Achmea. Na de overgang van werknemers van Syntrus Achmea naar MN – wat Uw Hof redengevend acht voor het oordeel dat sprake is van een handelen als bedoeld in artikel 9.4 – bleef Syntrus Achmea een klant van Aquila.

In rov. 12 van het eindarrest overweegt het hof het volgende:

“Ten aanzien van de verzoeken van beide partijen wordt nog het volgende overwogen. Voor zover met het oogmerk dat het hof terugkomt op genoemde eindbeslissingen in de aktes voor het eerst een verweer wordt gevoerd nadat de grenzen van de rechtsstrijd in de memories van grieven en van antwoord [cursivering A-G ] al in beginsel zijn afgebakend en het hof op basis daarvan de bindende eindbeslissingen heeft gegeven, geldt dat partijen dat verweer eerder had kunnen en moeten voeren en dat zij handelen in strijd met de eisen van een goede procesorde en met het daarin besloten liggende beginsel van concentratie van het processuele debat, tot uitdrukking komend in de tweeconclusie-regel.”

Subonderdeel 1.2 loopt vast op hetgeen het hof in rov. 12 overweegt.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.9 van het tussenarrest en rov. 11 van het eindarrest. Het onderdeel bevat twee subonderdelen, die ik gezamenlijk bespreek. Subonderdeel 2.1 klaagt dat rov. 4.9 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien ingevolge art. II van de wet waarbij art. 6:119a BW is ingevoerd op overeenkomsten die vóór 8 augustus 2002 zijn gesloten het oude recht van toepassing blijft en de overeenkomst waaruit de door het hof toegewezen (aanvullende) "fee" voortvloeit naar de vaststelling van het hof – de in rov. 2.10 en 2.11 van het tussenarrest – op 12 december 2001 is gesloten, zodat over deze (aanvullende) "fee" niet de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW, doch de wettelijke rente ex art. 6:119 BW verschuldigd is. Anders dan het hof kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen, is voor de toepasselijkheid van de regeling van de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW zonder belang op welk moment de verbintenis tot betaling van de geldsom uit de desbetreffende overeenkomst is ontstaan (welk moment, naar de vaststelling van het hof in rov. 4.9 van het tussenarrest, in dit geval was: 1 januari 2010, en derhalve na 8 augustus 2002). Subonderdeel 2.2 voert aan dat rov. 11 van het eindarrest ook niet in stand kan blijven, gelet op de klacht in subonderdeel 2.1.

Art. 6:119a lid 1 BW bepaalt het volgende:

‘De schadevergoeding, verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, bestaat in het geval van een handelsovereenkomst in de wettelijke rente van die som met ingang van de dag volgend op de dag die is overeengekomen als de uiterste dag van betaling tot en met de dag waarop de schuldenaar de geldsom heeft voldaan. Onder handelsovereenkomst wordt verstaan de overeenkomst om baat die een of meer van de partijen verplicht iets te geven of te doen en die tot stand is gekomen tussen een of meer natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf of rechtspersonen.’

In de onderhavige zaak staat tussen partijen niet ter discussie dat sprake is van een handelsovereenkomst in de zin van art. 6:119a lid 1 BW.

De wet waarbij art. 6:119a BW is ingevoerd betreft de Wet van 7 november 2002 tot uitvoering van Richtlijn 2000/35/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 29 juni 2000 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties.32.De inwerkingtredingsdatum van deze wet is 1 december 2002.33.

Wijziging van art. 6:119a BW vond plaats bij de Wet van 13 december 2012 tot wijziging van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek en enkele andere wetten in verband met de implementatie van Richtlijn 2011/7/EU van het Europees Parlement en de Raad van 23 februari 2011 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (PbEU L48/1).34.Deze wijziging is in werking getreden op 16 maart 2013.35.In 2017 vond nog een wijziging plaats. Ik verwijs naar de Wet van 18 april 2017 tot wijziging van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het tegengaan van onredelijk lange betaaltermijnen.36.Deze wijziging is in werking getreden op 1 juli 2017.37.

Art. II van de Wet van 7 november 2002 bepaalt het volgende:

‘Op overeenkomsten die voor 8 augustus 2002 zijn gesloten blijft het recht van toepassing zoals dat gold voor de inwerkingtreding van deze wet [1 december 2002, toevoeging A-G].’38.

In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat uitmondde in invoering van de Wet van 7 november 2002 staat hierover het volgende:

“Artikel II Overgangsregeling

Artikel 6 lid 3 [van de Richtlijn, toevoeging A-G] onderdeel b staat toe dat bij de omzetting van de richtlijn overeenkomsten die gesloten zijn voor 8 augustus 2002 worden uitgesloten van de toepassing van de richtlijn. Van deze mogelijkheid wordt bij de omzetting gebruik gemaakt. De overgangsregeling houdt in dat bij relevante handelstransacties pas met ingang van 8 augustus 2002 rekening behoeft te worden gehouden met de werking van de richtlijn [cursivering A-G].”39.

De Raamovereenkomst en de Deelovereenkomst, die MN en Aquila hebben gesloten, dateren van 12 december 2001 (zie rov. 2.10 van het tussenarrest). Zij zijn dus gesloten voor 8 augustus 2002.

Rov. 4.9 van het tussenarrest geeft mijns inziens blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Beslissend moet zijn wanneer de overeenkomst tussen MN en Aquila is gesloten en dus niet, zoals het hof overweegt, de datum waarop MN de licentievergoeding verschuldigd is geworden aan Aquila. Het feit dat art. 6:119a BW is opgenomen in afdeling 11 van titel 1 van Boek 6 BW, welke afdeling de titel ‘Verbintenissen tot betaling van een geldsom’ heeft, legt geen gewicht in de schaal tegenover de duidelijke tekst van art. II van de Wet van 7 november 2002 en de tekst van de memorie van toelichting. Dit betekent dat de klachten in onderdeel 2 slagen.

De conclusie strekt in het principale en incidentele cassatieberoep tot vernietiging van het tussenarrest en het eindarrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G